从中国司法现实到英国普通法历史

作者：周沂林

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这似乎是一个不伦不类的题目。一边是中国、是现实；另一边是外国、是历史，这有什么联系？但这确是我本人的思路进程。本文既不可能论证前者也无能力描述后者，只是提出一个解决中国司法某些现实问题的思路。
　　我是一个关注现实的人。作为职业法律工作者，当然更关心中国的司法现实。当这个现实的发展实在已经成为阻碍我们进步的当务之急时，每个法律人都会提出或者研究如何解决这个问题。尽管每个人提出问题的角度不同，建议采取的措施各式各样，但都反映了问题本身的存在。
　　我的视角可能有些特殊。我是一个特别喜欢阅读案例的人。当然对于充斥书店的"以案说法"类的案例书毫无兴趣，而是喜欢外国的案例，准确地说是普通法国家的判例，尤其是法官的原判意见或附随意见或反对意见。我在这里看到了鲜活的法律灵魂，也看到了这种灵魂是怎样统一了混乱的英格兰，并进而使其从落后走向辉煌。
　　于是，这种兴趣使我开始关注英国法律史。可惜的是，我国法学界好象对此并不感兴趣，所以至今中文资料甚少。我当然也只能了解甚少。但即使再少，我也深信我的感觉是正确的，即了解和研究英国普通法产生的历史和发展，对于解决中国司法的现实问题极为有益。
　　现实问题首先来源于：中国法院的判决书为什么这么不讲理？许多人归因于司法的腐败和不公。这可能有关，至少腐败和不公可以借助我们的判决书制度大行其道。但实际上它们是一个互动的结构。真正的原因是法律史上的。
　　中国现代法律史一般都认为从晚清移植西方法律开始，至今百来年。这百来年我认为可以分为四个阶段。一是晚清开始的被动性移植；二是民国时期的共和制度的移植；三是社会主义时期的苏联体制的移植；四是改革开放后在现代法治观念（当然，依法治国和法治的概念大为不同，但这里不予讨论。）下的体系化的移植。与早期形成鲜明对照的是，现在阶段是主动的、自觉的移植。
　　我们显然可以说，一部中国现代法律史就是一部移植西方法律的历史。以至到今天，我们所适用的几乎全部法律都是西方的；我们所使用的法律术语、概念、体系也都是西方的。尽管所谓法律移植问题在法学界争论不休，但移植是事实。问题仅仅在于：我们移植的法律实现度很低，这是自身"抗体"问题，还是我们移植的对象、方法有问题。
　　任何移植都有抗体问题，生物是这样，社会看来也是这样。在法律移植的问题上，更多人看到的是中国的"本土资源"与西方法律制度几乎是格格不入，因而出现了所谓的"制度断裂"。能否使用这样的词语本文不予探讨，但移植的法律在中国实现度很低是一个公认的事实。我们必须关注这个现实，因为它会使广大民众对法律和现代法治产生怀疑和失望，从而导致全面的法制危机。
　　应该说我国的学者非常关注现实，所以上述问题是人们讨论的热点。我可以把这些讨论大体分为两派，即移植派和本土派。当然这两派并非都是极端肯定或否定法律移植，问题要复杂的多，只是大体有两种倾向而已。前者强调移植的必要，但有很多"受体"方面的困难，需要不断改变移植的生长环境并不惜用国家权力改变落后的"本土资源"以适应移植；后者更多地强调经济结构的基础作用或文化的不相容，反对强力推行移植，主张移植的国家正式法与本土的民间法的妥协与合作。
　　如果说这两派的归纳成立的话，那我的想法就可能是第三派，即移植的对象和方法本身应予探讨。这就是我关注英国法律史的焦点。
　　众所周知，我们移植的是西方的大陆法系。对于同样属于西方法律的另一大法系，产生于英国而现在遍布世界的普通法系不仅没有多少借鉴，甚至所知甚少。这正是中国现代法律史的遗憾。我们本来就不是西方国家，完全不必拘泥于人家的法系划分。最不可思议的是，当所谓西方两大法系孰优孰劣的争论趋于融合时，我们对普通法的重要性仍然未予认识。这里的原因留给法律史的专家，我在本文要讨论的只是普通法及其产生和发展的历史在今天对于中国的司法现实有什么重要而并非完整的认识价值。
