普通法学习经验
原创,欢迎批评.
普通法乃以习惯为出发点，以法院判决为主干，由国会立法加以补充，历时七百年之发展而形成，系司法实务经验之积累，因而对于法律概念及理论体系，并不重视。普通法不仅具有稳定性，更富有灵活性。正如德弗林勋爵在《因格兰姆诉利特尔案》（1961年，《后座法院判例报告》，第一卷，73页）的名言："普通法的伟大之处在于适用一般人所期望公认为理性而公正的普通法原则来解决法律问题；普通法的精髓在于不考虑理论上的差异，当它们阻碍实现实质正义时。"今天，伦敦仍是世界上最重要的商业仲裁中心，全球约百分之七十的海事案件在此得到仲裁。年复一年，各国的各种争议，在后座法院、上诉法院和贵族院得到审理。至今仍然有一些英联邦国家允许向枢密院提出最终上诉。普通法的大国，如澳大利亚、加拿大，废除向枢密院上诉，只是二十世纪八十年代的事情。在香港特别行政区终审法院的法官名单中，还可以找到退休的法律勋爵的名字。贵族院的每一个最新判决，在世界的许多角落，仍然得到广泛的关注和评论。而所有这一切，都源自对普通法以及英国法官的坚定信心。普通法是英语法，是案件法，是法官法。学习普通法需要注意：
首先，普通法是英语法。语文是法律专业的日常工具，是法律职业人士最重要的素质。普通法是案件法，以英语表达。普通法基本上是跟随英国的语文及文化发展形成的一套规则，要是不能掌握英文，也就不能有效运用普通法。普通法管辖区的法律职业人士需要很强的语文技巧。中文是另一种语言，不及英文细微准确。没有扎实稳健的英语基础，也就无法掌握普通法。
其次，尽可能阅读经典著作、案例和论文，尤其是前两者。英国的法律著作，大约分为四类。第一类，是集大成者，如Benjamin's Sale of Goods，Carver's Carriage By Sea, Chitty on Contracts，Chitty's Queen Bench Forms, Dicey and Morris's Conflicts of Laws，Lindsell on Torts，McGralliray on Insurance, Palmer's Company Law，Percy on Negligence,Phipson on Evidence ，Raymond on Agency等，这些书历史均在百年以上，由英国该领域最著名的法官或法学家组织普通法国家优秀的法学教授编写而成，并且每隔适当时间加以重新编辑，及时更新，极为权威，本身就等同于法律。第二类，是当代法官或法学教授的名著，如Atiyah on Accidents，Colinvaux on Insurance Law，Cross on Evidence，Denning's The Discipline of Law,Goff on The Law of Restitution，Gower's Modern Company Law,Oppenheim's International Law， Smitthoff's Export Trade，Teitel's The Law of Contracts 等，这些书是大学教授和学生常看的法学著作，也经常在法庭上得到引用，影响不小，非常值得一读。第三类，是法律摘要，如Halsbury's Laws of England，Scrutton on Charterparties等，这些书非常权威，言简意赅，描述法律规则是什么，但较少详细的阐明、批判，相当于工具书，阅读对象一般是专业人士，不适合学生阅读。第四类，是普通教科书，目前国内引进的英文原著多属此类，如McKendrick's Contract Law等，这些书专门为大学学生编写，虽然不如前几类专著全面深刻、经典权威，但通俗易懂，言语流畅，有助于短时间内对普通法有所了解。比较适合我们阅读的，是第一、二类著作。另外，现在从贵族院、上诉法院与高等法院的网站可下载最新的判例，从FINDLAW之类的免费网站可下载普通法各国许多判例、法规以及法学论文，从WESTLAW、LEXNIS这样的收费网站上可以发现更为丰富的资源。
