中华民国民法亲属编修正

第 982 条 结婚，应以书面为之，有二人以上证人之签名，并应由双方当事人向户政机关为结婚之登记。

第 988 条 结婚有下列情形之一者，无效：
一、不具备第九百八十二条之方式。
二、违反第九百八十三条规定。
三、违反第九百八十五条规定。但重婚之双方当事人因善意且无过失信赖一方前婚姻消灭之两愿离婚登记或离婚确定判决而结婚者，不在此限。

第 988-1条 前条第三款但书之情形，前婚姻自后婚姻成立之日起视为消灭。
前婚姻视为消灭之效力，除法律另有规定外，准用离婚之效力。但剩余财产已为分配或协议者，仍依原分配或协议定之，不得另行主张。
依第一项规定前婚姻视为消灭者，其剩余财产差额之分配请求权，自请求权人知有剩余财产之差额时起，二年间不行使而消灭。自撤销两愿离婚登记或废弃离婚判决确定时起，逾五年者，亦同。
前婚姻依第一项规定视为消灭者，无过失之前婚配偶得向他方请求赔偿。
前项情形，虽非财产上之损害，前婚配偶亦得请求赔偿相当之金额。
前项请求权，不得让与或继承。但已依契约承诺或已起诉者，不在此限。

第1030-1条 法定财产制关系消灭时，夫或妻现存之婚后财产，扣除婚姻关系存续所负债务后，如有剩余，其双方剩余财产之差额，应平均分配。但下列财产不在此限：
一、因继承或其它无偿取得之财产。
二、慰抚金。
依前项规定，平均分配显失公平者，法院得调整或免除其分配额。
第一项剩余财产差额之分配请求权，自请求权人知有剩余财产之差额时起，二年间不行使而消灭。自法定财产制关系消灭时起，逾五年者，亦同。

第 1052 条 夫妻之一方，有下列情形之一者，他方得向法院请求离婚：
一、重婚。
二、与配偶以外之人合意性交。
三、夫妻之一方受他方不堪同居之虐待。
四、夫妻之一方对于他方之直系尊亲属为虐待，或受他方之直系亲属之虐待，致不堪为共同生活。
五、夫妻一方已恶意遗弃他方在继续状态中。
六、夫妻一方意图杀害他方。
七、有不治之恶疾。
八、有重大不治之精神病。
九、生死不明已逾三年。
十、因故意犯罪，经判处有期徒刑逾六个月确定。
有前项以外之重大事由，难以维持婚姻者，夫妻一方得请求离婚。但其事由应由夫妻一方负责者，仅他方得请求离婚。

第 1059 条 父母于子女出生登记前，应以书面约定子女从父姓或母姓。
子女经出生登记后，于未成年前，得由父母以书面约定变更为父姓或母姓。
子女已成年者，经父母之书面同意得变更为父姓或母姓。
前二项之变更，各以一次为限。
有下列各款情形之一，且有事实足认子女之姓氏对其有不利之影响时，父母之一方或子女得请求法院宣告变更子女之姓氏为父姓或母姓：
一、父母离婚者。
二、父母之一方或双方死亡者。
三、父母之一方或双方生死不明满三年者。
四、父母之一方曾有或现有未尽扶养义务满二年者。

第1059-1条 非婚生子女从母姓。经生父认领者，适用前条第二项至第四项之规定。
非婚生子女经生父认领，而有下列各款情形之一，且有事实足认子女之姓氏对其有不利之影响时，父母之一方或子女得请求法院宣告变更子女之姓氏为父姓或母姓：
一、父母之一方或双方死亡者。
二、父母之一方或双方生死不明满三年者。
三、非婚生子女由生母任权利义务之行使或负担者。
四、父母之一方曾有或现有未尽扶养义务满二年者。

第 1062 条 从子女出生日回溯第一百八十一日起至第三百零二日止，为受胎期间。
能证明受胎回溯在前项第一百八十一日以内或第三百零二日以前者，以其期间为受胎期间。

第 1063 条 妻之受胎，系在婚姻关系存续中者，推定其所生子女为婚生子女。
前项推定，夫妻之一方或子女能证明子女非为婚生子女者，得提起否认之诉。
前项否认之诉，夫妻之一方自知悉该子女非为婚生子女，或子女自知悉其非为婚生子女之时起二年内为之。但子女于未成年时知悉者，仍得于成年后二年内为之。

第 1067 条 有事实足认其为非婚生子女之生父者，非婚生子女或其生母或其它法定代理人，得向生父提起认领之诉。
前项认领之诉，于生父死亡后，得向生父之继承人为之。生父无继承人者，得向社会福利主管机关为之。

第 1068 条 （删除）

第 1070 条 生父认领非婚生子女后，不得撤销其认领。但有事实足认其非生父者，不在此限。

第 1073 条 收养者之年龄，应长于被收养者二十岁以上。但夫妻共同收养时，夫妻之一方长于被收养者二十岁以上，而他方仅长于被收养者十六岁以上，亦得收养。
夫妻之一方收养他方之子女时，应长于被收养者十六岁以上。

第1073-1条 下列亲属不得收养为养子女：
一、直系血亲。
二、直系姻亲。但夫妻之一方，收养他方之子女者，不在此限。
三、旁系血亲在六亲等以内及旁系姻亲在五亲等以内，辈分不相当者。

第 1074 条 夫妻收养子女时，应共同为之。但有下列各款情形之一者，得单独收养：
一、夫妻之一方收养他方之子女。
二、夫妻之一方不能为意思表示或生死不明已逾三年。

第 1075 条 除夫妻共同收养外，一人不得同时为二人之养子女。

第 1076 条 夫妻之一方被收养时，应得他方之同意。但他方不能为意思表示或生死不明已逾三年者，不在此限。

第1076-1条 子女被收养时，应得其父母之同意。但有下列各款情形之一者，不在此限：
一、父母之一方或双方对子女未尽保护教养义务或有其它显然不利子女之
情事而拒绝同意。
二、父母之一方或双方事实上不能为意思表示。
前项同意应作成书面并经公证。但已向法院声请收养认可者，得以言词向法院表示并记明笔录代之。
第一项之同意，不得附条件或期限。

第1076-2条 被收养者未满七岁时，应由其法定代理人代为并代受意思表示。
满七岁以上之未成年人被收养时，应得其法定代理人之同意。
被收养者之父母已依前二项规定以法定代理人之身分代为并代受意思表示或为同意时，得免依前条规定为同意。

第 1077 条 养子女与养父母及其亲属间之关系，除法律另有规定外，与婚生子女同。
养子女与本生父母及其亲属间之权利义务，于收养关系存续中停止之。但夫妻之一方收养他方之子女时，他方与其子女之权利义务，不因收养而受影响。
收养者收养子女后，与养子女之本生父或母结婚时，养子女回复与本生父或母及其亲属间之权利义务。但第三人已取得之权利，不受影响。
养子女于收养认可时已有直系血亲卑亲属者，收养之效力仅及于其未成年且未结婚之直系血亲卑亲属。但收养认可前，其已成年或已结婚之直系血亲卑亲属表示同意者，不在此限。
前项同意，准用第一千零七十六条之一第二项及第三项之规定。

第 1078 条 养子女从收养者之姓或维持原来之姓。
夫妻共同收养子女时，于收养登记前，应以书面约定养子女从养父姓、养母姓或维持原来之姓。
第一千零五十九条第二项至第五项之规定，于收养之情形准用之。

第 1079 条 收养应以书面为之，并向法院声请认可。
收养有无效、得撤销之原因或违反其它法律规定者，法院应不予认可。

第1079-1条 法院为未成年人被收养之认可时，应依养子女最佳利益为之。

第1079-2条 被收养者为成年人而有下列各款情形之一者，法院应不予收养之认可：
一、意图以收养免除法定义务。
二、依其情形，足认收养于其本生父母不利。
三、有其它重大事由，足认违反收养目的。

第1079-3条 收养自法院认可裁定确定时，溯及于收养契约成立时发生效力。但第三人
已取得之权利，不受影响。

第1079-4条 收养子女，违反第一千零七十三条、第一千零七十三条之一、第一千零七十五条、第一千零七十六条之一、第一千零七十六条之二第一项或第一千零七十九条第一项之规定者，无效。

第1079-5条 收养子女，违反第一千零七十四条之规定者，收养者之配偶得请求法院撤销之。但自知悉其事实之日起，已逾六个月，或自法院认可之日起已逾一年者，不得请求撤销。
收养子女，违反第一千零七十六条或第一千零七十六条之二第二项之规定者，被收养者之配偶或法定代理人得请求法院撤销之。但自知悉其事实之日起，已逾六个月，或自法院认可之日起已逾一年者，不得请求撤销。
依前二项之规定，经法院判决撤销收养者，准用第一千零八十二条及第一千零八十三条之规定。

第 1080 条 养父母与养子女之关系，得由双方合意终止之。
前项终止，应以书面为之。养子女为未成年人者，并应向法院声请认可。
法院依前项规定为认可时，应依养子女最佳利益为之。
养子女为未成年人者，终止收养自法院认可裁定确定时发生效力。
养子女未满七岁者，其终止收养关系之意思表示，由收养终止后为其法定代理人之人为之。
养子女为满七岁以上之未成年人者，其终止收养关系，应得收养终止后为其法定代理人之人之同意。
夫妻共同收养子女者，其合意终止收养应共同为之。但有下列情形之一者，得单独终止：
一、夫妻之一方不能为意思表示或生死不明已逾三年。
二、夫妻之一方于收养后死亡。
三、夫妻离婚。
夫妻之一方依前项但书规定单独终止收养者，其效力不及于他方。

第1080-1条 养父母死亡后，养子女得声请法院许可终止收养。
养子女未满七岁者，由收养终止后为其法定代理人之人向法院声请许可。
养子女为满七岁以上之未成年人者，其终止收养之声请，应得收养终止后为其法定代理人之人之同意。
法院认终止收养显失公平者，得不许可之。

第1080-2条 终止收养，违反第一千零八十条第二项、第五项或第一千零八十条之一第二项规定者，无效。

第1080-3条 终止收养，违反第一千零八十条第七项之规定者，终止收养者之配偶得请求法院撤销之。但自知悉其事实之日起，已逾六个月，或自法院认可之日起已逾一年者，不得请求撤销。
终止收养，违反第一千零八十条第六项或第一千零八十条之一第三项之规定者，终止收养后被收养者之法定代理人得请求法院撤销之。但自知悉其事实之日起，已逾六个月，或自法院许可之日起已逾一年者，不得请求撤销。

第 1081 条 养父母、养子女之一方，有下列各款情形之一者，法院得依他方、主管机关或利害关系人之请求，宣告终止其收养关系：
一、对于他方为虐待或重大侮辱。
二、遗弃他方。
三、因故意犯罪，受二年有期徒刑以上之刑之裁判确定而未受缓刑宣告。
四、有其它重大事由难以维持收养关系。
养子女为未成年人者，法院宣告终止收养关系时，应依养子女最佳利益为之。

第 1082 条 因收养关系终止而生活陷于困难者，得请求他方给与相当之金额。但其请求显失公平者，得减轻或免除之。

第 1083 条 养子女及收养效力所及之直系血亲卑亲属，自收养关系终止时起，回复其本姓，并回复其与本生父母及其亲属间之权利义务。但第三人已取得之权利，不受影响。

第1083-1条 法院依第一千零五十九条第五项、第一千零五十九条之一第二项、第一千零七十八条第三项、第一千零七十九条之一、第一千零八十条第三项或第一千零八十一条第二项规定为裁判时，准用第一千零五十五条之一之规定。

第 1086 条 父母为其未成年子女之法定代理人。
父母之行为与未成年子女之利益相反，依法不得代理时，法院得依父母、未成年子女、主管机关、社会福利机构或其它利害关系人之声请或依职权，为子女选任特别代理人。

第1089-1条 父母不继续共同生活达六个月以上时，关于未成年子女权利义务之行使或负担，准用第一千零五十五条、第一千零五十五条之一及第一千零五十五条之二之规定。但父母有不能同居之正当理由或法律另有规定者，不在此限。

第 1090 条 父母之一方滥用其对于子女之权利时，法院得依他方、未成年子女、主管机关、社会福利机构或其它利害关系人之请求或依职权，为子女之利益，宣告停止其权利之全部或一部。

台北高等行政法院判决：药事法

裁判字号：96年诉字第319号
案由摘要：药事法事件
裁判日期：民国 96 年 02 月 12 日
资料来源：司法院
相关法条：行政诉讼法 第 98、107 条（87.10.28）
药事法 第 2、4、24、69、91、99 条（95.05.30）
食品卫生管理法 第 8 条（91.01.30）
要　　旨：本件争执之重点在于系争广告内容有无为医疗效能之标示或宣传？系争广告有无误导消费者系争产品有医疗效能？经查，系争广告内容「育毛养发、预防掉发」等词句，系宣称可以预防掉发、改善毛发生长情形，足以误导一般消费者以为使用该产品即可达到预防、改善掉发症状，揆诸前揭行政院卫生署 94 年 8 月 26 日卫署药字第 0940034824 号有关医疗效能之认定标准，系争广告内容就医疗效能为客观上之暗示或影射，有宣称医疗效能之情事，堪以凭认。又系争广告编排虽分为上、中、下三部分，惟自整体观之，以文字佐以图片之方式，所传达消费者之讯息，足使一般消费大众误认系争产品具有生发医疗效能之作用。且系争广告内容载有品牌商品名称、图片、购买方式及功效等事项，已提供一般民众关于商品之相关信息，并使该等信息藉由报纸之传播功能使不特定人得以知悉，而达到招徕消费者购买之目的，均可引起消费者购买之意愿，核属广告之行为，应可认定。至原告刊登「系争产品非生发用品，内容物为特殊处理的植物纤维丝」等文字，系说明系争产品之成份，不足以影响本件违规行为之成立，尚难作为免责之依据。


参考法条：行政诉讼法 第 98、107 条（87.10.28）
药事法 第 2、4、24、69、91、99 条（95.05.30）
食品卫生管理法 第 8 条（91.01.30）