　　一 司法为中心
　　与大陆法以立法为中心不同，普通法最鲜明的特征是以司法为中心。从普通法的产生、发展直到今天，司法始终是中心，法院始终是法律帝国的首都。我们总是将法律理解为枯燥的条文或是规则体系，而不是将法律理解为一种"事业"和"生活过程"(注1)。所以，研究大陆法的人多关注的是法律的实体规则、体系和结构，很少提及司法；而所有关于普通法的著述则无一能避开司法。
　　什么是司法中心？冯象的表述堪称精到："普通法之为‘活法'而跟得上时代的步伐，照英国法律史家梅因的说法，大抵借助于三件工具：虚构、衡平、立法。我们说过，英美法国家的立法无论文字表述详尽与否，须经过诉讼才知道确切的含义。故立法跟虚构、衡平一样，也要等待法官的‘发现'。法律无遗漏，却能够时时‘发现'不见于文本的规则权利，是普通法最基本也是最成功的虚构。"(2)
　　这里的原因首先在于，普通法本身就不是立法的产物，而是长期司法实践的成果。英格兰的历史与西欧大陆国家的历史发展在早期是基本相似的，它们几乎在同一时间段都经历了长达数百年之久的罗马人和日尔曼人的统治。诺曼王朝征服英国后，逐步建立了统一全国的强大的中央集权。而这一过程极具历史意义和现代认识价值的是：它主要采取了法律的方法，确切地说是司法救济的方法，而不是政治的、军事的、道德的或其它的社会控制方法。
　　采用法律方法，不是用立法而是用司法来寻求统一，这确有点令人匪夷所思。但这就是历史。当国王为统一全国而必须将"恩惠"普施于民众时，王室法庭和巡回法庭就出现了。有意思的是，这些法庭的法官可能精通罗马法或者教会法或者国王的敕令，但并不懂当地的日尔曼习惯法或者各种各样的地方法或民间法。也就是说，法官是在不知"法"的情况下进行审判的，所以他们首先要了解这些不知的法，然后在根据案件事实适用法律的时候，在总结归纳适用这一类型案件的法律原则的时候，先前的判例、经验、作为法律家的特殊理性和技能等等，将这些能够或者必须适用的地方法进行了整合。普通法就是这样通过对具体案件所适用法律的整合和长期积累形成的。可以说，普通法的渊源非常庞杂，但这并没有妨碍王室的伟大法官们对其进行了成功的整合。在我看来，这种整合靠立法是不可能完成的。
　　其次，普通法的许多制度和法律原则都是通过司法建立的，也就是法官在具体判例中创立的。但我们必须清楚：所谓"法官造法"的观念并不能体现普通法以司法为中心运作的实际。判例形成的规则并非事先设计的，而是诉讼程序的结果，是司法对当事人诉权保护的结果，是当事人实实在在参与了适用于自身规则制定过程的结果。虽然现在普通法国家的立法越来越多，但这些成文法多是对判例法已确认的法律原则或规则的承认和肯定；而所谓法典化并非创立新法，只是现有法律的技术汇编。（3）
　　再者，普通法国家的法律教育和研究也是围绕司法进行的。与我国形成鲜明对照的是，教授们重视的是判例研习，而不是解说法律条文和概念。我们的教育中也会搞"以案说法"，但那是所谓"理论联系实际"的逻辑，出发点仍是法条。我们的诸多法律人才对于理论体系、概念术语、部门法划分等可能具备成套的知识，有些甚至可以对法律条文倒背如流，可惟独缺少的就是渗透到骨子里的法律精神和司法理性。
　　最后，普通法国家的法官的地位与权力远远超过大陆法国家。这一事实也是司法中心形成的。
　　那么，司法中心对我们有什么现实意义呢？
　　我们今天的法制建设仍是以立法为中心。我这里无意讨论立法中心和司法中心孰优孰劣，我关注的是我国的法律实现度太低，而这会引起本来就没有什么现代法治观念的我国民众对法律的嘲笑。因此，研究法律的实施，研究司法对于法律实施的特殊作用就是当务之急。
　　西方的历史与文化与我们这个典型的东方国家有着完全不同的传统。它们在神学、哲学和自然法观念方面的文化积淀与现代法律理念具有一脉相承的关系。所以，无论哪个法系都经历了成功的发展。可以说，大陆法系在西方可以顺利实施是本土自身的适应；而我们把其移植过来就不会自然实施。让僵硬的文本变成活的法律，司法是关键。所以司法中心主义更适合我国。