再次，最好能掌握海商法的初步知识，并注意其重商主义之国民精神。无论英国、美国、加拿大，还是澳大利亚、新西兰、新加坡、香港，航运业在其经济中地位极为重要，而且历史上盛行重商主义。当年的大英帝国、今天的美国，其国家战略都是"由海向陆"，普通法的发展与这一背景密切相关，不明白这一点，就不能理解很多判例的深层背景以及法官的考虑何在。这也是普通法系另外唤作"海洋法系"的缘故。
最后，必须始终牢记两大法系乃风牛马不及之物，所谓两大法系之融合，是一种不准确的描述。人类社会互相吸收先进经验，自古有之。今天发达国家互相借鉴、吸收对方可取之处，是他们聪明的地方，而出于国民性格、历史、社会文化及现行法律政治体制的不同，在我们可以看到的将来，这种融合不会、也不可能出现，相反，两大法系之间的差异只会越来越大。两大法系在形式上并无优劣之分。法律规范社会。纵观世界近五百年之历史，普通法的大国极少发生过民变、内乱或革命，无论自上而下抑或自下而上的改良，均能唤起当政者的良知，避免无谓的流血与暴力，使自由、民主、人权、法治得以伸张，社会日趋进步，即便偶有重大冲突，也能够在权威且公正的法官面前得到审理，判决结果往往令当事人信服与尊重，从而使社会矛盾消弭于无形。所以，仅从结果来看，比起大陆法的高度法典化及概念体系之完备清晰、逻辑严明，普通法固然是一种"原始法"，但其社会效果实在远胜过大陆法，试看法国大革命、一战、二战之肇始与惨烈过程即可得而知，试看今日中国大陆司法之种种弊端即可想而知。法律为纯粹的西方文化产物，欲治国内法，则必须研究德国法、法国法；欲治涉外法，则必须重视英国法、美国法。然而，罗马法在中国复兴指日可待，而昔时东吴盛景不再，广泛、系统的普通法教育不知何年回归中国，此诚为憾事。
普通法是英语法，是案件法，是法官法。
这就是三年来我对普通法的认识。按理说，我原来是理工科学生，逻辑能力可能要强一些，似乎应该对大陆法系更感兴趣一些。事实也确实如此，我刚到政法大学的第一年，看的都是史尚宽，王泽鉴的著作，我在大学时读过黑格尔的著作，也短暂地学过德语，看来以后的精力是要花在研究大陆法系上了。但是，后来发生了一些纠纷，在实践中的碰壁，促使我去深思大陆法系的一些弊端。
最初学习英美法，只是感觉自己的英语还行，作为对大陆法系的反动，想了解一下西方两个最强大的国家的法律，也便于自己以后找工作。大陆法系是概念法学，极为讲究体系概念的构建、梳理。唯心主义色彩极其强烈。而在实践中，中国特殊的政治体制，造成法官的地位并不高，整个的话语霸权完全掌握或垄断在法学教授手中，何况从1979年刑法算起，新时期的法制建设仅仅只有二十多年的历史，我们对外国的法律还是所知甚少，于是当我们的老师们过分偏爱哪个法系时，一些不准确的说法就脱口而出了。
说法之一是融合论，即两大法系正在融合，有趋于统一的趋势。这种说法，由来已久，但我从未看到详细的论证，比如用数据、报告、国外论文来加以说明，我常常在英国的判决书中看到他们（法官或律师）引用加拿大、澳洲、新西兰的判例，引用美国判例相对少一些，但数量上也较可观，不过，我从未在哪份判决书中看到他们引用德国或法国的著作，英国权威的劳埃德法律报告（准确地读法是"劳伊德"法律报告），也从来没有摘录过大陆法系的案例，相反，在这每年两卷、至今已经大约有两百卷的判例汇编里，普通法国家的判例比比皆是、每卷都有，并不拘泥于英国一国的案例。所以在我看来，是普通法国家之间互相的影响更大，交流更多，因为对他们来说，从本法系内部相互吸收合理因素，似乎更加容易一些。
