香港上诉法庭判决：毒品罪

CACC 223/2005
香港特别行政区
高等法院上诉法庭
刑事司法管辖权
减刑上诉许可申请
刑事上诉案件2005年第223号
（原区域法院刑事案件2005年第78号）
______________________
答辩人 香港特别行政区
对
申请人 伍家伦
(NG KA LUN, JACKY)
______________________

主审法官: 高等法院上诉法庭副庭长胡国兴
高等法院上诉法庭法官张泽佑
高等法院上诉法庭法官杨振权
聆讯日期 ： 2005年9月27日
判案日期 : 2005年9月27日
颁发判决理由书日期 ： 2005年10月7日

判决理由书

上诉法庭法官杨振权颁发上诉法庭判决理由书：
1. 2005年9月27日，本庭拒绝申请人伍家伦的上诉许可申请，以下是本庭的裁决理由。
2. 2005年5月11日，申请人在区域法院暂委法官陈庆伟席前承认两项贩运危险药物罪后，分别被判入狱8个月和42个月。陈法官下令8个月刑期中的4个月要和42个月的刑期分期执行。申请人须服刑共46个月。
3. 申请人不服判刑，故提出上诉许可申请，要求减刑。
4. 控方案情显示案发当天，申请人离开家门时被海关人员截停及搜身。关员在申请人身上搜出860克草本形态大麻及30片共重0.14克的硝甲西泮片剂。
5. 搜查申请人住所时，关员再发现2,360克草本形态大麻, 9.21克可卡因及32片共重0.14克的硝甲西泮片。
6. 从申请人身上和其住所搜出的毒品分别是第一及第二项控罪所指的毒品。
7. 陈法官指出贩运可卡因罪行的量刑基准应与贩运海洛英相同,而贩运9.21克可卡因的量刑基准应为57个月监禁。
8. 陈法官亦指出根据英女皇 诉 段瑞明（译音）案[1995] 2HKC 798, 管有2,000至3,000克树脂大麻作贩运用途的量刑基准应为16至24个月监禁，因此贩运2,360克树脂大麻罪的量刑基准为18个月监禁。由于第二项控罪的大麻是草本形态大麻，陈法官认为适当的量刑基准为12个月监禁。
9. 陈法官没有将第二项控罪的9.21克可卡因的57个月量刑基准和2,360克的草本形态大麻的12个月量刑基准加在一起，作为第二项控罪的整体量刑基准。
10. 陈法官只将6个月加在57个月上而得出63个月作为第二项控罪的总量刑基准，并因申请人认罪而将总量刑基准扣减三份一至42个月，作为该项控罪的刑期。
11. 就第一项控罪，陈法官以12个月为量刑基准及因申请人认罪而将量刑基准扣减三份一至8个月。
12. 陈法官指出第一及第二项控罪是由同一截查和拘捕所引起，因此在判刑时，可以将全部草本大麻和可卡因一并考虑在内。陈法官认为总体量刑基准应为69个月。考 虑到因申请人认罪而将刑期扣减三份一后，陈法官认为最终的整体刑期应为46个月。因此陈法官下令第一项控罪的8个月刑期中，只有4个月和第二项控罪的42 个月刑期分期执行而定出46个月的总刑期。
上诉理由
13. 代表申请人的吴政煌大律师提出多项上诉理由。吴大律师指陈法官不应将第一项及第二项控罪所述的草本大麻及/或可卡因的判刑分开处理。吴大律师指陈法官就个别毒品所采纳的量刑基准过高，而整体量刑基准亦因此明显过高。
14. 陈法官并没有将第一及第二项控罪所涉及的毒品全部分开处理。
15. 正如上文所述，陈法官明确指出两项控罪是由同一截查和拘捕所引发，因此判刑时可以将全部毒品一并考虑在内。
16. 虽然陈法官就个别毒品定出其认为适当的量刑基准，但最终他仍然是将两项控罪的总量刑基准定为69个月及因申请人认罪而将刑期扣减三份一至46个月。
17. 陈法官的基本处理方法，没有违反吴大律师所依赖的案例包括HKSAR v Amnuaychoke Nopporn [2002] 3 HKC 640；HKSAR v Cheung Kwok Leung Lowence CACC 539/2002及HKSAR v Chan Pui-Chi [1992] 2 HKLRD 830等案所定下的判刑原则。
18. 吴大律师指第一项控罪和第二项控罪所指的大麻是草本大麻，而非树脂大麻，因此量刑基准应较树脂大麻的量刑基准大幅度调低。吴大律师援引上诉法庭在段瑞明案所作的以下评论：
“本 庭认为判刑时，法官必须紧记树脂大麻之THC平均浓度较草本大麻之THC平均浓度高四倍, 而大麻精之平均浓度亦较树脂大麻之平均浓度高四倍。法官根据适用于树脂大麻之量刑基准来订定贩运草本大麻或大麻精之量刑基准时，必需将这点考虑在内，而将 量刑指引作出调整。有关调整须在量刑指引所定下的量刑基准之幅度内。涉及草本大麻的人士，除非大麻份量极大，可望得到的扣减和同份量树脂大麻的刑期相比， 可高达一年。”
19. 上诉法庭在段瑞明案所指的一年扣减只是最高的刑期扣减。