　　另一方面，当我们说英国人的普通法博大精深，对人类政治文明和法律文明贡献巨大之时，并非就能否认罗马人通过编篡成体系的成文法而表现出的天才和智慧。罗马法经历了一千多年的发展，最终在走向专制后衰亡，而在中世纪又神奇地得以复兴。罗马法的复兴在法的理念和哲学层面上是全面的，影响了整个欧洲；但在选择统一的成文法上，却只是欧洲大陆的国家。英国和它们分道扬镳了。这里的原因可能很复杂，但至少有一个重要原因是：比起英国，大陆国家的中央政权太弱了，它们对统一的成文法律有内在的政治需求。不幸的是，这些国家几乎都走上了专制的道路，而英国则避免了专制的发生。这一重大历史事实给我的启示是：普通法的司法中心主义对于法律职业共同体的形成和壮大，乃至成为一个独立的政治势力，司法权逐步独立并能成功地限制王权等起到了关键作用。在普通法的早期，人们就有了这样的观念：国王虽高居万人之上，却在上帝和法律之下。（4）到了成熟期时，法官可以公然排除国王对司法的干预。十七世纪伟大的柯克法官对于自称有理性因而有资格亲自定案的国王说："这些诉讼只能由法院单独作出裁决"。（5）
　　由此，我认为：司法公正的前提固然是司法独立，但司法独立绝非仅仅取决于制度的安排或宪法条文的规定，更重要的可能是司法职业共同体有力量"独立"，而在我国这样一个非"欧陆"的"大陆法系"国家，这支"独立力量"的建立有赖于司法中心主义。
　　二 司法的中央集权
　　普通法是王室法庭的产物。在诺曼王朝统治前，英国的司法十分混乱，有教会法庭，郡法庭，百户邑法庭，等等，在世俗领域没有统一的中央司法。为了加强对整个王国的有效控制，国王采取的办法就是司法的中央集权化。密尔松指出："普通法是在英格兰被诺曼人征服后的几个世纪里，英格兰政府逐步走向中央集权和特殊化的进程中，行政权力全面胜利的一种副产品。"（6）
　　司法的中央集权开始于政府的巡视，首先是国王自己的巡视。据说这种巡视的习惯可以追踪到诺曼人的历史。国王巡视的出发点当然是关心他对王国的有效控制，所不同的是，"与他在一起的是一个完全符合法院一词意义的司法机构。这种御前司法机构慢慢发展为王室法院，它是一个既独立于国王本人，又独立于其朝臣的常设法院，主要是关注普通的民事诉讼。"（7）早期的巡视活动是行政和司法合一的。行政主要是收税和考察地方官员；司法则是将国王的"恩惠"直接施与普通民众。
　　这种直接施恩显然颇得民心，但却不稳定。于是"从1178年开始，亨利二世挑选了两名教士、三名俗界人士常驻威斯敏斯特，听审王国境内的争讼"。（8）著名的英国法律史学大师梅特兰对亨利二世的评价极高："他没有颁布法典，我们甚至可以怀疑他是否发布过任何可称之为实体法规则的东西。"（9）那贡献何在？贡献在于将整个英国法得以集中化和统一化，而采用的方法是："通过建立由专业法官组成的长期稳定的法庭，通过经常向地方派出巡回法官，通过引进陪审制和令状制。"（10）
　　更有意味的是，英国司法的中央集权化并非全靠王权的力量，而是在相当程度上依靠的是王室法官的杰出智慧，通过竞争获得司法管辖权来实现的。例如，通过在诉讼程序上设置当事人的选择权来获得司法管辖权，通过法律拟制、各种令状来获得司法管辖权，等等。我们在这一历史过程中清楚地看到了政权、教会、领主、贵族、习俗等各种力量与人类理性和司法技术的较量。最终，司法的集权化和统一化形成了普通法，即王室法院的习惯法。
　　我国司法现实的突出问题就是适用法律的不统一，类似的案件得不到类似的处理，地方主义盛行。最高法院将法律实施的统一化努力主要放到了司法解释的制定上，但这些解释无论怎样具体、明确，仍然是还需要"解释"的法条。最高法院似乎总在等待司法改革的全面展开，而这是中央的事情，自己是不能越权的。多年来，我从未看到最高法院在向人大的工作报告中对自身作为"最高"的审判机关在当时有什么应尽的职责和社会功能作全面的阐述。例如司法的中央集权化在我国现阶段有无必要？如有必要应该采取什么措施？在现行体制和法律框架内我们能作什么？