说法之二是对应论，也就是大陆法系中存在的概念，英美法系也有。我们有合同法，他们也有；我们有国际私法，他们也有等等。表面上看来确实如此，实际却大不然。这是拿我们习以为常的大陆法系的形式法学、概念法学的思维方式来思考英美法系，说这些话的人往往根本没有看过英美法系的著作。举个例子，英国的法官在面对一宗合同争议案件时，会考虑是否存在约因，或对价，没有约因，就没有合同。而在大陆法系的合同法中，根本没有"约因"这个概念。英国法中存在的多层所有权制度，更是人们极少去深思的。英国甚至极少有以"财产法"命名的书，这方面的法律对于我们来说是一团迷雾。"按揭"是否等于"抵押"？我们知道，在实践中我国已经有按揭业务，如果不等于，那么按照物权法定的原则，按揭就不符合法律的基本精神；如果等于，那么何必叫它"按揭"，据我所知，英国好像不实行物权法定主义，他们连善意取得制度也没有（在翻译过程中，我碰到了一个词："charge"，到现在我都没有想好对应的汉语词汇是什么，只好暂时使用了"押记"这个说法）。社会科学不像自然科学，你可以把一个物体叫上几个名字，就像过去一个人可能有好几个名字一样，无论我们提到哪个名字，所指的都是一个物体，但是在这里，问题恰恰相反，尽管名字相同，我们所指的并非同一个概念。说得坚决一点，认为大陆法系和英美法系没有什么区别的这些人，就像没有到过火星，却固执地认为火星上和地球上一样那样。你对他们毫无办法。
说法之三是优越论，很多大陆法系的拥护者认为大陆法系比英美法系优越，如果这仅仅是心理上的偏好，就像有人喜欢吃汉堡，有人讨厌汉堡那样，倒也罢了。问题是，在有些人心里，有好些理由可以提出来以证明前者更为优越。例如大陆法系概念明确（但我可以说这造成思维僵化），体系完备（但我认为这有相当强的唯心主义色彩，是空对空，脱离现实社会），历史悠久（但英美法系一样吸收了罗马法很多有价值的地方，看看英语法学著作中为数众多的拉丁语法谚就知道了）。如果一定让我说谁好谁差，那么，仅仅比较几个西方大国，反而是英美法系的国家普遍安定一些，较少内战、革命或民变。这或许是英美法系中法官的精英角色，以及在社会阶层中的高级地位，加上判例法的琐碎造成的法律职业的相对封闭性，以及自治、分权的大背景，造成法官的法律地位越来越中立，越来越能够担当社会矛盾的解决人所致。
大家在过去的学习中，对书上说的两大法系的区别耳熟能详，我在此就不再重复别人说过的话了。我想指出的是，普通法的一个基本特征，那就是普通法完全是"事后法"，完全立足于个案救济。在英国，大概到1970年代才废止在刑法领域采取事后法的做法，即贯彻罪刑法定原则（具体的规定有待考证）。普通法的事后法特征，使得法官们在解释法律方面拥有特别强大的权力，在美国，这种权力已经部分演变成了司法审查权，法官通过对法律的解释甚至在事实上可以废除法律（尽管英国法官还没有这种权力，而且丹宁勋爵的司法积极主义也受到某些人的批评）。而在大陆法系，法官们从来没有这么大的权力，一切都已经由立法机关确定完毕，贯彻法律最好的办法就是忠于法律本身的规定，法官们填补立法空缺的权力极为有限。
而这种对未决事项预设结论的做法，即"If-then"模式，正是普通法的法官和法学家所极力反对的，"这不是普通法的方法论"，我们比较两大法系的商事立法，就可以看出，普通法国家的法律，一般是判例法的法典化，法律条文的每一句话的背后，可能都对应着一个甚至多个判例，法律极少去对尚未发生的事情作出规定，因为根本不必这样做，立法之外是法官的天空，甚至有时候立法本身也只是为了方便起见：商事方面积累的判例太多了，如果不加以整编梳理，会给法律界带来很大的麻烦；也有时候，制定法律是为了废除某个或某些判例，如1677年的反欺诈法。
大陆法系在立法时，概念的清晰，体系的完备，是绝对重要的事项，这更给人削足适履的感觉。在普通法国家，有时候大家甚至连定义都懒得去下，因为一去给出定义，法律上的一个概念就被牢牢地束缚在其定义内了，这会影响在个案中对它的适用。另外，有些法律具有相当强的不可移植性。举个例子，信托法时普通法系独有的部门法，后来大陆法系国家也纷纷制定信托法，但是，没有衡平法背景的信托法变成了什么样子？大家可以想一想中国信托法的遭遇。我在学院路6号楼住的时候，同一楼层的张老师就说："制定信托法只是有些人为了证明自己懂英语罢了。"