台北高等行政法院判决 96 年度诉字第 00319 号
原 告 ○○○○股份有限公司
代 表 人 洪○○（董事长）
诉讼代理人 陈○○
被 告 台北市政府卫生局
代 表 人 邓○○代理局长
诉讼代理人 彭○○
上列当事人间因药事法事件，原告不服台北市政府中华民国 95 年 8 月 25 日府诉
字第 09584900600 号诉愿决定，提起行政诉讼。本院判决如下：
主 文
原告之诉驳回。
诉讼费用由原告负担。
事 实
一、事实概要：
原告于民国（下同）94 年 9 月 1 日出刊之○周刊台北市版第 97 页刊登「○○○○‧‧‧瞬间增发剂‧‧‧瞬间改善头发稀少的烦恼‧‧‧预防掉发．养发护理育毛养发．做好头皮护理．头顶没烦恼‧‧○○○市○○○路○段 41 号 7楼之 3 ‧‧‧电话‧‧‧」广告 1 则（下称系争广告），经行政院卫生署中医药委员会查获，移请被告审查后，认原告销售之瞬间增发剂（下称系争产品）非属药事法所称之药物，却登载有涉及医疗效能词句之广告，违反药事法第 69 条规定，乃依同法第 91 条规定，作成 95 年 3 月 15 日北市卫药食字第 09531789300 号行政处分书（下称原处分），处原告新台币（下同）6 万元罚锾，并命违规广告应立即停止刊登。原告不服，于 95 年 4 月 6 日（被告收文日）向被告提出异议，申请复核，经被告以 95 年 4 月 18 日北市卫药食字第 09532627800 号函复（下称复核处分）原告所提异议案经核程序不符驳回。原告仍不服，提起诉愿，遭决定驳回，遂提起本件行政诉讼。

二、两造声明：
（一）原告声明求为判决：
诉愿决定及原处分均撤销。
诉讼费用由被告负担。
（二）被告声明求为判决：
原告之诉驳回。
诉讼费用由原告负担。
三、两造之争点：
（一）原告主张之理由：
系争广告刊登内容确实已分类为三个主要营业项目与标题。美发业者通常会以「剂」来使用，比方「烫发剂」 1、2 剂，刊登物上已明确说明产品特征，消费者自有权益了解本产品，并了解自身权益。系争广告刊登上确实已说明「本产品非生发用品，内容物为特殊处理植物纤维丝」并刊登网络拍卖网址说明与方便消费者的划拨账号，惟未刊登售价。没有刊登售价的原因乃因此产品需要详细说明，或上网看使用说明以确保消费者权益，详细了解退货与不适用者，确保消费者使用的满意程度。「预防掉发、养发护理」此刊登内容为：内附 5 张图片，并以图片解释头皮的检测并让消费者了解自己头皮的状况，并非使用「瞬间增发剂」而生长出头发，刊登物本身确实以图片说明清楚，并不会造成消费者误会。且原告之头皮护理所使用的产品为各大知名品牌之健发、生发、养发、护发、育发之产品，并代理销售刊登物上的产品，已明确表示营业项目之一，并未使消费者产生讯息的误导。

（二）被告主张之理由：
按药事法第 2 条规定：「本法所称卫生主管机关︰在中央为行政院卫生署；在直辖巿为直辖巿政府；在县（巿）为县（巿）政府。」第 4 条规定：「本法所称药物，系指药品及医疗器材。」第 24 条规定：「本法所称药物广告，系指利用传播方法，宣传医疗效能，以达招徕销售为目的之行为。」第 69 条规定：「非本法所称之药物，不得为医疗效能之标示或宣传。」行为时第 91条第 1 项规定：「违反‧‧‧第 69 条‧‧‧规定之 1 者，处新台币 6 万元以上 30 万元以下罚锾。」第 99 条规定：「依本法规定处罚之罚锾，受罚人不服时，得于处罚通知送达后 15 日内，以书面提出异议，申请复核。但以1 次为限。科处罚锾机关应于接到前项异议书后 15 日内，将该案重行审核，认为有理由者，应变更或撤销原处罚；认为无理由者，始得依本法之规定，径送法院强制执行。受罚人不服前项复核时，得依法提起诉愿及行政诉讼。」
行政院卫生署 94 年 8 月 26 日卫署药字第 0940034824 号函释：「主旨：有关贵局函询药事法第 69 条所规范之范围 1 事，复如说明段‧‧‧. 说明：‧‧‧二、查具医疗作用之药品及医疗器材，皆为用于人体，故应做人体及临床试验等证明其疗效及安全性，并经本署办理查验登记，始得上市贩卖，因此，有关医疗效能之认定，前提应为『施用于人体』。三、另依本署对医疗效能之认定，系以产品宣称可预防、改善、减轻、治疗某些特定生理情形或宣称产品对某些症状有效，以及足以误导一般消费者以为使用该产品可达到预防、改善、减轻、治疗某些症状之情形等加以判断。」及行政院卫生署 95 年 2月 10 日卫署药字第 094007 1032 号函释「有关○○○○股份有限公司于 94年 9 月 1 日○周刊第 223 期 97 页刊登【○○○○瞬间增发剂】广告乙案，经查案内产品非属化妆品，其广告内容宣称【育毛养发、预防掉发】已涉疗效，仍请贵局依法处办‧‧‧」。台北市政府 94 年 2 月 24 日府卫企字第09404404400 号公告：「主旨：公告修正本府 90 年 8 月 23 日府秘二字第901079 8100 号公告有关本府主管卫生业务委任事项，自即日起生效。‧‧‧公告事项：修正后本府 90 年 8 月 23 日府秘二字第 9010798100 号公告略以：『‧‧‧六、本府将下列业务委任本府卫生局，以该局名义执行之：‧‧‧（八）药事法中有关本府权限事项。‧‧‧』」欢原处分于 95 年 3 月 16 日送达原告，有邮局挂号邮件收件回执复印件附卷可稽。且上开处分书说明栏记载略以：「四、‧‧‧（二）如有不服本局之处分，请依药事法规定于文到次日起 15 日内向台北市政府卫生局以书面提起异议，申请复核（以受理异议机关实际收受异议书之日期为准，而非投邮日; 为免邮递迟误时间，宜尽早送件，以维护权益），但以 1 次为限。」则原告迟至95 年 4 月 6 日始表示不服，此并有盖妥被告收文日期章之诉愿书（异议之复核申请书）复印件附卷可稽，显逾前揭药事法第 99 条规定之异议期限；是被告以其程序不符，而以 95 年 4 月 18 日北市卫药食字第 09532627800 号函驳回其异议，应无不合。
权依系争广告编排内容，所传达消费者整体讯息，易误导一般消费大众，系争产品具有生发医疗效能之作用。又系争产品并非药事法第 4 条规定所称之药物，自不得为医疗效能之标示或宣传，而系争广告内容明显涉及宣称医疗效能，被告依行政院卫生署函释意旨，认定违规。系争产品非属药事法第 4 条所称药物，不论原告指称系争产品非生发用品，内容物为特殊处理的植物纤维丝，均不得宣称疗效。（查系争广告内容文字搭配图片之诉求，明显影射该产品具生发功效。）。复查本案系争违规广告其广告内容刊登有厂商名称、地址、电话、品名、购买方式、产品效能‧‧等等，藉由传递讯息以招徕消费者循线购买的消费行为，综观所为违规情事，洵堪认定。原处分处以原告法定最低额 6万元罚锾处分，揆诸首揭规定，并无不合，请求依法驳回原告之诉。
理 由
一、「本法所称主管机关：在中央为行政院卫生署；在直辖市为直辖市政府；在县（市）为县（市）政府。」食品卫生管理法第 8 条定有明文，原告设于○○市○○区○○○路○段 41 号 7 楼之 3，台北市政府为本件违反食品卫生管理法事件之法定主管机关。又台北市政府组织自治条例第 2 条第 2 项规定：「中央法令规定市政府为主管机关者，市政府得将其权限委任所属下级机关办理。」是台北市政府依据上述及行政程序法第 15 条规定，以 94 年 2 月 24 日府卫企字第 09404404400 号公告：「主旨：公告修正本府 90 年 8 月 23 日府秘二字第 9010798100 号公告有关本府主管卫生业务委任事项，自即日起生效。…公告事项：修正后本府 90 年 8 月 23 日府秘二字第 9010798100 号公告略以：『…六、本府将下列业务委任本府卫生局，以该局名义执行之：…（八）药事法中有关本府权限事项。…』」将药事法中有关台北市政府权限事项，委任被告，以被告名义执行之，并自 94 年 2 月 24 日起生效，被告为本件之主管机关，合先叙明。又原告起诉时，被告之代表人为宋晏仁，嗣变更为邓○○，并具状声明承受诉讼，核无不合，应予准许。

二、原告起诉主张: 系争广告刊登内容分为三个主要营业项目与标题，且已说明产品非生发用品，内容物为特殊处理的植物纤维丝，5 张图片系解释头皮的检测，并非使用系争产品而长出头发，不致误导消费者，请求判决如声明所示云云。

三、被告则以：原告迟至 95 年 4 月 6 日始表示不服，已逾药事法第 99 条规定之异议期限，是被告以其程序不符，而驳回异议，应无不合。又依系争广告编排内容，所传达消费者整体讯息，易误导一般消费大众，系争产品具有生发医疗效能之作用。又系争产品并非药事法第 4 条规定所称之药物，自不得为医疗效能之标示或宣传，而系争广告内容明显涉及宣称医疗效能，原处分并无不法，请求依法驳回原告之诉等语置辩。

四、原处分及诉愿决定关于罚锾部分:
（一）、按「依本法规定处罚之罚锾，受罚人不服时，得于处罚通知送达后十五日内，以书面提出异议，申请复核。但以一次为限。科处罚锾机关应于接到前项异议书后十五日内，将该案重行审核，认为有理由者，应变更或撤销原处罚。受罚人不服前项复核时，得依法提起诉愿及行政诉讼。」为药事法第 99条所明定。故关于药事法之行政诉讼，以先行复核之前置程序为必要，是原告于 95 年 4 月 4 日以提起诉愿形式表示不服，被告依复核程序办理，即无不合，先予叙明。

（二）、查原处分系于 95 年 3 月 16 日送达原告，有挂号邮件收件回执复印件附卷可稽，经核原告所提诉愿书（95 年 4 月 24 日诉愿书）所载其收受行政处分日期亦为 95 年 3 月 16 日。是原告申请复核期间应自处分书送达翌日之 95 年 3 月 17 日起算，至 95 年 3 月 31 日（星期五）即已届满。原告迟至 95 年 4 月 6 日始申请复核（以诉愿书形式表示不服，应依复核程序处理），有诉愿书上被告收文条形码日期可按，显已逾期，复核及诉愿决定自程序上予以驳回，均无不合。原告复提起本件诉讼，显非合法，应予驳回。

五、原处分及诉愿决定关于命违规广告立即停止刊登部分:
（一）、按药事法第 4 条规定：「本法所称药物，系指药品及医疗器材。」第 24条规定：「本法所称药物广告，系指利用传播方法，宣传医疗效能，以达招徕销售为目的之行为。」第 69 条规定：「非本法所称之药物，不得为医疗效能之标示或宣传。」行为时第 91 条第 1 项规定：「违反‧‧‧第 69条‧‧‧规定之一者，处新台币 6 万元以上 30 万元以下罚锾。」

（二）、查原告于 94 年 9 月 1 日出刊之○周刊台北市版第 97 页刊登系争广告，经行政院卫生署中医药委员会查获，移请被告审认原告销售之系争产品，非属药事法所称之药物，却登载有涉及医疗效能词句之广告，违反药事法第69 条规定，乃依行为时同法第 91 条规定，作成原处分，处原告 6 万元罚锾，并命违规广告应立即停止刊登等事实，有卫生署 94 年 11 月 22 日卫署药字第 0940331904 号函及所附该署中医药委员会列管编号第 94B1333号平面媒体广告监视纪录表、系争广告及被告 94 年 12 月 13 日访谈受原告委托之洪○○之调查纪录表等复印件附卷可稽，堪以凭认。

（三）、归纳两造上述之主张，本件争执之重点在于系争广告内容有无为医疗效能之标示或宣传? 系争广告有无误导消费者系争产品有医疗效能? 经查，系争广告内容「育毛养发、预防掉发」等词句，系宣称可以预防掉发、改善毛发生长情形，足以误导一般消费者以为使用该产品即可达到预防、改善掉发症状，揆诸前揭行政院卫生署 94 年 8 月 26 日卫署药字第 0940034824 号有关医疗效能之认定标准，系争广告内容就医疗效能为客观上之暗示或影射，有宣称医疗效能之情事，堪以凭认。又系争广告编排虽分为上、中、下三部分，惟自整体观之，以文字佐以图片之方式，所传达消费者之讯息，足使一般消费大众误认系争产品具有生发医疗效能之作用。且系争广告内容载有品牌商品名称、图片、购买方式及功效等事项，已提供一般民众关于商品之相关信息，并使该等信息藉由报纸之传播功能使不特定人得以知悉，而达到招徕消费者购买之目的，均可引起消费者购买之意愿，核属广告之行为，应可认定。至原告刊登「系争产品非生发用品，内容物为特殊处理的植物纤维丝」等文字，系说明系争产品之成份，不足以影响本件违规行为之成立，尚难作为免责之依据。

（四）、综上所述，原告主张各节，均无可采，原处分以原告违反药事法第 69 条规定，乃依同法第 91 条规定，处原告 6 万元罚锾，并命违规广告应立即停止刊登，核无违误。诉愿决定予以维持，亦无不合。原告仍执前词，诉请撤销，为无理由，应予驳回。

六、从而，本件原告之诉，为一部不合法，一部无理由，爰并予本件判决中予以裁判 ，以符诉讼经济，附此叙明。
据上论结，本件原告之诉为一部不合法，一部无理由，爰依行政诉讼法第 98 条第 3项前段、第 107 条第 1 项第 10 款，判决如主文。
中 华 民 国 96 年 2 月 12 日
第四庭审判长 法 官 侯东升
法 官 李玉卿
法 官 林惠瑜
上为正本系照原本作成。
如不服本判决，应于送达后20日内，向本院提出上诉状并表明上诉理由，如于本判决宣示后送达前提起上诉者，应于判决送达后20日内补提上诉理由书（须按他造人数附缮本）。
中 华 民 国 96 年 2 月 12 日
书记官 刘道文