　　我注意到了最高法院准备派出巡视组"下访"的消息。这无疑是一个加强中央司法权的积极的措施。其现行法律依据是审判监督程序，党内章程则是纪律检查。至于将来的实际效果如何，现在并不清楚。但我们完全应该持积极态度。
　　对全国司法统一更有意义的可能是创立有拘束力的判例。其法律依据是司法解释。司法解释是法律赋予最高法院的权力，如何解释、采取什么形式解释是最高法院"自身"的事情。判例作为一种解释形式应该不成问题，而且这种解释是活生生的，容易为人理解和遵循。我们实际上已经在借鉴普通法上的一些制度，例如抗辩制等当事人主义的做法（举证制的现行立法依据不足），而现在应该研究有限制地采用判例制度，即只由最高法院确定并发布有拘束力的判例，这些判例可以象司法解释一样直接被援引。
　　三 司法技术
　　司法人员需要专业化，这似乎已没有什么争论。《法官法》和司法职业资格考试制度的建立已经说明我们承认了司法职业的特殊性和专业性。问题在于，这个所谓特殊职业的专业性究竟指的是什么？对此，我们并非有统一和较深的认识。
　　我曾对人说，法律很难学。因为没有哪个学科具有它这样的、同时在两个层面，即理论和技术上都异常高深和艰难。在理论层面，它的思考是哲学性的，有其自身的终极关怀问题；而在技术方面，则几乎比任何领域的工程技术还要难以体会和把握，甚至许多从事了几十年司法工作的法官、律师和大学的法学教授们对此根本没有感觉。人们关注的是法律知识，而不是法律的理论和技能。这不是中国的法律人无能，而是制度使然。
　　在普通法的历史中，我们可以看到英国法官精湛的司法技术。许多具体技术如令状、拟制、规避、推定等这里不予细述，只从总体上来看一下这个司法技术究竟是什么，以及它本身的重要性。
　　美国的考文在其著名论文《美国宪法的"高级法"背景》中提到了英国亨利六世时的大法官约翰?福蒂斯丘的《英国法礼赞》有一个独特的贡献，这就是"关于法律具有职业神秘性的思想，即法律乃法官和律师界的特殊科学。"。一般人具备的法律知识，"都是而且只能是表面化的，如同他们所具有的‘关于信仰、爱戴、仁慈、圣礼和上帝的戒律'的知识一样，他们把那些‘关于上帝的其他神秘知识留给主持教会的人。'"。福蒂斯丘还通过书中设计的一名对话者（大法官）对国王说："我很清楚，您的理解力飞快如电，您的才华超群绝伦，但是，要在法律方面成为专家，一个法官需要花二十年的时光来研究，才能勉强胜任。"
　　一百三十年后，考文叙述道，上述设想的场面隆重上演了。 1606年的一天，柯克大法官针对詹姆士一世国王认为法律是基于理性的，他本人和法官一样，也都具有理性，因而有资格亲自审案的观点给予公然反驳："-----诉讼并不是依自然理性来决断的，而是依人为理性和法律的判断来决断的；法律乃一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知。"（11）
　　这里出现了"自然理性"和"人为理性"的区别。后者显然就是外行难以琢磨的、神秘的司法判断技术。所谓"人为理性"，就是一种司法技术理性，它建立在法律职业者特有的一种思维模式和判断艺术上。这里的要点是：忠于法律和正义的观念，在程序中思维，解释的方法和能力，严密的逻辑推理，经验的判断，历史的、习惯的、和社会发展之间的价值抉择，等等。只有具备这些司法技术理性，才能保证司法的一致性和确定性。在普通法中，由于没有成文法典，所以司法技术的重要性更为突出，而法官和律师在长期的司法生涯中也更容易受到司法技术的熏陶。