也许会有人谈到1980年联合国货物销售合同公约，也就是维也纳公约，英国没有参加这一公约。更能说明问题的是，在实践中，这公约远远没有国际商会的有关模范条款（如INCOTERM 2000）流行。这公约，以及其他类似的产物，实际上是国际妥协的产物。也许问题的实质很简单：在家庭、继承方面，各国的传统相差太大，而在商事方面，商人们总是不愿意在合同中适用自己不熟悉的法律，这是人类的天性。当然，在现行的混合经济体制（萨缪尔森语）下，由于多数西方大国的经济制度非常相似，在法律上，尤其是关系到宏观管制的地方，如反垄断法，银行法，各国的立法也很接近。但这仍然是宏观上的，具体的制度仍然有很多区别，基本的法律制度仍然区别非常之大。
两大法系方法论上的背道而驰，使得这种融合永无可能之时。
这是我自己几年来的感想，信手涂鸦几句。当我在丹宁勋爵的What Next in the Law一书的扉页钤上自己的藏书章时，那种欣喜之情真是无以言表。英国，被诗人丁尼生称为这样的国度："说话可按照自己的心意/这国土有公正古老之名/有个稳定的政府在治理/凭着一个又一个的先例/自由慢慢地扩展到下层。"[1]作出这些判决的法官们，从十八世纪中期的曼斯菲尔德伯爵[2]（Earl Mansfield），到十九世纪的奇蒂大法官[3]（Chitty LJ），哈尔斯博瑞伯爵[4]（Earl Halsbury），二十世纪的肯尼迪大法官[5](Kennedy LJ),史科拉顿大法官[6]（Scrutton LJ）,阿特金勋爵（Lord Atkin），麦克奈尔法官[7]（McNair J），德弗林勋爵(Lord Devlin) ，瑞德勋爵（Lord Reid），丹宁勋爵[8]（Lord Denning），迪普洛克勋爵[9]（Lord Diplock）,莫科塔法官[10]（Mocatta J），以及现在依然健在的穆斯蒂尔勋爵[11]（Lord Mustill），高夫勋爵[12]（Lord Goff）等，无一不是思维敏锐，运斤如风，著作等身，蜚声中外。阅读他们的判决或著作是一种莫大的享受。
普通法乃以习惯为出发点，以法院判决为主干，由国会立法加以补充，历时七百年之发展而形成，系司法实务经验之积累，因而对于法律概念及理论体系，并不重视。这一点异于大陆法系。普通法不仅具有稳定性，更富有灵活性。正如德弗林勋爵在《因格兰姆诉利特尔案》（1961年，《后座法院判例报告》，第一卷，73页）的名言："普通法的伟大之处在于适用一般人所期望公认为理性而公正的普通法原则来解决法律问题；普通法的精髓在于不考虑理论上的差异，当它们阻碍实现实质正义时。"
今天，伦敦仍是世界上最重要的商业仲裁中心、航运中心、金融中心，全球约百分之七十的海事案件在此得到仲裁。年复一年，各国的各种争议，在后座法院、上诉法院和贵族院得到审理。至今仍然有一些英联邦国家允许向枢密院提出最终的上诉。普通法的大国，像澳大利亚、加拿大，废除向枢密院上诉，只是最近二十世纪八十年代的事情。在香港特别行政区终审法院的法官名单中，还可以找到退休的法律勋爵的名字。贵族院的每一个最新判决，在世界的许多角落里，尤其在普通法司法区，仍然得到广泛的关注和评论。而所有这一切，都源自对普通法以及英国法官的坚定信心。
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[1] ‘A man may speak the thing he will,
A land of settled government,
A land of just and old renown,
Where Freedom slowly broaden down
From precedent to precedent.' By Tennyson.