台北地方法院民事判决：损害赔偿

裁判字号：96年诉字第1401号
案由摘要：请求损害赔偿
裁判日期：民国 96 年 04 月 02 日
资料来源：司法院
相关法条：民法 第 185、186、188 条（96.03.28）
民事诉讼法 第 78、249 条（96.03.21）
要　　旨：所谓「在法律上显无理由者」，系指依原告于诉状内记载之事实观之，在法律上显然不能获得胜诉之判决者而言。且，公务员因故意违背对于第三人应执行之职务，致第三人受损害者，负赔偿责任。其因过失者，以被害人不能依他项方法受赔偿时为限，负其责任，民法第 186 条第 1 项固有规定。惟该条项所谓「第三人之权利」，系指私法上之权利而言，不包括公法上之权利在内。

参考法条：民法 第 185、186、188 条（96.03.28）
民事诉讼法 第 78、249 条（96.03.21）

台湾台北地方法院民事判决　　　　　　　 96年度诉字第1401号
原　　　告　李○○　
被　　　告　马○○　
上列当事人间请求损害赔偿事件，本院判决如下：

主 文
原告之诉及假执行声请均驳回。
诉讼费用由原告负担。
事实及理由
一、原告起诉主张：伊系法务部所属调查局科长兼任该局第一处急要勤务处理中心副主任，于民国 82 年 12 月 11 日受当时任职立法委员之陈○○及张○○嘱托，至该院记者招待会作证备询。然被告时任法务部长，却未依法践行调查证据程序并予伊申辩机会，竟认定该记者会系由伊召开及发表不当言论为由，将伊移送公务员惩戒委员会（下称公惩会）惩戒，致伊因而遭休职 6个月之处分，始伊名誉受损。爰依民法第 185 条、第 186 条及第 188 条等规定，诉请被告应赔偿伊精神慰抚金新台币 100，000 元，并登报回复伊名誉等情。并于本院声明：（一）被告应给付原告新台币（下同） 100，000 元，并公开登报道歉回复名誉。（二）愿供担保请准宣告假执行。

二、按原告之诉，依其所诉之事实，在法律上显无理由者，法院得不经言词辩论，径以判决驳回之，民事诉讼法第 249 条第 2 项定有明文。又所谓「在法律上显无理由者」，系指依原告于诉状内记载之事实观之，在法律上显然不能获得胜诉之判决者而言（最高法院 62 年台上字第 845 号判例意旨参照）。且，公务员因故意违背对于第三人应执行之职务，致第三人受损害者，负赔偿责任。其因过失者，以被害人不能依他项方法受赔偿时为限，负其责任，民法第 186 条第 1 项固有规定。惟该条项所谓「第三人之权利」，系指私法上之权利而言，不包括公法上之权利在内（最高法院 71 年台再字第 55 号判决意旨参照）。

三、查，原告系因担任法务部所属调查局科长兼任该局第一处急要勤务处理中心副主任期间，于值勤时间擅离职守及在立法院记者招待会上，公然发表不实言论等情为由，经法务部移送公惩会，再经公惩会以 83 年 10 月 14 日鉴字第 7458 号议决书予以休职 6月之处分确定在案；原告不服，提起再审议之声请，亦遭该会驳回确定等情，有卷附公惩会 83 年度再审字第 524 号议决书可凭（见本院卷第 15 至 23 页）。足证，原告受有休职 6月之处分，显系其违反公务员服务法而遭公惩会予以惩戒，并非被告个人以何故意或过失不法之行为侵害原告所致。况原告遭休职 6 个月之处分系属于公法上之行为，亦与民法第 186 条规定侵害个人私法上之权利无涉。是原告主张：被告任法务部长却未践行调查程序，致伊受有休职 6 个月之处分，显有违反民法第 185 条、第 186 条及第 188 条等规定云云，要属法律上不可能获得胜诉之判决至明。

四、从而，原告依民法第 185 条、第 186 条及第 188 条等规定，诉请被告应赔偿其名誉非财产上损害 100,000 元，并登报回复名誉，显无法律上理由，爰不经言词辩论径以判决驳回之。
又原告之诉既经驳回，则其假执行之声请即失所附丽，应并予驳回。

五、据上论结，本件原告之诉为无理由，依民事诉讼法第 249 条第 2 项、第 78 条，判决如主文。

中　　 华　　 民　　 国　　 96　　 年　　 4 　　 月　　 2　　 日
民事第一庭 法　官　杨絮云
以上正本系照原本作成
如对本判决上诉，须于判决送达后 20 日内向本院提出上诉状
中　　 华　　 民　　 国　　 96　　 年　　 4 　　 月　　 2　　 日
书记官　高秋芬

中华民国民法物权编修正

2007年3月28日

中华民国九十六年三月二十八日总统华总一义字第 09600037751 号令

修正公布第 860～863、866、869、871～874、876、877、879、881、883～890、892、893、897～900、902、904～906、908～910、928～930、932、933、936、937、939 条条文；增订第 862-1、870-1、870-2、873-1、873-2、875-1～875-4、877-1、879-1、881-1～881-17、899-1、899-2、906-1～906-4、907-1、932-1 条条文及第六章第一节节名、第二节节名、第三节节名；删除第 935、938 条条文；并自公布后六个月施行

第 860 条 称普通抵押权者，谓债权人对于债务人或第三人不移转占有而供其债权担保之不动产，得就该不动产卖得价金优先受偿之权。

第 861 条 抵押权所担保者为原债权、利息、迟延利息、违约金及实行抵押权之费用。但契约另有约定者，不在此限。
得优先受偿之利息、迟延利息、一年或不及一年定期给付之违约金债权，以于抵押权人实行抵押权声请强制执行前五年内发生及于强制执行程序中发生者为限。

第 862 条 抵押权之效力，及于抵押物之从物与从权利。
第三人于抵押权设定前，就从物取得之权利，不受前项规定之影响。
以建筑物为抵押者，其附加于该建筑物而不具独立性之部分，亦为抵押权效力所及。但其附加部分为独立之物，如系于抵押权设定后附加者，准用第八百七十七条之规定。

第 862-1条 抵押物灭失之残余物，仍为抵押权效力所及。抵押物之成分非依物之通常用法而分离成为独立之动产者，亦同。
前项情形，抵押权人得请求占有该残余物或动产，并依质权之规定，行使其权利。

第 863 条 抵押权之效力，及于抵押物扣押后自抵押物分离，而得由抵押人收取之天然孳息。

第 866 条 不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上，得设定地上权或其它以使用收益为目的之物权，或成立租赁关系。但其抵押权不因此而受影响。
前项情形，抵押权人实行抵押权受有影响者，法院得除去该权利或终止该租赁关系后拍卖之。
不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上，成立第一项以外之权利者，准用前项之规定。

第 869 条 以抵押权担保之债权，如经分割或让与其一部者，其抵押权不因此而受影响。
前项规定，于债务分割或承担其一部时适用之。

第 870-1条 同一抵押物有多数抵押权者，抵押权人得以下列方法调整其可优先受偿之分配额。但他抵押权人之利益不受影响：
一、为特定抵押权人之利益，让与其抵押权之次序。
二、为特定后次序抵押权人之利益，抛弃其抵押权之次序。
三、为全体后次序抵押权人之利益，抛弃其抵押权之次序。
前项抵押权次序之让与或抛弃，非经登记，不生效力。并应于登记前，通知债务人、抵押人及共同抵押人。
因第一项调整而受利益之抵押权人，亦得实行调整前次序在先之抵押权。
调整优先受偿分配额时，其次序在先之抵押权所担保之债权，如有第三人之不动产为同一债权之担保者，在因调整后增加负担之限度内，以该不动产为标的物之抵押权消灭。但经该第三人同意者，不在此限。

第 870-2条 调整可优先受偿分配额时，其次序在先之抵押权所担保之债权有保证人者，于因调整后所失优先受偿之利益限度内，保证人免其责任。但经该保证人同意调整者，不在此限。

第 871 条 抵押人之行为，足使抵押物之价值减少者，抵押权人得请求停止其行为。
如有急迫之情事，抵押权人得自为必要之保全处分。
因前项请求或处分所生之费用，由抵押人负担。其受偿次序优先于各抵押权所担保之债权。

第 872 条 抵押物之价值因可归责于抵押人之事由致减少时，抵押权人得定相当期限，请求抵押人回复抵押物之原状，或提出与减少价额相当之担保。
抵押人不于前项所定期限内，履行抵押权人之请求时，抵押权人得定相当期限请求债务人提出与减少价额相当之担保。届期不提出者，抵押权人得请求清偿其债权。
抵押人为债务人时，抵押权人得不再为前项请求，径行请求清偿其债权。
抵押物之价值因不可归责于抵押人之事由致减少者，抵押权人仅于抵押人因此所受利益之限度内，请求提出担保。

第 873 条 抵押权人，于债权已届清偿期，而未受清偿者，得声请法院，拍卖抵押物，就其卖得价金而受清偿。

第 873-1条 约定于债权已届清偿期而未为清偿时，抵押物之所有权移属于抵押权人者，非经登记，不得对抗第三人。
抵押权人请求抵押人为抵押物所有权之移转时，抵押物价值超过担保债权部分，应返还抵押人；不足清偿担保债权者，仍得请求债务人清偿。
抵押人在抵押物所有权移转于抵押权人前，得清偿抵押权担保之债权，以消灭该抵押权。

第 873-2条 抵押权人实行抵押权者，该不动产上之抵押权，因抵押物之拍卖而消灭。
前项情形，抵押权所担保之债权有未届清偿期者，于抵押物拍卖得受清偿之范围内，视为到期。
抵押权所担保之债权未定清偿期或清偿期尚未届至，而拍定人或承受抵押物之债权人声明愿在拍定或承受之抵押物价额范围内清偿债务，经抵押权人同意者，不适用前二项之规定。

第 874 条 抵押物卖得之价金，除法律另有规定外，按各抵押权成立之次序分配之。
其次序相同者，依债权额比例分配之。

第 875-1条 为同一债权之担保，于数不动产上设定抵押权，抵押物全部或部分同时拍卖时，拍卖之抵押物中有为债务人所有者，抵押权人应先就该抵押物卖得之价金受偿。

第 875-2条 为同一债权之担保，于数不动产上设定抵押权者，各抵押物对债权分担之金额，依下列规定计算之：
一、未限定各个不动产所负担之金额时，依各抵押物价值之比例。
二、已限定各个不动产所负担之金额时，依各抵押物所限定负担金额之比例。
三、仅限定部分不动产所负担之金额时，依各抵押物所限定负担金额与未限定负担金额之各抵押物价值之比例。
计算前项第二款、第三款分担金额时，各抵押物所限定负担金额较抵押物价值为高者，以抵押物之价值为准。

第 875-3条 为同一债权之担保，于数不动产上设定抵押权者，在抵押物全部或部分同时拍卖，而其卖得价金超过所担保之债权额时，经拍卖之各抵押物对债权分担金额之计算，准用前条之规定。

第 875-4条 为同一债权之担保，于数不动产上设定抵押权者，在各抵押物分别拍卖时，适用下列规定：
一、经拍卖之抵押物为债务人以外之第三人所有，而抵押权人就该抵押物卖得价金受偿之债权额超过其分担额时，该抵押物所有人就超过分担额之范围内，得请求其余未拍卖之其它第三人偿还其供担保抵押物应分担之部分，并对该第三人之抵押物，以其分担额为限，承受抵押权人之权利。但不得有害于该抵押权人之利益。
二、经拍卖之抵押物为同一人所有，而抵押权人就该抵押物卖得价金受偿之债权额超过其分担额时，该抵押物之后次序抵押权人就超过分担额之范围内，对其余未拍卖之同一人供担保之抵押物，承受实行抵押权人之权利。但不得有害于该抵押权人之利益。

第 876 条 设定抵押权时，土地及其土地上之建筑物，同属于一人所有，而仅以土地或仅以建筑物为抵押者，于抵押物拍卖时，视为已有地上权之设定，其地租、期间及范围由当事人协议定之。不能协议者，得声请法院以判决定之。
设定抵押权时，土地及其土地上之建筑物，同属于一人所有，而以土地及建筑物为抵押者，如经拍卖，其土地与建筑物之拍定人各异时，适用前项之规定。

第 877 条 土地所有人于设定抵押权后，在抵押之土地上营造建筑物者，抵押权人于必要时，得于强制执行程序中声请法院将其建筑物与土地并付拍卖。但对于建筑物之价金，无优先受清偿之权。
前项规定，于第八百六十六条第二项及第三项之情形，如抵押之不动产上，有该权利人或经其同意使用之人之建筑物者，准用之。

第 877-1条 以建筑物设定抵押权者，于法院拍卖抵押物时，其抵押物存在所必要之权利得让与者，应并付拍卖。但抵押权人对于该权利卖得之价金，无优先受清偿之权。

第 879 条 为债务人设定抵押权之第三人，代为清偿债务，或因抵押权人实行抵押权致失抵押物之所有权时，该第三人于其清偿之限度内，承受债权人对于债务人之债权。但不得有害于债权人之利益。
债务人如有保证人时，保证人应分担之部分，依保证人应负之履行责任与抵押物之价值或限定之金额比例定之。抵押物之担保债权额少于抵押物之价值者，应以该债权额为准。
前项情形，抵押人就超过其分担额之范围，得请求保证人偿还其应分担部分。

第 879-1条 第三人为债务人设定抵押权时，如债权人免除保证人之保证责任者，于前条第二项保证人应分担部分之限度内，该部分抵押权消灭。

第 881 条 抵押权除法律另有规定外，因抵押物灭失而消灭。但抵押人因灭失得受赔偿或其它利益者，不在此限。
抵押权人对于前项抵押人所得行使之赔偿或其它请求权有权利质权，其次序与原抵押权同。
给付义务人因故意或重大过失向抵押人为给付者，对于抵押权人不生效力。
抵押物因毁损而得受之赔偿或其它利益，准用前三项之规定。