　　在司法推理的技术方面，普通法给了我们更多的启示。从逻辑学上说，人们大致有个倾向性但并非准确的看法：大陆法的司法推理用的是演绎；普通法则是归纳。即大陆法是从一般的法条出发，演绎出具体案件的判决；而普通法则是从具体案件出发，归纳出可以适应其它案件的一般规则和原则。有人说，中国之所以采用大陆法，是因为中国的传统思维模式是演绎的。我不讨论这个说法是否有据，只想指出在司法技术上，经验高于逻辑。12因此，基于经验的归纳推理绝不能漠视。演绎和归纳都是推理，方向不同而已。当已知的判断是不成立或不确定时，逻辑本身也就不正确。所以推理结论往往需要反复验证，即事实上演绎和归纳会相互转化，而转化的中介就是类比。普通法的判例法性质决定了类比推理在其司法技术中的重要性，从而给了我们更多的启示。
　　有趣的是，作为西方理性研究的大师马克斯?韦伯也认为普通法比起罗马法以及大陆法理性化程度低，但由于无法解释英国资本主义的成功发展而陷入了学界称之为韦伯社会理论的"英国法问题"的困境。由此我深感人们对普通法产生困惑不足为怪。普通法的理性是司法理性。与立法理性不同，司法理性是一种在司法程序中产生的技艺理性。这种技艺理性经过"无数伟大的博学之士一再去芜取精，完善而成。......没有人，出于他自己私人的理性，能够比法律更有智慧，因为法律是完善的理性。"（13）在一个只具备立法理性的人看来，系统化的法典应当是万能的，疑难案件的产生是法律的漏洞和缺陷，改革的方向是进一步地系统化立法。而在司法理性看来，生活本身的不完满是疑难案件必然产生的前提，不存在一个"放之四海而皆准"的系统规则。为了保持法律实施的"一贯性"和法律与生活同步的活力，法官必须具备在疑难案件审理中具有特殊作用的法律推理过程中彰显的司法技术。
　　四、律师公会
　　据李红海的研究，梅特兰对于英国律师公会的历史作用给予了极大关注："我们很怀疑究竟是什么东西在罗马法复兴的浪潮中拯救了英国法？中世纪英格兰最有特色的不是议会，因为在欧洲大陆，各阶层的民众大会随处可见；也不是陪审团，因为这东西是慢慢在法国衰落下去的；而是律师公会以及在其中讲解的判例报告，因为在其他地方我们很难发现类似的东西......我认为，在那样一个书籍并未普及的年代，很难设想有什么更合适的制度能够比这种强迫每一位律师前来通过听取知名法律家公开演讲而接受法律教育的方式更能建立和强化一种法律的传统。"（14）
　　历史学家公认：律师在整个欧美现代化的进程中发挥了重要作用。而在这一点上，英国更为突出。我前面已经提到英国的法律职业共同体是一支独立的政治力量，其强大到足以对抗王权的程度，成为一种"宪政"的力量。
　　由于普通法的司法的真正困难，理性化、专业化就是必然的要求，因为凡是容易的事情不需要专业化。例如中国的司法，更多的考虑是化解具体纠纷，而不是法律的实施，所以什么人都可以当法官。现在我们承认并要求法官专业化，但如果不转变司法理念，不增加审判困难（例如必须要求疑难案件的判决书充分论证判决理由），我们仍然不能形成真正的专业化。
　　而普通法制度却是真正要求专业化的，并且这种专业化是一种极难把握的特殊技术。这种技术的传授很难以概念、逻辑或理论进行，而要靠经验式的运用和练习进行。所以我们在英国的律师公会中看到的是师徒式的传授教育。这使我联想到戏曲尤其是京剧教育的师徒方式，这种方式一是拜师，二是学习的方法是完整地、一出一出戏地学，如此才能领悟师傅技艺中唱、念、做、打等全部基本功的神韵。司法理性既然是一种技艺理性，也必须是完整地一个一个地研读判例才能逐渐"窥其堂奥"。早期的英国律师公会如此，现代的英美大学仍以判例教学为重，更有启示意义的是日本的司法研修制度。我们常说，我国的法律是抄日本，日本是抄德国，所以中日都是大陆法系。可日本人没我们那么傻，它是真抄，两大法系都抄。它非常清楚法制运作中司法的作用，也非常明白司法理性的技艺性，所以它将大学法律专业毕业后拟从事司法职业并通过司法考试的人再集中到司法研修所进行严格培训，而这种培训也是师徒式的、经验式的、判例式的，而考试的关键内容就是起草实际案例的判决书。（15）