法系、渊源与普通法

作者：李红海

出处不详



作为大陆法的继受者，自清末法律近代化以来，我国已经借鉴过法国、德国、日本、前苏联等国家和地区的经验，所取得的成就也有目共睹——我们今天的法律体系（主要指立法方面，包括总体上的框架结构和具体的制度、规则、原则、理念等）基本上都是大陆法式的，而法律的运作也少有出其右者。

　　事实上，中国对于普通法的借鉴，早在清末法律改革之时就开始了。当时和沈家本一起主持法律改革的伍廷芳，就曾在伦敦的林肯律师公会取得过律师资格；后来国民党政府期间，时任哈佛大学法学院院长的庞德也曾出任过国民党政府的顾问；解放前与"北朝阳"齐名的"南东吴"（东吴大学）就完全是以普通法教学模式建立起来的，更不用说当时很多人留学的对象都是英美名牌大学的法学院。本来不错的普通法"基础"在解放后由于众所周知的原因不断被削弱，直至今天。这一点在法律教育、法学文献等方面都有体现。

　　改革开放的大环境为普通法来到中国提供了契机。上世纪80年代法学教育恢复以来，普通法教育在中国迅速展开，法律实务方面对普通法的关注也越来越多。但仔细观察就会发现，无论是法律教育还是法律实务，对普通法的借鉴仍然采用的是大陆法的方式。

　　造成现阶段这种局面的原因，主要是我们对于普通法的性质认识出现了偏差：我们更多地还是戴着大陆法的有色眼镜来看普通法，因此才会关注它的规则和制度本身，而忽视这些规则和制度的运行。因此，要做到对普通法的准确借鉴，首要的是对它的适当理解。在解释这些问题之前，需要对跟普通法有关的一些概念术语做简短说明。

　　首先是普通法。"普通法"一词在一个相当宽泛的领域内被相当随意地使用着。它首先可以用来指作为一个整体的普通法法系各国所适用的法律，比如我们可以说，英国、美国、澳大利亚、新西兰、南非、加拿大、印度、巴基斯坦等都是普通法国家。在这个意义上，普通法可以和大陆法、教会法、伊斯兰法、印度法等相对，这也可以说是最广义上的普通法。

　　其次，普通法还可以用来指上述这些国家中的一种具体的法律渊源。它从12世纪由英格兰的王室法官在长期司法实践中发展而来，有着浓郁的日耳曼历史气息，有着一些独特的制度（如令状制度、陪审制等），在初期还有严格的形式主义特征等。而且，正如很多人都知道的那样，这里的"普通"（common）其实并非真正的平凡、普通的含义，而是"共同"的意思。其原因也正在于，是这些王室法官通过长期的巡回审判将各地纷繁复杂的习惯法统一起来，形成了适用于整个英格兰的共同的法律。在这个意义上，它和衡平法、制定法相并列，统称为英国法的三大渊源。需要指出的是，英国法中的三大渊源更多的是指它的历史渊源，即由于历史原因分别由普通法法官、衡平法法官和议会（包括国王及其谘议会）发展而来的上述三种法律。这与我国现行的更多是从形式方面分类的宪法、法律、行政法规、地方性法规等法律渊源，不是一个范畴。我们的法律渊源可以构成一个完美的金字塔体系，在规则缺失时可以上溯到原则；而英国的三大渊源可以说是同等并列的地位，分别调整不同的法律领域，比如普通法更多停留在契约、侵权等领域，而衡平法则占据信托领域，制定法的内容则要看议会对什么有兴趣了。而且法典化的趋势也使很多传统的普通法规则，都被吸收到了制定法中（比如美国许多方面的法律重述的努力），这样，原来的普通法规则就变成了制定法。尽管如此，普通法还是占据了许多传统的领域，而制定法关注更多的仍是那些新型的领域和新型的问题。这可能要算最狭义的普通法的定义了。

　　最后，历史上也曾有用"普通法"一词来表述教会法和罗马法的，因为在中世纪的西欧，地方习惯法盛行，只有罗马法和教会法才能超越地域在各地实行。我们以后将会在前两个意义上使用普通法一词。

　　另外一个相关的术语是衡平法，如前所述，它是和普通法相并列的英国法的一种渊源，由衡平法官在司法实践中发展而来。在17世纪以后，如果出现普通法和衡平法相冲突的情况，后者要高于前者。但1875年英国的司法改革之后，便不再有普通法和衡平法建制上的区分了，尽管其历史渊源上的区分仍然存在。