第 881-1条 称最高限额抵押权者，谓债务人或第三人提供其不动产为担保，就债权人对债务人一定范围内之不特定债权，在最高限额内设定之抵押权。
最高限额抵押权所担保之债权，以由一定法律关系所生之债权或基于票据所生之权利为限。
基于票据所生之权利，除本于与债务人间依前项一定法律关系取得者外，如抵押权人系于债务人已停止支付、开始清算程序，或依破产法有和解、破产之声请或有公司重整之声请，而仍受让票据者，不属最高限额抵押权所担保之债权。但抵押权人不知其情事而受让者，不在此限。

第 881-2条 最高限额抵押权人就已确定之原债权，仅得于其约定之最高限额范围内，行使其权利。
前项债权之利息、迟延利息、违约金，与前项债权合计不逾最高限额范围者，亦同。

第 881-3条 原债权确定前，抵押权人与抵押人得约定变更第八百八十一条之一第二项所定债权之范围或其债务人。
前项变更无须得后次序抵押权人或其它利害关系人同意。

第 881-4条 最高限额抵押权得约定其所担保原债权应确定之期日，并得于确定之期日前，约定变更之。
前项确定之期日，自抵押权设定时起，不得逾三十年。逾三十年者，缩短为三十年。
前项期限，当事人得更新之。

第 881-5条 最高限额抵押权所担保之原债权，未约定确定之期日者，抵押人或抵押权人得随时请求确定其所担保之原债权。
前项情形，除抵押人与抵押权人另有约定外，自请求之日起，经十五日为其确定期日。

第 881-6条 最高限额抵押权所担保之债权，于原债权确定前让与他人者，其最高限额抵押权不随同移转。第三人为债务人清偿债务者，亦同。
最高限额抵押权所担保之债权，于原债权确定前经第三人承担其债务，而债务人免其责任者，抵押权人就该承担之部分，不得行使最高限额抵押权。

第 881-7条 原债权确定前，最高限额抵押权之抵押权人或债务人为法人而有合并之情形者，抵押人得自知悉合并之日起十五日内，请求确定原债权。但自合并登记之日起已逾三十日，或抵押人为合并之当事人者，不在此限。
有前项之请求者，原债权于合并时确定。
合并后之法人，应于合并之日起十五日内通知抵押人，其未为通知致抵押人受损害者，应负赔偿责任。
前三项之规定，于第三百零六条或法人分割之情形，准用之。

第 881-8条 原债权确定前，抵押权人经抵押人之同意，得将最高限额抵押权之全部或分割其一部让与他人。
原债权确定前，抵押权人经抵押人之同意，得使他人成为最高限额抵押权之共有人。

第 881-9条 最高限额抵押权为数人共有者，各共有人按其债权额比例分配其得优先受偿之价金。但共有人于原债权确定前，另有约定者，从其约定。
共有人得依前项按债权额比例分配之权利，非经共有人全体之同意，不得处分。但已有应有部分之约定者，不在此限。

第881-10条 为同一债权之担保，于数不动产上设定最高限额抵押权者，如其担保之原债权，仅其中一不动产发生确定事由时，各最高限额抵押权所担保之原债权均归于确定。

第881-11条 最高限额抵押权不因抵押权人、抵押人或债务人死亡而受影响。但经约定为原债权确定之事由者，不在此限。

第881-12条 最高限额抵押权所担保之原债权，除本节另有规定外，因下列事由之一而确定：
一、约定之原债权确定期日届至者。
二、担保债权之范围变更或因其它事由，致原债权不继续发生者。
三、担保债权所由发生之法律关系经终止或因其它事由而消灭者。
四、债权人拒绝继续发生债权，债务人请求确定者。
五、最高限额抵押权人声请裁定拍卖抵押物，或依第八百七十三条之一之规定为抵押物所有权移转之请求时，或依第八百七十八条规定订立契约者。
六、抵押物因他债权人声请强制执行经法院查封，而为最高限额抵押权人所知悉，或经执行法院通知最高限额抵押权人者。但抵押物之查封经撤销时，不在此限。
七、债务人或抵押人经裁定宣告破产者。但其裁定经废弃确定时，不在此限。
第八百八十一条之五第二项之规定，于前项第四款之情形，准用之。
第一项第六款但书及第七款但书之规定，于原债权确定后，已有第三人受让担保债权，或以该债权为标的物设定权利者，不适用之。

第881-13条 最高限额抵押权所担保之原债权确定事由发生后，债务人或抵押人得请求抵押权人结算实际发生之债权额，并得就该金额请求变更为普通抵押权之登记。但不得逾原约定最高限额之范围。

第881-14条 最高限额抵押权所担保之原债权确定后，除本节另有规定外，其担保效力不及于继续发生之债权或取得之票据上之权利。

第881-15条 最高限额抵押权所担保之债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人于消灭时效完成后，五年间不实行其抵押权者，该债权不再属于最高限额抵押权担保之范围。

第881-16条 最高限额抵押权所担保之原债权确定后，于实际债权额超过最高限额时，为债务人设定抵押权之第三人，或其它对该抵押权之存在有法律上利害关系之人，于清偿最高限额为度之金额后，得请求涂销其抵押权。

第881-17条 最高限额抵押权，除第八百六十一条第二项、第八百六十九条第一项、第八百七十条、第八百七十条之一、第八百七十条之二、第八百八十条之规定外，准用关于普通抵押权之规定。

第 883 条 普通抵押权及最高限额抵押权之规定，于前条抵押权及其它抵押权准用之。

第 884 条 称动产质权者，谓债权人对于债务人或第三人移转占有而供其债权担保之动产，得就该动产卖得价金优先受偿之权。

第 885 条 质权之设定，因供担保之动产移转于债权人占有而生效力。
质权人不得使出质人或债务人代自己占有质物。

第 886 条 动产之受质人占有动产，而受关于占有规定之保护者，纵出质人无处分其质物之权利，受质人仍取得其质权。

第 887 条 质权所担保者为原债权、利息、迟延利息、违约金、保存质物之费用、实行质权之费用及因质物隐有瑕疵而生之损害赔偿。但契约另有约定者，不在此限。
前项保存质物之费用，以避免质物价值减损所必要者为限。

第 888 条 质权人应以善良管理人之注意，保管质物。
质权人非经出质人之同意，不得使用或出租其质物。但为保存其物之必要而使用者，不在此限。

第 889 条 质权人得收取质物所生之孳息。但契约另有约定者，不在此限。

第 890 条 质权人有收取质物所生孳息之权利者，应以对于自己财产同一之注意收取孳息，并为计算。
前项孳息，先抵充费用，次抵原债权之利息，次抵原债权。
孳息如须变价始得抵充者，其变价方法准用实行质权之规定。

第 892 条 因质物有腐坏之虞，或其价值显有减少，足以害及质权人之权利者，质权人得拍卖质物，以其卖得价金，代充质物。
前项情形，如经出质人之请求，质权人应将价金提存于法院。质权人届债权清偿期而未受清偿者，得就提存物实行其质权。

第 893 条 质权人于债权已届清偿期，而未受清偿者，得拍卖质物，就其卖得价金而受清偿。
约定于债权已届清偿期而未为清偿时，质物之所有权移属于质权人者，准用第八百七十三条之一之规定。

第 897 条 动产质权，因质权人将质物返还于出质人或交付于债务人而消灭。返还或交付质物时，为质权继续存在之保留者，其保留无效。

第 898 条 质权人丧失其质物之占有，于二年内未请求返还者，其动产质权消灭。

第 899 条 动产质权，因质物灭失而消灭。但出质人因灭失得受赔偿或其它利益者，不在此限。
质权人对于前项出质人所得行使之赔偿或其它请求权仍有质权，其次序与原质权同。
给付义务人因故意或重大过失向出质人为给付者，对于质权人不生效力。
前项情形，质权人得请求出质人交付其给付物或提存其给付之金钱。
质物因毁损而得受之赔偿或其它利益，准用前四项之规定。

第 899-1条 债务人或第三人得提供其动产为担保，就债权人对债务人一定范围内之不特定债权，在最高限额内，设定最高限额质权。
前项质权之设定，除移转动产之占有外，并应以书面为之。
关于最高限额抵押权及第八百八十四条至前条之规定，于最高限额质权准用之。

第 899-2条 质权人系经许可以受质为营业者，仅得就质物行使其权利。出质人未于取赎期间届满后五日内取赎其质物时，质权人取得质物之所有权，其所担保之债权同时消灭。
前项质权，不适用第八百八十九条至第八百九十五条、第八百九十九条、第八百九十九条之一之规定。

第 900 条 称权利质权者，谓以可让与之债权或其它权利为标的物之质权。

第 902 条 权利质权之设定，除依本节规定外，并应依关于其权利让与之规定为之。

第 904 条 以债权为标的物之质权，其设定应以书面为之。
前项债权有证书者，出质人有交付之义务。

第 905 条 为质权标的物之债权，以金钱给付为内容，而其清偿期先于其所担保债权之清偿期者，质权人得请求债务人提存之，并对提存物行使其质权。
为质权标的物之债权，以金钱给付为内容，而其清偿期后于其所担保债权之清偿期者，质权人于其清偿期届至时，得就担保之债权额，为给付之请求。

第 906 条 为质权标的物之债权，以金钱以外之动产给付为内容者，于其清偿期届至时，质权人得请求债务人给付之，并对该给付物有质权。

第 906-1条 为质权标的物之债权，以不动产物权之设定或移转为给付内容者，于其清偿期届至时，质权人得请求债务人将该不动产物权设定或移转于出质人，并对该不动产物权有抵押权。
前项抵押权应于不动产物权设定或移转于出质人时，一并登记。

第 906-2条 质权人于所担保债权清偿期届至而未受清偿时，除依前三条之规定外，亦得依第八百九十三条第一项或第八百九十五条之规定实行其质权。

第 906-3条 为质权标的物之债权，如得因一定权利之行使而使其清偿期届至者，质权人于所担保债权清偿期届至而未受清偿时，亦得行使该权利。

第 906-4条 债务人依第九百零五条第一项、第九百零六条、第九百零六条之一为提存或给付时，质权人应通知出质人，但无庸得其同意。

第 907-1条 为质权标的物之债权，其债务人于受质权设定之通知后，对出质人取得债权者，不得以该债权与为质权标的物之债权主张抵销。

第 908 条 质权以未记载权利人之有价证券为标的物者，因交付其证券于质权人，而生设定质权之效力。以其它之有价证券为标的物者，并应依背书方法为之。
前项背书，得记载设定质权之意旨。

第 909 条 质权以未记载权利人之有价证券、票据、或其它依背书而让与之有价证券为标的物者，其所担保之债权，纵未届清偿期，质权人仍得收取证券上应受之给付。如有使证券清偿期届至之必要者，并有为通知或依其它方法使其届至之权利。债务人亦仅得向质权人为给付。
前项收取之给付，适用第九百零五条第一项或第九百零六条之规定。
第九百零六条之二及第九百零六条之三之规定，于以证券为标的物之质权，准用之。

第 910 条 质权以有价证券为标的物者，其附属于该证券之利息证券、定期金证券或其它附属证券，以已交付于质权人者为限，亦为质权效力所及。
附属之证券，系于质权设定后发行者，除另有约定外，质权人得请求发行
人或出质人交付之。

第 928 条 称留置权者，谓债权人占有他人之动产，而其债权之发生与该动产有牵连关系，于债权已届清偿期未受清偿时，得留置该动产之权。
债权人因侵权行为或其它不法之原因而占有动产者，不适用前项之规定。
其占有之始明知或因重大过失而不知该动产非为债务人所有者，亦同。

第 929 条 商人间因营业关系而占有之动产，与其因营业关系所生之债权，视为有前条所定之牵连关系。

第 930 条 动产之留置，违反公共秩序或善良风俗者，不得为之。其与债权人应负担之义务或与债权人债务人间之约定相抵触者，亦同。

第 932 条 债权人于其债权未受全部清偿前，得就留置物之全部，行使其留置权。但留置物为可分者，仅得依其债权与留置物价值之比例行使之。

第 932-1条 留置物存有所有权以外之物权者，该物权人不得以之对抗善意之留置权人。

第 933 条 第八百八十八条至第八百九十条及第八百九十二条之规定，于留置权准用之。

第 935 条 （删除）

第 936 条 债权人于其债权已届清偿期而未受清偿者，得定一个月以上之相当期限，通知债务人，声明如不于其期限内为清偿时，即就其留置物取偿；留置物为第三人所有或存有其它物权而为债权人所知者，应并通知之。
债务人或留置物所有人不于前项期限内为清偿者，债权人得准用关于实行质权之规定，就留置物卖得之价金优先受偿，或取得其所有权。不能为第一项之通知者，于债权清偿期届至后，经过六个月仍未受清偿时，债权人亦得行使前项所定之权利。

