普通法传统与自由主义政治理论
作者：北京大法学院郑戈教授
东吴大学法学院于民国四年创设于上海，时名比较法律学院。自其创设之日起，东吴法学院即以孕育法律传统为己任，博采西洋各国法律精义，融会我国人文涵养之道统，终究蔚为一片法学教育之圣地。东吴向来以比较法学见长，在国家法律以欧陆传统为依归的背景之下，面临各种国家考试的重重压力，仍保留了大量的英美法课程，并维系了一脉独特的法律知识传统，实在是令人钦佩之至。在这一次的演讲中，我将从法律史和法律思想史的角度，着力论证英美法知识传统对于维护人类社会的自由空间所起到的重要作用，以彰显东吴法学传统的可贵之处。
一、 法律与两种不同的治理术(Governmentality)
人类的共同生活需要秩序，而秩序的获得又有赖于个人与社会两方面因素的合成作用。从个人的方面来讲，"有所为，有所不为"，即一种"限度感"(sense of limits)是每一个人参与社会生活的必要条件之一。对此，古今中外的思想家们已经有了许许多多的精辟论述。可以说，一个人的成长过程就是一个不断培养限度感的过程，这是一个理性发育的过程，更是一个经验累积的过程。用孔子的话来说，经过外在的教化和个人内心的修持，人在到了某一个阶段后能够做到"从心所欲而不逾矩"。但是，由于人类理性的有限性，人们在很多时候无法自行判断和把握个人行为的限度，因此，需要有政府和法律来建构和维系社会的公共生活。正如麦迪逊所言："如果人人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。"
马克斯。韦伯对统治类型的分类：传统型、克里斯玛型和法律-理性型。
法理型统治的两种类型：罗马-欧陆法类型和英美普通法类型。
二、"普通法心智"(common law mind)的内在视角：作为技艺理性的司法理性
(1) 普通法、自然法与实定法
普通法的发展有赖于法律职业者的推动，因此，与传承罗马法的欧陆法律相较，其系统性和逻辑性有所欠缺。这一点受到许多理性主义者的批判。比如，19世纪时的英国法学家Bentham就批判当时的英国法中充满了各种缺陷、神话、虚构与误解：制定法含糊不清，类似奇谈怪论；法庭程序复杂、昂贵；取证方式完全人为决定，纯属非理性。使Bentham感到震惊的还不仅仅是这些问题，更让这位社会福利的数学家震惊的是，英国的法律家们心安理得地宣称这些弊病陋习是自然的、不可避免的，借助这种迷信观念来拒绝改革。
而在Bentham之前，Hobbes在他所虚构的"哲学家"与"普通法学者"之间的对话中就指出，普通法所宣称的所谓"法律理性"是一种含混不清的东西。因为并不存在一种特殊的法律理性，在世上的生灵中，只存在一种唯一的人类理性，这就是主权者的自然理性，而普通法却拒绝承认这一点。
Hobbes和Bentham等人对普通法的批评其实代表着两种不同的治理方式(governmentality)之间的冲突。
在Bentham对普通法大加鞭挞的背后，是他的伟大梦想：建立一种完善的、全面的法律体系，一种万全法(pannomion)。借用Hart的说法，就是将洞幽入微的青蝇之眼与总揽全局的苍鹰之眼结合起来，力图将普遍、完善的法律播及到社会生活的各个角落。这样的努力，在Bentham看来，即使不是要彻底铲除普通法，至少也是要澄清英国法中"普遍存在的不准确与紊乱之处"。而Bentham对英国法的澄清工作的核心，就是将普通法"去神秘化"，揭露那些宛如"窃贼黑话"的律师行话和装神弄鬼的古怪装束背后的虚妄与迷信，而这一切努力的核心就是将法律变成表达更加清楚、更加易懂的"常识"。尽管Bentham并不接受Hobbes思想中的自然法观念，在他眼中，自然法与普通法的许多逻辑虚构一样，不过是神话而已。但是，Bentham与Hobbes至少在一点上是一致的：他们都认识到，普通法法律家们所津津乐道的神秘"理性"，实际上是拒绝承认以国王为代表的权威理性。
Hobbes和Bentham等人所主张的自然理性或立法理性，与普通法学者所主张的理性之间，存在很大的差别。
(2).普通法是一种累积的理性(summa ratio)
Coke："......理性是法律的生命，普通法本身不是别的，就是理性。应该把这种理性理解为通过漫长的研究、考察和经历而实现的一种在技艺上对理性的完善(an artificial perfection of reason)，而并非每个人都具有的自然理性，因为没有人生下来就具有技艺。这种法律理性是累积的理性。而且，即使散布在这么多个头脑种的全部理性都结合在一个人的头脑之中，他也仍然不能创造出英国法这样的法律，因为它是经历了许多时代的兴替，为无数伟大的博学之士一再去芜存菁，不断完善而成，并且借助漫长的经验积淀，这种法律才为社会治理的完善状态提供了一种便利的手段。这正验证了一句古老的格言：没有人，出于他自己私人的理性，能够比法律更有智能，因为法律是完善的理性。"
Sir Matthew Hale："普通法就是英国的自然法。"
(3).普通法的司法理性：例行案件(routine cases)与疑难案件(hard cases)
普通法的法律理性是一种司法理性或程序理性(procedural reason)，也就是说，普通法的法律理性是一种以法律人为主要推动力量、以法庭为主要展示舞台的理性。
对于普通法的司法理性来说，例行案件与疑难案件的区分具有十分重要的意义。
从司法管理(administration of justice)的角度来看，如果说例行案件是使用法律的话，那么疑难案件则是"发现法律"，或者是"宣示法律"。
(4).司法理性与程序技术
Tuebner:现代法律的发展经历了形式化、实质化与程序化这三个阶段。但是，从罗马法和英国法的早期发展来看，都是程序技术先于实体法律而得到发展。
普通法是通过一套严格而又缜密的程序技术来提炼日常生活中的伦理要素和规范要素。
三、 普通法心智的外在视角：通过司法理性的治理
(1).司法理性的治理：普通法的形成
在英格兰国家的早期发展过程中，王室权力、议会、教会、地方行政力量以及封建势力和社区自治力量等各种力量的相互作用，促进了普通法的形成，并通过普通法实现了治理的超人身化(depersonalization)和跨地方化(translocalization)。
(2).法律的自主性与治理的超人身化：法律职业的兴起
法律职业摆脱王室的控制，成为一个独立的、自治的共同体，这对普通法的发展祈到了至关重要的作用。
(3).普通法理性作为政治的"普通话"：法律教育与"英国自由"
英美法律教育与欧陆法律教育模式的不同，不仅影响到两种不同的法律模式的确立，更确定了两种不同的治理方式的走向。