[2] (1705-1793),伟大的普通法法官，32年来，作为王座法院的首席法官，他吸收了民法法系、普通法系，以及商人习惯法的各种优点，他对商法的发展贡献阙伟。他极大地发展了普通法。也正是通过他的一个判决，十八世纪末，英国废除了奴隶制度。
[3] 著有《奇蒂论后座法院诉讼令状》、《奇蒂论合同》，后者迄今已经出版至第29版。
[4] 曾任贵族院议长，著有多达50多卷的大型百科全书《哈尔斯博瑞的英格兰法》。迄今出版至第4版。
[5] 著有《CIF合同》、《海难救助法》等书。
[6] 著有《斯科拉顿论租船合同》，迄今已经出版至第20版。
[7] 国际法专家，著有《战争法》，同时是《奥本海国际法》一书的编辑者。
[8] 著有《法律下的自由》、《通往公正之路》、《法律的训诫》等书，1998年去世。
[9] 优秀的普通法法官，作出过许多影响重大的判决，如Hong Kong Fir一案。
[10] 在海商法方面极有造诣，长期担任后座法院首席法官，《斯科拉顿论租船合同》一书多版的编辑者，1990年去世。
[11] 著有《商业仲裁》一书，另外是《阿诺德海上保险和理算法》的编辑者。
[12] 著有《回复原状法》（类似于不当得利方面的法律）。
普通法有一个众所周知的性质，那就是普通法是案件法。不管叫它判例法，还是案件法，都是同一个意思。同样是对待判例，在大陆法系，判例仅仅是对现有法律漏洞的补充，是不得已而为之，而且只有最高级别的法院有此项权力，如通过立法可以授予最高法院、宪法法院这一权力，在法律位阶上，判例的地位并不高，此为例外之事；在英美法系，判例是法律的主体，普通法像小孩子玩的拼图一样，判例正是那一块一块的拼块。这是大家都知道的，在这里我并不想过多讨论判例法的性质，我希望大家牢记"拼图"这个词。
每个案件，就普通法而言，几乎相当于大陆法系的法律条文，以合同法为例，一想到合同条款，我们应该想到Hong Kong Fir，一提到合同受挫，应该想到Krell v. Henry，一谈起重大违约，应该想到Photo Securior，这才是正确的思路。在政法大学图书馆外文书库，我常常看到不少同学复印合同法案例教材，大家也都认识到了案例的重要性。但是，我觉得还是不够。我们在参加司法考试时，对于几部重要的法律，几乎都要逐条背一下，或认真看上几遍，但是，受原有思维的束缚，我们对普通法的案例，却没有充分重视起来。请允许我冒失地问一下，大家脑海中印象深刻的判例有几个呢？是否记得这案件的名称、主审法官、裁判要点，能不能复述其中法官的名言？
学习普通法的奥妙在于判例。普通法比大陆法要好学的多，我们的失误之处在于对待教材和判例的错误态度。对于教材，我们不区分英国法和美国法，不区分原著和译著，不区分名著和普通教材，也从来没有系统地按照部门法去阅读有关教材。对于判例，绝大多数的人没有给予应有的重视。现在，我以《劳埃德法律报告》上的一个判例做个简单分析。（判决书原文附在后面）
首先，判决书记载审理的法院，这案件是在QUEEN'S BENCH DIVISION (COMMERCIAL COURT)，也就是后座法院的商事法庭，时间是2003年7月、11月各一次，案例名称是："NISSHIN SHIPPING CO. LTD. v. CLEAVES & COMPANY LTD. and OTHERS"，一家日本航运公司和一家西欧（英国）公司，注意其中的"v."读作"and"，也就是"和"的意思，不是"诉"，更不读"versus"，接下来是案例编号："[2003] EWHC 2602"，方括号表示是2003年审理的，如果是圆括号，则表示是那一年发表的，EWHC表示"英格兰及威尔士高等法院"，EWCA表示"英格兰及威尔士上诉法院"，UKHL表示"英国上议院"，这是1998年左右由官方特意统一的案例编号，为《全英法律报告》、《劳埃德法律报告》等所有的著名判例报告统一使用，"2602"应是指这一年度的第2602号案件。案例编号很重要，因为熟悉案例名称和编号当然有利于检索，尤其是在互联网时代。然后是主审法官，本案是"Before Mr. Justice Colman"，在Colman法官之前。