第 937 条 债务人或留置物所有人为债务之清偿，已提出相当之担保者，债权人之留置权消灭。
第八百九十七条至第八百九十九条之规定，于留置权准用之。

第 938 条 （删除）

第 939 条 本章留置权之规定，于其它留置权准用之。但其它留置权另有规定者，从其规定。

中华民国民法：物权编

第 三 编 物权
第 一 章 通则
第757条
物权，除本法或其它法律有规定外，不得创设。
第758条
不动产物权，依法律行为而取得设定、丧失、及变更者，非经登记，不生效力。
第759条
因继承、强制执行、公用征收或法院之判决，于登记前已取得不动产物权者，非经登记，不得处分其物权。
第760条
不动产物权之移转或设定，应以书面为之。
第761条
动产物权之让与，非将动产交付，不生效力。但受让人已占有动产者，于让与合意时，即生效力。
让与动产物权，而让与人仍继续占有动产者，让与人与受让人间，得订立契约，使受让人因此取得间接占有，以代交付。
让与动产物权，如其动产由第三人占有时，让与人得以对于第三人之返还请求权，让与于受让人，以代交付。
第762条
同一物之所有权及其它物权，归属于一人者，其它物权因混同而消灭。但其它物权之存续，于所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限。
第763条
所有权以外之物权，及以该物权为标的物之权利，归属于一人者，其权利因混同而消灭。
前条但书之规定，于前项情形准用之。
第764条
物权，除法律另有规定外，因拋弃而消灭。
第 二 章 所有权
第 一 节 通则
第765条
所有人，于法令限制之范围内，得自由使用、收益、处分其所有物，并排除他人之干涉。
第766条
物之成分及其天然孳息，于分离后，除法律另有规定外，仍属于其物之所有人。
第767条
所有人对于无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还之。对于妨害其所有权者，得请求除去之。有妨害其所有权之虞者，得请求防止之。
第768条
以所有之意思，五年间和平公然占有他人之动产者，取得其所有权。
第769条
以所有之意思，二十年间和平继续占有他人未登记之不动产者，得请求登记为所有人。
第770条
以所有之意思，十年间和平继续占有他人未登记之不动产，而其占有之始为善意并无过失者，得请求登记为所有人。
第771条
占有人自行中止占有，或变为不以所有之意思而占有，或其占有为他人侵夺者，其所有权之取得时效中断。但依第九百四十九条或第九百六十二条之规定，回复其占有者，不在此限。
第772条
前四条之规定，于所有权以外财产权之取得，准用之。
第 二 节 不动产所有权
第773条
土地所有权，除法令有限制外，于其行使有利益之范围内，及于土地之上下。如他人之干涉，无碍其所有权之行使者，不得排除之。
第774条
土地所有人经营工业及行使其它之权利，应注意防免邻地之损害。
第775条
由高地自然流至之水，低地所有人不得妨阻。
由高地自然流至之水，而为低地所必需者，高地所有人纵因其土地之必要，不得防堵其全部。
第776条
土地因蓄水、排水、或引水所设之工作物、破溃、阻塞，致损害及于他人之土地，或有致损害之虞者，土地所有人应以自己之费用，为必要之修缮、疏通或预防。但其费用之负担，另有习惯者，从其习惯。
第777条
土地所有人，不得设置屋檐，或其它工作物，使雨水直注于相邻之不动产。
第778条
水流如因事变在低地阻塞，高地所有人得以自己之费用，为必要疏通之工事。但其费用之负担，另有习惯者，从其习惯。
第779条
高地所有人，因使浸水之地干涸，或排泄家用，农工业用之水以至河渠或沟道，得使其水通过低地。但应择于低地损害最少之处所及方法为之。
前项情形，高地所有人，对于低地所受之损害，应支付偿金。
第780条
土地所有人，因使其土地之水通过，得使用高地或低地所有人所设之工作物。但应按其受益之程度，负担该工作物设置及保存之费用。
第781条
水源地、井、沟渠及其它水流地之所有人，得自由使用其水。但有特别习惯者，不在此限。
第782条
水源地或井之所有人，对于他人因工事杜绝、减少或污秽其水者，得请求损害赔偿。如其水为饮用，或利用土地所必要者，并得请求回复原状。但不能回复原状者，不在此限。
第783条
土地所有人因其家用或利用土地所必要，非以过钜之费用及劳力不能得水者，得支付偿金，对邻地所有人请求给与有余之水。
第784条
水流地所有人，如对岸之土地，属于他人时，不得变更其水流或宽度。
两岸之土地，均属于水流地所有人者，其所有人得变更其水流或宽度，但应留下游自然之水路。
前二项情形，如另有习惯者，从其习惯。
第785条
水流地所有人，有设堰之必要者，得使其堰附着于对岸。但对于因此所生之损害，应支付偿金。
对岸地所有人，如水流地之一部，属于其所有者，得使用前项之堰。但应按其受益之程度，负担该堰设置及保存之费用。
前二项情形，如另有习惯者，从其习惯。
第786条
土地所有人，非通过他人之土地，不能安设电线、水管、煤气管、或其它筒管，或虽能安设而需费过钜者，得通过他人土地之上下而安设之。但应择其损害最少之处所及方法为之。并应支付偿金。
依前项之规定，安设电线、水管、煤气管或其它筒管后，如情事有变更时，他土地所有人得请求变更其安设。
前项变更安设之费用，由土地所有人负担。但另有习惯者，从其习惯。
第787条
土地因与公路无适宜之联络，致不能为通常使用者，土地所有人得通行周围地以至公路。但对于通行地因此所受之损害，应支付偿金。
前项情形，有通行权人，应于通行必要之范围内，择其周围地损害最少之处所及方法为之。
第788条
有通行权人，于必要时，得开设道路。但对于通行地因此所受之损害，应支付偿金。
第789条
因土地一部之让与或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，仅得通行受让人或让与人或他分割人之所有地。
前项情形，有通行权人，无须支付偿金。
第790条
土地所有人得禁止他人侵入其地内。但有左列情形之一者，不在此限：
一 他人有通行权者。
二 依地方习惯，任他人入其未设围障之田地、牧场、山林刈取杂草，采取枯枝枯干，或采集野生物，或放牧牲畜者。
第791条
土地所有人，遇他人之物品或动物偶至其地内者，应许该物品或动物之占有人或所有人入其地内，寻查取回。
前项情形，土地所有人受有损害者，得请求赔偿。于未受赔偿前，得留置其物品或动物。
第792条
土地所有人，因邻地所有人在其疆界或近旁，营造或修缮建筑物有使用其土地之必要，应许邻地所有人使用其土地，但因而受损害者，得请求偿金。
第793条
土地所有人，于他人之土地有煤气、蒸气、臭气、烟气、热气、灰屑、喧嚣、振动、及其它与此相类者侵入时，得禁止之。但其侵入轻微，或按土地形状、地方习惯，认为相当者，不在此限。
第794条
土地所有人开掘土地或为建筑时，不得因此使邻地之地基动摇或发生危险，或使邻地之工作物受其损害。
第795条
建筑物或其它工作物之全部，或一部有倾倒之危险，致邻地有受损害之虞者，邻地所有人，得请求为必要之预防。
第796条
土地所有人建筑房屋逾越疆界者，邻地所有人如知其越界而不即提出异议，不得请求移去或变更其建筑物。但得请求土地所有人，以相当之价额，购买越界部分之土地，如有损害，并得请求赔偿。
第797条
土地所有人，遇邻地竹木之枝根，有逾越疆界者，得向竹木所有人，请求于相当期间内，刈除之。
竹木所有人，不于前项期间内刈除者，土地所有人，得刈除越界之枝根。
越界竹木之枝根，如于土地之利用无妨害者，不适用前二项之规定。
第798条
果实自落于邻地者，视为属于邻地。但邻地为公用地者，不在此限。
第799条
数人区分一建筑物，而各有其一部者，该建筑物及其附属物之共同部份，推定为各所有人之共有，其修缮费及其它负担，由各所有人，按其所有部分之价值分担之。
第800条
前条情形，其一部分之所有人，有使用他人正中宅门之必要者，得使用之。但另有特约或另有习惯者，从其特约或习惯。
因前项使用，致所有人受损害者，应支付偿金。
第 三 节 动产所有权
第801条
动产之受让人占有动产，而受关于占有规定之保护者，纵让与人无移转所有权之权利，受让人仍取得其所有权。
第802条
以所有之意思，占有无主之动产者，取得其所有权。
第803条
拾得遗失物者，应通知其所有人。不知所有人，或所有人所在不明者，应为招领之揭示，或报告警署或自治机关，报告时，应将其物一并交存。
第804条
拾得物经揭示后，所有人不于相当期间认领者，拾得人应报告警署或自治机关，并将其物交存。
第805条
遗失物拾得后六个月内，所有人认领者，拾得人或警署或自治机关，于揭示及保管费受偿还后，应将其物返还之。
前项情形，拾得人对于所有人，得请求其物价值十分三之报酬。
第806条
如拾得物有易于腐坏之性质，或其保管需费过钜者，警署或自治机关得拍卖之，而存其价金。
第807条
遗失物拾得后六个月内所有人未认领者，警署或自治机关应将其物或其拍卖所得之价金，交与拾得人归其所有。
第808条
发见埋藏物而占有者，取得其所有权。但埋藏物系在他人所有之动产或不动产中发见者，该动产或不动产之所有人与发见人，各取得埋藏物之半。
第809条
发见之埋藏物足供学术、艺术、考古或历史之资料者，其所有权之归属，依特别法之规定。
第810条
拾得漂流物或沉没品者，适用关于拾得遗失物之规定。
第811条
动产因附合而为不动产之重要成分者，不动产所有人，取得动产所有权。
第812条
动产与他人之动产附合，非毁损不能分离，或分离需费过钜者，各动产所有人，按其动产附合时之价值，共有合成物。
前项附合之动产，有可视为主物者，该主物所有人，取得合成物之所有权。
第813条
动产与他人之动产混合，不能识别，或识别需费过钜者，准用前条之规定。
第814条
加工于他人之动产者，其加工物之所有权，属于材料所有人。但因加工所增之价值显逾材料之价值者，其加工物之所有权属于加工人。
第815条
依前四条之规定，动产之所有权消灭者，该动产上之其它权利，亦同消灭。
第816条
因前五条之规定，丧失权利而受损害者，得依关于不当得利之规定，请求偿金。
第 四 节 共有
第817条
数人按其应有部分，对于一物有所有权者，为共有人。
各共有人之应有部分不明者，推定其为均等。
第818条
各共有人，按其应有部分，对于共有物之全部，有使用收益之权。
第819条
各共有人，得自由处分其应有部分。
共有物之处分、变更、及设定负担，应得共有人全体之同意。
第820条
共有物，除契约另有订定外，由共有人共同管理之。
共有物之简易修缮，及其它保存行为，得由各共有人单独为之。
共有物之改良，非经共有人过半数，并其应有部分合计已过半数者之同意不得为之。
第821条
各共有人对于第三人，得就共有物之全部为本于所有权之请求。但回复共有物之请求，仅得为共有人全体之利益为之。
第822条
共有物之管理费，及其它担负，除契约另有订定外，应由各共有人，按其应有部分分担之。
共有人中之一人，就共有物之担负为支付，而逾其所应分担之部分者，对于其它共有人，得按其各应分担之部分，请求偿还。
第823条
各共有人，得随时请求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契约订有不分割之期限者，不在此限。
前项契约所定不分割之期限，不得逾五年。逾五年者，缩短为五年。
第824条
共有物之分割，依共有人协议之方法行之。
分割之方法，不能协议决定者，法院得因任何共有人之声请，命为左列之分配：
一 以原物分配于各共有人。
二 变卖共有物，以价金分配于各共有人。
以原物为分配时，如共有人中，有不能按其应有部分受分配者，得以金钱补偿之。
第825条
各共有人，对于他共有人因分割而得之物，按其应有部分，负与出卖人同一之担保责任。
第826条
共有物分割后，各分割人应保存其所得物之证书。
共有物分割后，关于共有物之证书，归取得最大部分之人保存之，无取得最大部分者，由分割人协议定之，不能协议决定者，得声请法院指定之。
各分割人，得请求使用他分割人所保存之证书。
第827条
依法律规定或依契约，成一公同关系之数人，基于其公同关系，而共有一物者，为公同共有人。
各公同共有人之权利，及于公同共有物之全部。
第828条
公同共有人之权利义务，依其公同关系所由规定之法律或契约定之。
除前项之法律或契约另有规定外，公同共有物之处分，及其它之权利行使，应得公同共有人全体之同意。
第829条
公同关系存续中，各公同共有人，不得请求分割其公同共有物。
第830条
公同共有之关系，自公同关系终止，或因公同共有物之让与而消灭。
公同共有物分割之方法，除法律另有规定外，应依关于共有物分割之规定。
第831条
本节规定，于所有权以外之财产权，由数人共有或公同共有者准用之。
第 三 章 地上权
第832条
称地上权者，谓以在他人土地上有建筑物，或其它工作物，或竹木为目的而使用其土地之权。
第833条
第七百七十四条至第七百九十八条之规定，于地上权人间，或地上权人与土地所有人间，准用之。
第834条
地上权未定有期限者，地上权人得随时拋弃其权利。但另有习惯者，不在此限。
前项拋弃，应向土地所有人以意思表示为之。
第835条
有支付地租之订定者，其地上权人拋弃权利时，应于一年前通知土地所有人，或支付未到支付期之一年分地租。
第836条
地上权人积欠地租达二年之总额者，除另有习惯外，土地所有人，得撤销其地上权。
前项撤销，应向地上权人以意思表示为之。
第837条
地上权人，纵因不可抗力，妨碍其土地之使用，不得请求免除或减少租金。
第838条
地上权人，得将其权利让与他人。但契约另有订定或另有习惯者，不在此限。
第839条
地上权消灭时，地上权人得取回其工作物及竹木。但应回复土地原状。
前项情形，土地所有人以时价购买其工作物，或竹木者，地上权人不得拒绝。
第840条
地上权人之工作物为建筑物者，如地上权因存续期间届满而消灭，土地所有人，应按该建筑物之时价为补偿。但契约另有订定者，从其订定。
土地所有人，于地上权存续期间届满前，得请求地上权人，于建筑物可得使用之期限内，延长地上权之期间。地上权人拒绝延长者，不得请求前项之补偿。
第841条
地上权不因工作物或竹木之灭失而消灭。