20. 在AG v Chan Chi-man [1987] HKLR 221, 上诉法庭定下管有树脂大麻作非法贩运罪行的判刑指引，对不同份量的树脂大麻采用不同的量刑基准，如下：
(a) 500克以下，法官可作其认为合适的判罚；
(b) 500克以上：4-8个月；
(c) 1000克以上：8-16个月；
(d) 2000克以上：16-24个月；
(e) 3000克以上：24-36个月；
(f) 6000克以上：36-48个月；
(g) 9000克以上：4年以上；
21. 上诉法庭亦指出，判刑时，法官可以因草本大麻的损害性较低而大麻精的损害较高而调整刑期。
22. 由于贩运大麻日趋严重，上诉法庭在段瑞明案以新的量刑指引，取代了Chan Chi Man案的量刑指引类别。上诉法庭新定的量刑指引如下：
(a) 2000克以下，16个月以下；
(b) 2000克以上：16至24个月；
(c) 3000克以上：24至36个月；
(d) 6000克以上：36至48个月；
(e) 9000克以上：4年以上；
23. 上诉法庭取消了2000克大麻以下类别的量刑指引，原因是有证据显示500克的大麻已足以制造2500支大麻烟，因此不适宜过份阻碍法官就2000克以下大麻判刑时能行使的酌情权。
24. 上诉法庭显然认为即使是贩运500克大麻的罪行，法庭亦可以判罚高至16个月的刑期。上诉法庭亦明确指出有关的判刑指引并非‘紧身衣’，法官判刑时必须根据个别案件的情况而定。
25. 上诉法庭所指只涉及草本大麻的刑期扣减可高达1年，明显只对量刑基准较高的类别如3至4年才适用。如将适用于2000克以下大麻的16个月量刑基准扣减1年，则量刑基准会低至4个月，这不可能是上诉法庭的原意。
26. 刑期扣减必须和适用的量刑基准成比例或相应。
27. 高达一年的刑期扣减对3、4年的量刑基准适用时，则表示对较低的量刑基准而言，刑期扣减亦必须相应地减低。
28. 首项控罪涉及860克大麻，假若大麻是树脂大麻则会导至16个月以下的量刑基准。陈法官以大麻为草本大麻，而将量刑基准减低4个月至12个月，符合段瑞明案订下的量刑指引。
29. 陈法官单独考虑第二项控罪的2,360克草本大麻时，认为适当的量刑基准为12个月，陈法官采纳的量刑基准不能称之为过高。
30. 无论如何，陈法官并没有将不同控罪所涉及的不同类别毒品所应引起的个别量刑基准/或刑期加在一起，作为两项控罪的量刑基准/或刑期。陈法官是以总体69个月为量刑基准，并因申请人认罪而将刑期扣减三份一至46个月。
31. 本庭要考虑的只是陈法官采纳的69个月量刑基准是否正确而最终的总刑期46个月是否明显过高。
32. 除了2360克草本大麻及32片硝甲西洋片外，第二项控罪涉及9.21克可卡因。
33. 在AG v Pedro Nel Rogas [1994] 1 HKC 324案，上诉法庭裁定，非法贩运可卡因和非法贩运海洛英的量刑基准相同，因此R v Lau Tak Ming [1990] 2 HKLR 370 案所定下针对贩运海洛英罪行的量刑基准对贩运可卡因亦适用。
34. 众所周知，Lau Tak Ming 案定下，非法贩运10克以内海洛英罪行的量刑基准为2-5年监禁。
35. 第二项控罪涉及9.21克可卡因，差不多10克。陈法官认为适用于该份量可卡因的量刑基准是57个月。陈法官的裁定是有根据，亦是正确的。
36. 本案涉及的毒品并非只是9.21克可卡因。第一及第二项控罪所指的毒品亦包括共超过3000克的草本大麻及超过60片共重0.28克的硝甲西泮片。
37. 陈法官判刑时没有将该批硝甲西泮片考虑在内，但案件涉及三种不同毒品，当然不可能是减刑因素。
38. 根据段瑞明案的量刑指引，对超过3000克的大麻适用的量刑基准是24-36个月，即使因大麻是草本大麻而调整量刑基准，3000克的草本大麻亦足以导致超过12个月的量刑基准。
39. 申请人年纪不大，不足30岁，却已有10 次犯案记录，除了多次干犯不诚实及暴力案件外，申请人亦多次犯了和毒品有关的罪行。
40. 当然多次犯案并非是加重刑责的因素，但这亦表示申请人不知悔改，更不能以记录良好为求情或减刑理由。
41. 陈法官采纳总量刑基准69个月，不属轻判，但考虑到案件的背景，控罪的数目，涉案毒品的种类和份量以及申请人的背景，上述的量刑基准不属明显过重，亦没有再扣减余地。
42. 吴大律师向法庭展示由申请人母亲撰写的求情理由亦不足以令本庭再将刑期扣减。
43. 因此本庭撤销申请人的上诉许可申请，维持原判。


（胡国兴）
高等法院上诉法庭副庭长 （张泽佑）
高等法院上诉法庭法官 （杨振权）
高等法院上诉法庭法官

答辩人 ： 由律政司高级助理刑事检控专员陈月好代表。
申请人 : 由法律援助署委派吴政煌大律师代表。