这里附带简单介绍一下英国的法官等级。英国的法官绝大多数都有勋位，级别越高越是如此。并非是高级别法院的法官水平肯定比低级别法院的法官水平要高，不是这样的，在三大法院：高等法院、上诉法院和上议院，一般都有水平极高的法官把门，例如著名的Mocatta法官就曾经在高等法院长期任职，丹宁勋爵也是从上议院退了下来，成为上诉法院院长（MR）之后，才开始其一生最为辉煌的法律生涯。英国的法官通常都有爵位，"Lord"一词只是统称，具体的爵位分为"公侯伯子男"五等，比如丹宁勋爵最后的爵位就是伯爵（Earl）。记得有次看到有人翻译的一本书，Viscount Dilhorne这个人就直译作"维斯坎特 迪尔宏恩"，其实他是当时在上议院供职的Dilhorne子爵，是历史上有名的Coke爵士的直系后代。还有人看到英国法官人名之后有个"B"字头衔的缩写，就不知道是什么意思了，其实这是男爵一词的缩写。我自己也犯过类似错误，有次看到法官人名之后的头衔是"LJJ"，想来想去不知道对应的汉语词汇应是什么，只知道"LJ"是Lord Justice的缩写，可以直接翻译成"大法官"，后来终于恍然大悟，原来是两位法官并称，"LJJ"是"LJ"的复数形式，正如法学硕士一词"LLM"是"Master of Laws"的缩写，因为法律laws一词是复数，所以写作LL一样。
言归正段，由于《劳埃德法律报告》是商业性的判例报告，所以自己加上了一些编辑，以便有利于读者阅读。从下面到判决书原文之前的部分，都是编辑加上去的，不是判决书的当然组成部分，这一部分称为"Index"，《劳埃德报告》以5年为1卷专门出售它的index，因为看了索引之后，对于导读非常方便，商业人士往往很忙，不可能一篇篇地把每卷多达800页左右的报告从头到尾读上一遍。眼下的索引分为五个部分，第一部分是关键词："Contract - Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999 - Charter-parties provided for commission payable to shipbrokers - Charter-parties contained arbitration clauses - Shipbrokers not parties to charter-parties - Whether shipbrokers entitled to enforce commission payments as third parties under 1999 Act - Whether shipbrokers entitled to pursue claims by arbitration."，直译出来，就是"合同；1999年合同（第三方权利）法"；租约中包含仲裁条款；船代并非租约的一方；船代是否有权作为1999年法下的第三方，请求佣金支付的强制执行；船代是否有权通过仲裁实施其请求。"第二部分是案情简介，列举租约的相关条款，1999年法的相关条文，以及双方的抗辩要点，原告怎么说，被告怎么辩。第三部分最为重要，是法官的裁判要点，在这里编辑下了很大功夫把裁判要点找了出来，如果你去看原书，就会发现在判决原文旁边划了许多竖线，那些话一般都非常重要，如果你进一步去比较相关著作，你就会发现，越是权威的著作，在涉及到相同主题时，其措词和判决书中的原话越是接近，一些基础的著作反而对此没有太高的要求。在这份判决报告中，Colman法官指出了6点法律意见。如果双方不提出上诉，按照判例拘束原则，这6点就成为法律，其中对于1999年法的解释部分就成为对应该成文法的判例法，要是有人研究合同下第三方的权利，或者合同相对性原理，就可以参考这一案例。第四部分列出了本案参考的先例，一共有7个："Jay Bola, The (C.A.) [1997] ;Jordan Nicolov, The [1990];Les Affreteurs Reunis S.A. v. Leopold Walford (London) Ltd., (H.L.) [1919] ;Mahkutai, The (P.C.) [1996];Padre Island, The (No. 1) [1984];Robertson v. Wait, (1853) 8 Ex 299; The Portsmouth, (H.L.) [1912] ."其中最早的一个在1853年，其实在判决书中这些都可以找得到，这也是为了方便阅读而列举出来的，有些先例很少见，有些则是大名鼎鼎，看的判决书多了自然就会明白哪些先例重要。第五部分，交待判决结果，这是船东依据1996年仲裁法起诉船代，声称仲裁员没有权利对佣金事项作出裁决。然后是双方代理律师的名字，律师事务所的名字。判决结果，Colman法官维持了仲裁裁决，原告败诉。
最后是判决书原文，对于这部分，不同的法律报告收录的完全一样，都是以法院公布的为准。在互联网上，英国官方提供的判决书中就没有劳埃德报告前面的这五部分，仅仅是原文（参见附在后面的另一份判决书原文，上诉法院院长主审，1998年发布，事关CIF合同的争议，一方为巴拿马当事人，一方为瑞士当事人），但这对于我们学习普通法已经足够了。