第四章 永佃权
第842条
称永佃权者，谓支付佃租永久在他人土地上为耕作或牧畜之权。
永佃权之设定，定有期限者，视为租赁，适用关于租赁之规定。
第843条
永佃权人得将其权利让与他人。
第844条
永佃权人因不可抗力，致其收益减少或全无者，得请求减少或免除佃租。
第845条
永佃权人不得将土地出租于他人。
永佃权人违反前项之规定者，土地所有人得撤佃。
第846条
永佃权人，积欠地租达二年之总额者，除另有习惯外，土地所有人得撤佃。
第847条
前二条之撤佃，应向永佃权人，以意思表示为之。
第848条
第八百三十九条之规定，于永佃权准用之。
第849条
永佃权人让与其权利于第三人者，所有前永佃权人，对于土地所有人所欠之租额，由该第三人负偿还之责。
第850条
第七百七十四条至第七百九十八条之规定，于永佃权人间或永佃权人与土地所有人间准用之。
第 五 章 地役权
第851条
称地役权者，谓以他人土地供自己土地便宜之用之权。
第852条
地役权以继续并表见者为限，因时效而取得。
第853条
地役权不得由需役地分离而为让与，或为其它权利之标的物。
第854条
地役权人，因行使或维持其权利得为必要之行为，但应择于供役地损害最少之处所及方法为之。
第855条
地役权人，因行使权利而为设置者，有维持其设置之义务。
供役地所有人，得使用前项之设置，但有碍地役权之行使者，不在此限。
前项情形，供役地所有人，应按其受益之程度，分担维持其设置之费用。
第856条
需役地经分割者，其地役权，为各部分之利益，仍为存续。但地役权之行使，依其性质，祇关于需役地之一部分者，仅就该部分仍为存续。
第857条
供役地经分割者，地役权就其各部分，仍为存续。但地役权之行使，依其性质，祇关于供役地之一部分者，仅对于该部分仍为存续。
第858条
第七百六十七条之规定，于地役权准用之。
第859条
地役权无存续之必要时，法院因供役地所有人之声请，得宣告地役权消灭。
第 六 章 抵押权
第860条
称抵押权者，谓对于债务人或第三人不移转占有而供担保之不动产，得就其卖得价金受清偿之权。
第861条
抵押权所担保者为原债权、利息、迟延利息，及实行抵押权之费用。但契约另有订定者，不在此限。
第862条
抵押权之效力，及于抵押物之从物与从权利。
第三人于抵押权设定前，就从物取得之权利，不受前项规定之影响。
第863条
抵押权之效力，及于抵押物扣押后由抵押物分离之天然孳息。
第864条
抵押权之效力，及于抵押物扣押后抵押人就抵押物得收取之法定孳息。但抵押权人，非以扣押抵押物之事情，通知应清偿法定孳息之义务人，不得与之对抗。
第865条
不动产所有人，因担保数债权，就同一不动产，设定数抵押权者，其次序依登记之先后定之。
第866条
不动产所有人，设定抵押权后，于同一不动产上，得设定地上权及其它权利。但其抵押权不因此而受影响。
第867条
不动产所有人设定抵押权后，得将不动产让与他人。但其抵押权不因此而受影响。
第868条
抵押之不动产如经分割，或让与其一部，或担保一债权之数不动产而以其一让与他人者，其抵押权不因此而受影响。
第869条
以抵押权担保之债权，如经分割或让与其一部者，其抵押权不因此而受影响。
前项规定，于债务分割时适用之。
第870条
抵押权不得由债权分离而为让与，或为其它债权之担保。
第871条
抵押人之行为，足使抵押物之价值减少者，抵押权人得请求停止其行为，
如有急迫之情事，抵押权人得自为必要之保全处分。
因前项请求或处分所生之费用，由抵押人负担。
第872条
抵押物价值减少时，抵押权人得请求抵押人回复抵押物之原状，或提出与减少价额相当之担保。
抵押物之价值，因非可归责于抵押人之事由，致减少者，抵押权人，仅于抵押人得受损害赔偿之限度内，请求提出担保。
第873条
抵押权人，于债权已届清偿期，而未受清偿者，得声请法院，拍卖抵押物，就其卖得价金而受清偿。
约定于债权已届清偿期，而未为清偿时，抵押物之所有权，移属于抵押权人者，其约定为无效。
第874条
抵押物卖得之价金，按各抵押权人之次序分配之，其次序同者，平均分配之。
第875条
为同一债权之担保，于数不动产上设定抵押权，而未限定各个不动产所负担之金额者，抵押权人得就各个不动产卖得之价金，受债权全部或一部之清偿。
第876条
土地及其土地上之建筑物，同属于一人所有，而仅以土地或仅以建筑物为抵者，于抵押物拍卖时，视为已有地上权之设定，其地租由当事人协议定之，协议不谐时，得声请法院定之。
土地及其土地上之建筑物，同属于一人所有，而以土地及建筑物为抵押者，如经拍卖，其土地与建筑物之拍定人各异时，适用前项之规定。
第877条
土地所有人，于设定抵押权后，在抵押之土地上营造建筑物者，抵押权人于必要时，得将其建筑物与土地并付拍卖，但对于建筑物之价金，无优先受清偿之权。
第878条
抵押权人于债权清偿期届满后，为受清偿，得订立契约，取得抵押物之所有权或用拍卖以外之方法，处分抵押物，但有害于其它抵押权人之利益者，不在此限。
第879条
为债务人设定抵押权之第三人，代为清偿债务，或因抵押权人实行抵押权致失抵押物之所有权时，依关于保证之规定，对于债务人，有求偿权。
第880条
以抵押权担保之债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人，于消灭时效完成后，五年间不实行其抵押权者，其抵押权消灭。
第881条
抵押权，因抵押物灭失而消灭。但因灭失得受之赔偿金，应按各抵押权人之次序分配之。
第882条
地上权、永佃权、及典权，均得为抵押权之标的物。
第883条
本章抵押权之规定，于前条抵押权，及法定抵押权准用之。

第 七 章 质权
第 一 节 动产质权
第884条
称动产质权者，谓因担保债权，占有由债务人或第三人移交之动产，得就其卖得价金，受清偿之权。
第885条
质权之设定，因移转占有而生效力。
质权人不得使出质人代自己占有质物。
第886条
质权人占有动产，而受关于占有规定之保护者，纵出质人无处分其质物之权利，质权人仍取得质权。
第887条
质权所担保者为原债权、利息、迟延利息、实行质权之费用、及因质物隐有瑕疵而生之损害赔偿。但契约另有订定者，不在此限。
第888条
质权人应以善良管理人之注意，保管质物。
第889条
质权人，得收取质物所生之孳息。但契约另有订定者，不在此限。
第890条
质权人，有收取质物所生孳息之权利者，应以对于自己财产同一之注意收取孳息，并为计算。
前项孳息，先抵充收取孳息之费用，次抵原债权之利息，次抵原债权。
第891条
质权人于质权存续中，得以自己之责任，将质物转质于第三人。其因转质所受不可抗力之损失，亦应负责。
第892条
因质物有败坏之虞，或其价值显有减少，足以害及质权人之权利者，质权人得拍卖质物，以其卖得价金，代充质物。
第893条
质权人于债权已届清偿期，而未受清偿者，得拍卖质物，就其卖得价金而受清偿。
约定于债权已届清偿期而未为清偿时，质物之所有权移属于质权人者，其约定为无效。
第894条
前二条情形质权人应于拍卖前，通知出质人。但不能通知者，不在此限。
第895条
第八百七十八条之规定，于动产质权准用之。
第896条
动产质权，所担保之债权消灭时，质权人应将质物返还于有受领权之人。
第897条
动产质权，因质权人返还质物于出质人而消灭。
返还质物时，为质权继续存在之保留者，其保留无效。
第898条
质权人丧失其质物之占有，不能请求返还者，其动产质权消灭。
第899条
动产质权，因质物灭失而消灭。如因灭失得受赔偿金者，质权人得就赔偿金取偿。
第 二 节 权利质权
第900条
可让与之债权及其它权利，均得为质权之标的物。
第901条
权利质权，除本节有规定外，准用关于动产质权之规定。
第902条
权利质权之设定，除本节有规定外，应依关于其权利让与之规定为之。
第903条
为质权标的物之权利，非经质权人之同意，出质人不得以法律行为，使其消灭或变更。
第904条
以债权为标的物之质权，其设定应以书面为之。如债权有证书者，并应交付其证书于债权人。
第905条
为质权标的物之债权，其清偿期先于其所担保债权之清偿期者，质权人得请求债务人，提存其为清偿之给付物。
第906条
为质权标的物之债权，其清偿期后于其所担保债权之清偿期者，质权人于其清偿期届满时，得直接向债务人请求给付。如系金钱债权，仅得就自己对于出质人之债权额，为给付之请求。
第907条
为质权标的物之债权，其债务人受质权设定之通知者，如向出质人或质权人一方为清偿时，应得他方之同意。他方不同意时，债务人应提存其为清偿之给付物。
第908条
质权以无记名证券为标的物者，因交付其证券于质权人，而生设定质权之效力。以其它之有价证券为标的物者，并应依背书方法为之。
第909条
质权以无记名证券、票据或其它依背书而让与之证券为标的物者，其所担保之债权，纵未届清偿期，质权人仍得收取证券上应受之给付。如有预行通知证券债务人之必要并有为通知之权利，债务人亦仅得向质权人为给付。
第910条
质权以有价证券为标的物者，其附属于该证券之利息证券、定期金证券或分配利益证券，以已交付于质权人者为限，其质权之效力，及于此等附属之证券。

第 八 章 典权
第911条
称典权者，谓支付典价，占有他人之不动产，而为使用及收益之权。
第912条
典权约定期限不得逾三十年，逾三十年者缩短为三十年。
第913条
典权之约定期限不满十五年者，不得附有到期不赎即作绝卖之条款。
第914条
第七百七十四条至第八百条之规定，于典权人间或典权人与土地所有人间准用之。
第915条
典权存续中，典权人得将典物转典或出租于他人。但契约另有订定或另有习惯者，依其订定或习惯。典权定有期限者，其转典或租赁之期限，不得逾原典权之期限，未定期限者，其转典或租赁，不得定有期限。转典之典价，不得超过原典价。
第916条
典权人对于典物因转典或出租所受之损害，负赔偿责任。
第917条
典权人得将典权让与他人。前项受让人对于出典人取得与典权人同一之权利。
第918条
出典人于典权设定后，得将典物之所有权，让与他人。典权人对于前项受让人，仍有同一之权利。
第919条
出典人将典物之所有权让与他人时，如典权人声明提出同一之价额留买者，出典人非有正当理由，不得拒绝。
第920条
典权存续中，典物因不可抗力致全部或一部灭失者，就其灭失之部分，典权与回赎权，均归消灭。前项情形，出典人就典物之余存部分，为回赎时，得由原典价中扣灭典物灭失部分灭失时之价值之半数。但以扣尽原典价为限。
第921条
典权存续中，典物因不可抗力致全部或一部灭失者，典权人，除经出典人同意外，仅得于灭失时灭失部分之价值限度内为重建或修缮。
第922条
典权存续中，因典权人之过失，致典物全部或一部灭失者，典权人于典价额限度内，负其责任。但因故意或重大过失，致灭失者，除将典价抵偿损害外，如有不足，仍应赔偿。
第923条
典权定有期限者，于期限届满后，出典人得以原典价回赎典物。
出典人于典期届满后，经过二年，不以原典价回赎者，典权人即取得典物所有权。
第924条
典权未定期限者，出典人得随时以原典价回赎典物。但自出典后经过三十年不回赎者，典权人即取得典物所有权。
第925条
出典人之回赎，如典物为耕作地者，应于收益季节后次期作业开始前为之。如为其它不动产者，应于六个月前，先行通知典权人。
第926条
出典人于典权存续中，表示让与其典物之所有权于典权人者，典权人得按时价找贴，取得典物所有权。前项找贴，以一次为限。
第927条
典权人因支付有益费用，使典物价值增加，或依第九百二十一条之规定，重建或修缮者，于典物回赎时，得于现存利益之限度内，请求偿还。
第 九 章 留置权
第928条
债权人占有属于其债务人之动产，而具有左列各款之要件者，于未受清偿前，得留置之：
一 债权已至清偿期者。
二 债权之发生，与该动产有牵连之关系者。
三 其动产非因侵权行为而占有者。
第929条
商人间因营业关系而占有之动产，及其因营业关系所生之债权，视为有前
条所定之牵连关系。
第930条
动产之留置，如违反公共秩序或善良风俗者，不得为之。其与债权人所承担之义务或与债务人于交付动产前或交付时所为之指示相抵触者，亦同。
第931条
债务人无支付能力时，债权人纵于其债权未届清偿期前，亦有留置权。
债务人于动产交付后，成为无支付能力，或其无支付能力于交付后始为债权人所知者，其动产之留置，纵有前条所定之抵触情形，债权人仍得行使留置权。
第932条
债权人于其债权未受全部清偿前，得就留置物之全部，行使其留置权。
第933条
债权人应以善良管理人之注意，保管留置物。
第934条
债权人因保管留置物所支出之必要费用，得向其物之所有人，请求偿还。
第935条
债权人得收取留置物所生之孳息，以抵偿其债权。
第936条
债权人于其债权已届清偿期而未受清偿者，得定六个月以上之相当期限，通知债务人，声明如不于其期限内为清偿时， 即就其留置物取偿。
债务人不于前项期限内为清偿者，债权人得依关于实行质权之规定，拍卖留置物，或取得其所有权。
不能为第一项之通知者，于债权清偿期届满后，经过二年仍未受清偿时，债权人亦得行使前项所定之权利。
第937条
债务人为债务之清偿，已提出相当之担保者，债权人之留置权消灭。
第938条
留置权因占有之丧失而消灭。
第939条
法定留置权，除另有规定外，准用本章之规定。
第 一○ 章 占有
第940条
对于物有实上管领之力者，为占有人。
第941条
质权人、承租人、受寄人、或基于其它类似之法律关系，对于他人之物为占有者，该他人为间接占有人。
第942条
受雇人、学徒或基于其它类似之关系，受他人之指示，而对于物有管领之力者，仅该他人为占有人。
第943条
占有人于占有物上，行使之权利，推定期适法有此权利。
第944条
占有人，推定期为以所有之意思，善意、和平及公然占有者。
经证明前后两时为占有者，推定前后两时之间，继续占有。
第945条
占有依其所由发生之事实之性质，无所有之意思者，其占有人对于使其占
有之人表示所有之意思时起，为以所有之意思而占有。其因新事实变为以所有之意思占有丈，亦同。
第946条
占有之移转，因占有物之交付，而生效力。
前项移转，准用第七百六十一条之规定。
第947条
占有之继承人或受让人，得就自己之占有，或将自己之占有与其前占有人之占有合并，而为主张。
合并前占有人之占有而为主张者，并应承继其瑕疵。
第948条
以动产所有权，或其它物权之移转或设定为目的，而善意受让该动产之占有者，纵其让与人无让与之权利，其占有仍受法律之保护。
第949条
占有物如系盗赃或遗失物，其被害人或遗失人，自被盗或遗失之时起，二年以内，得向占有人，请求回复其物。
第950条
盗赃或遗失物，如占有人由拍卖或公共市场，或由贩卖与其物同种之物之商人，以善意买得者，非偿还其支出之价金，不得回复其物。
第951条
盗赃或遗失物，如系金钱或无记名证券，不得向其善意占有人，请求回复。
第952条
善意占有人，依推定其为适法所有之权利得为占有物之使用及收益。
第953条
善意占有人，因可归责于自己之事由，致占有物灭失或毁损者，对于回复请求人，仅以因灭失或毁损所受之利益为限，负赔偿之责。
第954条
善意占有人，因保存占有物所支出之必要费用，得向回复请求人请求偿还。但已就占有物取得孳息者，不得请求偿还。
第955条
善意占有人，因改良占有物所支出之有益费用，于其占有物现存之增加价值限度内，得向回复请求人，请求偿还。
第956条
恶意占有人，或无所有意思之占有人，因可归责于自己之事由，致占有物灭失或毁损者，对于回复请求人，负损害赔偿之责。
第957条
恶意占有人，因保存占有物所支出之必要费用，对于回复请求人，得依关于无因管理之规定，请求偿还。
第958条
恶意占有人，负返还孳息之义务，其孳息如已消费，或因其过失而毁损，或怠于收取者，负偿还其孳息价金之义务。
第959条
善意占有人，于本权诉讼败诉时，自其诉讼拘束发生之日起，视为恶意占有人。
第960条
占有人对于侵夺或妨害其占有之行为，得以己力防御之。
占有物被侵夺者，如系不动产，占有人得于侵夺后，实时排除加害人而取回之。如系动产，占有人得就地或追踪向加害人取回之。
第961条
依第九百四十二条所定对于物有管领力之人，亦得行使前条所定占有人之权利。
第962条
占有人，其占有被侵夺者，得请求返还其占有物。占有被妨害者，得请求除去其妨害。占有有被妨害之虞者，得请求防止其妨害。
第963条
前条请求权，自侵夺或妨害占有，或危险发生后，一年间不行使而消灭。
第964条
占有，因占有人丧失其对于物之事实上管领力而消灭。但其管领力仅一时不能实行者，不在此限。
第965条
数人共占有一物时，各占有人，就其占有物使用之范围，不得互相请求占有之保护。
第966条
财产权，不因物之占有而成立者，行使其财产权之人，为准占有人。
本章关于占有之规定，于前项准占有准用之。

台湾高等法院民事判决：侵权行为法

裁判字号：95年上字第83号
案由摘要：侵权行为损害赔偿
裁判日期：民国 96 年 02 月 06 日
资料来源：司法院
相关法条：民法 第 184、185、213 条（91.06.26）
　　　　　民事诉讼法 第 78、85、390、392、450、463 条（92.06.25）
　　　　　证券交易法 第 18、38 条（94.05.18）
　　　　　证券投资顾问事业管理规则 第 27、28 条（89.10.09）
要 　　旨：参照最高法院 86 年度台上字第 3076 号、77 年度台上字第 1582 号裁判意旨，所谓违反保护他人之法律者，系指以保护他人为目的之法律，亦即一般防止妨害他人权益或禁止侵害他人权益之法律而言。又民法第 184条第 2 项条文所称「法律」，除指狭义法律外，解释上尚包括授权命令在内，因之，上诉人主张 95 年 1 月 11 日修正前之证券交易法第 18条规定，及具有外部效力之「证券投资顾问事业管理规则」属民法第 184条第 2 项所称「保护他人之法律」，应足采信。

参考法条：民法 第 184、185、213 条（91.06.26）
　　　　　民事诉讼法 第 78、85、390、392、450、463 条（92.06.25）
　　　　　证券交易法 第 18、38 条（94.05.18）
　　　　　证券投资顾问事业管理规则 第 27、28 条（89.10.09）


台湾高等法院民事判决　　　　　　　　　 　95年度上字第83号
上　　诉　　人　许○○
诉 讼 代 理 人　林庆苗律师
复　　代 理 人　曾宪忠律师
被 上 诉　　人　姜○○（原名姜○○）
　　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　
　　　　　　　　黄○○
　　　　　　　　　　　　
上列当事人间侵权行为损害赔偿事件，上诉人对于中华民国94年12月14日台湾台北地方法院 94 年度诉字第 4204 号第一审判决提起上诉并为诉之追加，本院于 96 年 1 月 23 日言词辩论终结，判决如下：

主 文
原 判决废弃。被上诉人应连带给付上诉人美金伍万伍仟元，及姜○○自民国 93 年 5月 29 日起、黄○○自民国 93 年 5 月 30 日起均至清偿日止，按周年利率 5% 计算之利息。但被上诉人得按给付时，给付地之市价，以中华民国通用货币给付之。第一、二审诉讼费用由被上诉人连带负担。本判决第二项所命给付，于上诉人供 担保新台币陆拾壹万元后得假执行，但被上诉人如于假执行程序实施前，以新台币壹佰捌拾贰万柒仟缗佰柒拾伍元为上诉人预供担保，得免为假执行。

事实及理由

壹、程序方面：
一、本件上诉人起诉主张其受有汇款美金 5 万 5000 元之损害，如以民国 93 年4 月 27 日起诉日美元与新台币收盘价汇率 1：33. 225 为折算标准，即受有新台币（下同）182 万 7375 元之损害（ 55000 33.225 ＝ 1827375），爰声明被上诉人应连带给付 182 万 7375 元及法定迟延利息。嗣于本院最后言词辩论期日，经审判长行使阐明权，上诉人表明其真意系声明求为被上诉人应连带给付美金 5 万 5000 元及法定迟延利息，但被上诉人得按给付时，给付地之市价，以中华民国通用货币给付之判决，并请求准予更正声明，此经被上诉人 2 人同意，有辩论笔录之记载可稽（见本院卷 (二)第 11 页反面），于法并无不合，应予准许，合先叙明。

二、又民事诉讼第 255 条第 1 项但书第 2 款所谓「请求之基础事实同一」者，系指「变更或追加之诉与原诉之主要争点有其共同性，各请求所主张之利益在社会生活上可认系属同一或关连之纷争，而就原请 求之诉讼及证据资料，于审理继续进行在相当程度范围内具有同一性或一体性，得期待于后请求之审理予以利用，俾先后两请求在同一程序得加以解决，避免重复审 理，进而为统一解决纷争者，自属之」（参照最高法院 91 年度台抗字第 552 号裁定意旨）。本件上诉人起诉主张被上诉人违反证券交易法，并以共同诈骗手段，中介推荐其投资海外基金款项，依民法第 184 条第 1 项前段、第 2 项之规定，诉请被上诉人应连带负损害赔偿责任。嗣于本院审理中，另主张依据民法第184 条第 1 项后段之规定，为上开同一请求，核属诉之追加，被上诉人虽不同意上诉人为追加，惟查，原诉与追加之诉，均须就被上诉人上开违反证券交易法及中介推荐上诉人 投资海外基金款项之行为，有无构成侵权行为，致上诉人遭受损害等情事加以认定。上诉人之主张在原审已提出攻击防御方法，二者之诉讼及证据数据有其社会事实 上之共通性及关联性，原来已经进行过之诉讼数据与证据数据亦原有于追加之诉继续使用之可能性及价值，宜利用同一诉讼程序加以审理，藉以一次解决本件纷争俾 符诉讼经济要求，且对于被上诉人程序权之保障亦无不利影响。揆之上开说明，追加之诉与原诉间之基础事实即属同一，无须经被上诉人同意，自应予准许，并此叙 明。

贰、实体方面：
一、上诉人主张：
（一）被上诉人姜○○（原名姜○○）为○○信息有限公司（下称○○公司）之负责人，被上诉人黄○○则为○○公司之经理。被上诉人 2 人明知○○公司营业项目并未包括中介及从事海外共同基金等有价证券之募集、发行与销售，并明知英属维尔京群岛 PRO-SHINE HOLDING LIMIT- ED 公司（下称 P 公司）未经我国财政部证券暨期货管理委员会（下称证期会）核准以「倍比成长计划基金」（下称系争基金）在台募集资金并发行受益凭证，竟共同意图为自己不法 之所有，自称已取得 P 公司远东区代表陈伟达业务授权之名义，假藉提供系争基金之价值分析、投资判断等信息，捏称 P 公司集团资本额10 亿美元，管理资产约 100 亿美元，拥有 200 位以上专业经理人及市场分析师经手全权各项投资，资金受英国信托法之保障，承担投资者投资资金90 % 之责任、除投资获利外，P 公司会在第 1 年额外提供投资额 5% 作为利息回馈，若有急需时，可于第 1 年到期时领取当年红利（报酬）作为应急之用等虚伪、欺罔、夸大不实之广告文宣，主动向其中介推荐购买上开基金，致其误信为真，于 90 年 7 月 12 日在黄○○陪同下至中国信托商业银行（下称中信银行）城中分行由黄○○代办结汇手续，由上诉人以其配偶徐○○之名义，直接汇款美金 5 万 5000 元至 P 公司在香港汇丰银行开立之 0242902800001 号账户，以购买系争基金，被上诉人所为已达代理 P 公司在台为募集、发行与销售之行为。迨 91 年 7 月间，投资第 1 年期限届满，其向被上诉人索取利息回馈，被上诉人无言以对，始查悉○○公司早于91 年 2、3 月间结束营业，而 P 公司则系在香港未登记之虚设公司，致其无法收回投资之本息，故被上诉人 2 人共同构成民法第 184 条第 1 项前段之故意侵权行为。

（二）被上诉人违反 89 年 10 月 9 日修正公布（下同）之证券投资顾问事业管理规则第 27 条第 1 项所定诚实信用原则及忠实执行业务之义务，未善尽善良管理人之注意义务，且对于 P 公司相关广告文宣，未善尽查证义务，亦合于民法第 184 条第 1 项前段之过失侵权行为。

（三）又被上诉人之上开行为，显属以违背善良风俗之方法，加损害于上诉人，构成民法第 184 条第 1 项后段之侵权行为。

（四）再者，参酌修正前之证券交易法第 18 条第 1 项，及依同条第 2 项授权由行政院 89 年 10 月 9 日修正公布之证券投资顾问事业管理规则，可知修正前之证券交易法第 18 条除具保护国家社会法益外，亦兼具保护个人法益，自属民法第 184 条第 2 项所称「保护他人之法律」。被上诉人共同违反修正前之证券交易法第 18 条之规定，业经刑事判决有罪确定，其 2 人亦共同构成民法第 184 条第 2 项之侵权行为。

（五）上诉人因被上诉人之上开侵权行为，致受有投资款美金 5 万 5000 元之损害，为此依民法第 184 条第 1 项前段、同项后段、第 2 项、第 185 条第1 项之规定，求为命被上诉人应连带给付上诉人美金 5 万 5000 元，及均自起诉状缮本送达翌日起加计法定迟延利息，但被上诉人得按给付时，给付地之市价，以中华民国通用货币给付之判决。

二、被上诉人姜○○则以：
（一）其从未对外宣称取得 P 公司之业务授权，且有查证 P 公司在英属维尔京群岛登记，确实有这家公司，并非虚设，所以才推荐。○○公司仅系推荐说明倍比成长计划基金，而收取咨询服务费 1000 元，并无上诉人所指述募集、发行或销售之行为，黄○○是○○公司所雇之员工，不可能共同经营，奖金部分是其先垫付，且○○公司只是经营不善，并非恶意倒 闭。

（二）有关在台广告文宣资料完全由 P 公司所提供，○○公司只是辗转推荐，如有侵权行为，亦应由 P 公司负赔偿责任，事实上其本人也是受害人，也赔了不少钱。

（三）上诉人投资购买系争基金，系由上诉人自行汇款至香港购买，○○公司并无经手投资款项，故有关投资基金之风险，自应由上诉人自行负担，不能以其投资亏损，即要求被上诉人负损害赔偿责任。

（四）其固触犯证券交易法之罪名，但此系侵害国家或社会法益之罪，并无侵害个人利益，而刑法第 339 条第 1 项诈欺取财部分，业经刑事判决无罪确定，上诉人应不得提起本件诉讼等语，资为抗辩。

三、被上诉人黄○○则以：
（一）其于 90 年 5 月 15 日至○○公司担任业务员，同年 10 月间始担任经理。先由董事长姜○○及总经理赵英杰讲授基金概念及介绍○○公司所销售之外国基金。其除介绍 7 名投资人外，本人亦于 90 年 5 月 27 日购买定期定额型基金 1 笔（每季 450 美元，前后已缴 5 期）、90 年 9 月 4 日其母亲红洪凤云也购买单笔定期型基金 1 笔（1500 美元），纯系依照董事长及总经理所教授及指示行事，根本不知姜○○之诈骗行为，其本人也是受害人，事后与所介绍之受害投资人对姜○○提出刑事告诉，并不断 自行打探 P公司在香港之行踪，惟并无所获。

（二）被上诉人只是依据 P 公司提供之资料告知上诉人，本件购买基金之决定及购买金额，系上诉人看过相关资料后主动要求，上诉人要求购买基金，被上诉人亦已为其购买，且当时有言明不 保证一定赚钱，自非以暴利诱使上诉人购买，已善尽事前告知之责任。退步言，上诉人所受损害，系对姜○○之诈欺欠缺敏感度所致，对于损害之发生，上诉人应自 负 90 % 之过失责任，有过失相抵之适用。

（三）其触犯证券交易法之罪名，所侵害者系社会法益，并非个人私权，上诉人并非犯罪之直接被害人。又其违反证券交易法之罪名与上诉人所受之损害间，并无直接因果关系，至于诈欺部分，业经刑事判决无罪等语，资为抗辩。

四、 原审判决上诉人全部败诉，上诉人声明不服，提起上诉，其上诉声明为：①原判决废弃。②被上诉人应连带给付上诉人美金 5 万 5000 元，及均自起诉状缮本送达翌日起至清偿日止，按年息 5% 计算之利息。但被上诉人得按给付时，给付地之市价，以中华民国通用货币给付之。(一)愿供担保，请准宣告假执行。被上诉人则均于本院答辩声明：(二 )上诉及追加之诉均驳回。(三 )如受不利益之判决，愿供担保，请准宣告免为假执行。

五、本件经依民事诉讼法第 463 条准用同法第 270 条之 1 第 1 项第 3 款规定，整理并协议简化争点及不争执点后，两造同意仅就言词辩论时所陈述之事实及主张之法律关系为论断。查两造就：(一)姜○○为○○公司之负责人，黄 ○○原为○○公司之业务员、90 年 10 月间担任经理，其 2 人知悉○○公司未经证期会核准经营证券投资顾问事业，惟仍向上诉人中介推荐未经证期会核准在台募集资金并发行受益凭证之英属维尔京群岛 P 公司系争基金，提供系争基金之价值分析、投资判断等讯息，且收取每笔基金投资交易之咨询服务费 1000 元。(二) 上诉人于 90 年 7 月 12 日至中信银行城中分行以其配偶徐金铃之名义，汇款 5万 5000 美元至 P 公司在香港汇丰银行开立之账户，以购买系争基金。P 公司于收受汇款后，将受益凭证邮寄给○○公司，再由被上诉人转交上诉人。(三)被上诉人因共同违反证券交易法第 18 条第 1 项规定，经原审法院刑事庭依 91年 2 月 6 日修正之证券交易法第 175 条、第 179 条之规定，分别判处姜○○有期徒刑 6 月并科罚金 10 万元、黄○○有期徒刑 4 月并科罚金新台币 8 万元确定等情并不争执。此有中信银行汇出汇款申请书（见原审 93 年度附民字第103 号卷第 14 页，下称原审附民卷）、外汇收支或交易申报书（见原审附民卷第 15 页）、原审 92 年度简字第 3630 号刑事简易判决（见原审附民卷第21至24 页）、原审 93 年度简上字第 91 号刑事判决（见原审 93 年度诉字第 4204号卷第 5 至 9 页，下称原审诉字卷）在卷可稽，复经原审依职权调阅上开刑事案件卷宗查核无讹，自堪信为真实。惟上诉人主张被上诉人违反证券交易法，并以共同诈骗手段，中 介推荐投资海外基金款项，致其受有损害，自得诉请被上诉人连带负损害赔偿责任等情，则为被上诉人所否认，并以前开情词置辩。是以本件两造争执之重点厥为： (四)被上诉人所为是否构成民法侵权行为。(五)上诉人就损害之发生有无与有过失。兹分述于后。

六、被上诉人所为是否构成民法侵权行为：
（一）按「经营证券投资信托事业、证券金融事业、证券投资顾问事业、证券集中保管事业或其它证券服务事业，应经主管机关之核准。」 95 年 1 月 11日修正前之证券交易法第 18 条第 1 项定有明文。又「主管机关为有价证券募集或发行之核准，因保护公益或投资人利益，对发行人、证券承销商或其它关系人，得命令其提出参考或报告资料，并得直 接检查其有关书表、帐册。有价证券发行后，主管机关得随时命令发行人提出财务、业务报告或直接检查财务、业务状况。」证券交易法第 38 条亦定有明文。再者，依证券交易法第 18 条之 1 第 1 项之规定，上开证券交易法第 38 条于证券服务事业准用之，足见 95 年 1 月 11 日修正前之证券交易法第 18 条第 1 项之规定，除具保护证券交易市场秩序之社会法益外，兼具保护投资者个人权益之内涵。又 95 年 1 月 11 日修正前之证券交易法第 18 条第 2 项规定：「前项事业之管理、监督事项，由行政院以命令定之。」嗣行政院依该法条之授权，于 89 年 10 月 9 日修正公布「证券投资顾问事业管理规则」，该管理规则第 27 条第 1 项即明定：「证券投资顾问事业及其负责人、部门主管、分支机构经理人或业务人员，应本诚实及信用原则，忠实执行业务。」；同条第 2 项规定证券投资顾问事业及人员不得为「买卖其推介予投资人相同之有价证券」（第 4 款）、「虚伪、欺罔、谩骂或其它显著有违事实或足致他人误信之行为」（第 5 款）等行为；另上开管理规则第 28条第 1 项规定证券投资顾问事业从事业务广告，不得有「于广告中仅揭示对公司本身有利之事项，或有其它过度宣传之内容」（第 4 款）、「为保证获利或负担损失之表示」（第 6 款）、「引用各种推荐书、感谢函、过去绩效或其它易使人认为确可获利之类似文字或表示」（第 12 款）等行为。显可见上开基于法律授权订定之「证券投资顾问事业管理规则」命令，其内容亦具有保护投资者个人权益之规定。

（二）所谓违反保护他人之法律者，系指以保护他人为目的之法律，亦即一般防止妨害他人权益或禁止侵害他人权益之法律而言（参照最高法院 86 年度台上字第 3076 号、77 年度台上字第 1582 号裁判意旨）。又条文所称「法律」，除指狭义法律外，解释上尚包括授权命令在内，因之，上诉人主张 95年 1 月 11 日修正前之证券交易法第 18 条规定，及具有外部效力之「证券投资顾问事业管理规则」属民法第 184 条第 2 项所称「保护他人之法律」，应足采信。

（三）被上诉人虽抗辩○○公司仅系推荐说明倍比成长计划基金，而收取咨询服务费 1000 元，并无上诉人所指述募集、发行或销售之行为，非属经营证券服务事业范围，并提出与 P 公司签订之业务说明授权合约书为凭（建原审诉字卷第 54 页）。经查，该合约书第 1 条虽约定授权范围为 P 公司授权○○公司就 P 公司代理之商品业务说明，似仅止于推荐、咨询业务，而不及于募集、销售之授权行为。然同份授权合约书第 4、5 条有关 P 公司给付业绩奖金之方式，系以○○公司所推荐投资者业绩达某一定之件数、投资额为标准，且第 7 条授权○○公司总代理之约定、第 9 条逾越授权之损失由○○公司负担处理之约定，与证券投资顾问公司单纯提供投资者理财专业意见，显不相符，足证实质上○○公司有为 P 公司募集基金之授权业务。

（四）再上诉人主张被上诉人提供之文宣数据宣称「 1.P 公司自 1986 年成立至今已有 15 年历史。」、「 2.集团资本额 10 亿美元。管理资产约 100 亿美金。」、「 3.公司拥有 200 位以上专业经理人及市场分析师经手全权各项投资」、「 5. 资金受英国政府信托法保障，承担投资者投资资金 90 %之责任」、「 10. 除投资获利外，P 公司会在第 1 年额外提供总投资额5%作为利息回馈，并于第 2 年初以 105 ％投资」等情，并提出与所述相符之投资计划单为证（见本院卷 (一)第 13-21 页）。另参酌被上诉人黄○○陪同上诉人至中信银行城中分行，由黄○○代为填写、办理结汇手续，汇款 5万 5000 美元至 P 公司在香港汇丰银行开立之账户，以购买系争基金，并转交受益凭证之情状，显可见被上诉人所为已达代理 P 公司在台募集基金之型态，故被上诉人抗辩仅系为推荐说明基金，并无募集基金之行为，非属经营证券服务事业云云，不足采信。

（五）被上诉人因共同违反证券交易法第 18 条第 1 项经营证券投资顾问事业规定，经原审法院刑事庭判决有罪确定，已如上述。其 2 人代理 P 公司在台募集基金，提供 P 公司不实广告文宣，违反「证券投资顾问事业管理规则」禁止行为之规定，致生上诉人汇款损失，参酌上开说明，被上诉人 2 人显有违反保护他人法律规定之行为，共同构成民法第 184 条第 2 项之侵权责任，且被上诉人复未能举证证明其行为无过失，故上诉人援引民法第 184条第 2 项、第 185 条之规定，诉请被上诉人应连带负损害赔偿责任，自属有据，应予准许。

（六）上诉人因被上诉人违反证券交易法之侵权行为，致上诉人于 90 年 7 月 12日汇款 5 万 5000 美元至 P 公司账户，而 P 公司并未在香港办理注册登记，现已搬迁不明，被上诉人亦无法与 P 公司联络，此有黄○○提出之电子邮件在卷可稽（见原审诉字卷第 83 至 94 页），上诉人当亦无从索回上开汇款，足信上诉人主张受有上开汇款美金 5 万 500 0 元之损害，应属真实。末按负损害赔偿责任者，除法律另有规定或契约另有订定外，应回复他方损害发生前之原状，民法第 213 条第 1 项定有明文，本件上诉人损害发生前之原状，乃积极财产无短少 5 万 5000 美元，从而上诉人诉请被上诉人应连带赔偿给付美金 5 万 5000 元，及分别自起诉状缮本送达翌日起加计法定迟延利息，但被上诉人得按给付时，给付地之市价，以中华民国通用货币给付之判决，自属有理由。

七、上诉人就损害之发生有无与有过失：
被上诉人黄○○另辩称：上诉人所受损害，系对姜○○之诈欺欠缺敏感度所致，故对于损害之发生，上诉人应自负 90 % 之过失责任，有过失相抵之适用等语。此为上诉人所否认，惟查，过失相抵之适用，须被害人之过失行为为损害之发生或扩大之共同原因，始有其适用。且衡诸一般 常理，在社会生活中，吾人应可信赖个人法益无受他人不法侵害之虞，并无随时预促他人勿对其加以不法侵害之注意义务。本件上诉人受被上诉人之中介、推荐、募 集行为，而汇款购买系争基金，系遭被上诉人上开经营证券投顾事业共同侵权所致，已如上述，且难认上诉人有何未尽注意义务之过失行为，自无过失相抵之适用。

八、 综上所述，上诉人主张被上诉人有民法第 184 条第 2 项之侵权行为，为可采信。从而，上诉人本于民法第 184 条第 2 项、第 185 条之法律关系，请求被上诉人连带给付损害赔偿为有理由，应予准许。原审认为证券交易服务法第 18 条第 1 项之规范目的乃针对证券服务事业之行政管理，主要着眼于社会法益之保障，尚不涉及投资者个人权益保障之问题，难谓属民法第 184 条第 2 项所称「保护他人之法律」，因而为上诉人败诉之判决，尚有未洽。上诉意旨指摘原判决不当，求予废弃改判，为有理由。爰由本院予以废弃改判如主文第二项所 示。又两造均陈明愿供担保宣告准免假执行，经核均无不合，爰分别酌定相当担保金额准许之。至于上诉人另举民法第 184 条第 1 项前、后段之诉讼标的，而依选择合并为同一声明之请求（见本院卷 (一)第 142 页反面），因本院审酌上开民法第 184 条第 2 项之诉讼标的为有理由，而为上诉人胜诉判决，自无再予论述合并之民法第 184 条第 1 项前、后段诉讼标的有无理由之必要。两造其余之攻击或防御方法、未经援用之证据，经本院斟酌后，认为均不足以影响本院前述审断之结果，自无逐一详予论述之 必要，均并此叙明。缗、据上论结，本件上诉为有理由，依民事诉讼法第 450 条、第 78 条、第 85 条第 2 项、第 463 条、第 390 条第 2 项、第 392 条，判决如主文。

中　 　华 　　民 　　国　 　96 　　年 　　2 　　月　 　6 　　日
民事第10庭
审判长法　官 阮富枝
法 官 黄丰泽
　　　　　　　　　　　　　 法 官 陈财旺
正 本系照原本作成。被上诉人如不服本判决，应于收受送达后 20 日内向本院提出上诉书状，其未表明上诉理由者，应于提出上诉后 20 日内向本院补提理由书状（均须按他造当事人之人数附缮本）上诉时应提出委任律师或具有律师资格之人之委任状；委任有律师资格者，另应附具律师资格证书及释 明委任人与受任人有民事诉讼法第466 条之 1 第 1 项但书或第 2 项（详附注）所定关系之释明文书复印件。

中　　 华 　　民　 　国 　　96 　　年　 　2 　　月　 　6 　　日
书记官 郑淑昀
附注：
民 事诉讼法第 466 条之 1 （第 1 项、第 2 项）：对于第二审判决上诉，上诉人应委任律师为诉讼代理人。但上诉人或其它法定代理人具有律师资格者，不在此限。上诉人之配偶、三亲等内之血亲、二亲等内 之姻亲，或上诉人为法人、中央或地方机关时，其所属专任人员具有律师资格并经法院认为适当者，亦得为第三审诉讼代理人。

台南市市长首长特别费案

台湾台南地方法院检察署检察官不起诉处分书
95年度侦字第17333号

被 告 许○○

上列被告因渎职等案件，业经侦查终结，认为应该不起诉处分，兹叙述理由如下：
一、本件告发意旨略以：被告许○○系台南市市长，意图为自己不法之所有，在民国91 年至 94 年间之任职期间，明知其每月所能支领之机关首长特别费，依行政院 87 年 7 月 21 日台八十七忠授字第 05642 号函所规定之「机关首长特别费支用规定」，不得将特别费之半数直接拨入个人薪资账户；且特别费的报支手续，以检具原始凭证列报为原则，倘有一部份费用确实无法取得原始凭证时，得依首长领据列报，但最高以半数为限。然被告竟将上开列报特别费所领得之半数，汇入其薪资账户，并明知自己并未有实际支出，然仍取他人消费所取得之发票，充当自己因公务支出所取得之原始凭证，向台南市政府列报核发首长特别费，使不知情之台南市政府人员因而陷于错误，如数予以核发，因认被告涉有渎职罪嫌云云。

二、按犯罪事实应依证据认定之，无证据不得认定犯罪事实，刑事诉讼法第 154 条第 2 项定有明文。且认定不利于被告之事实，须依积极证据，苟积极证据不足为不利于被告事实之认定时，即应为有利于被告之认定，更不必有何有利之证据。又告发人之告发，系以使被告受刑事诉追为目的，是其陈述是否与事实相符，仍应调查其它证据以资审认，最高法院 30 年上字第 816 号、最高法院 52 年台上字第 1300 号着有判例可资参照。再按贪污治罪条例第 5 条第 1 项第 2款利用职务上之机会诈取财物罪，就诈取财物之要件言，与刑法诈欺罪相同，必须行为人意图为自己或第三人不法之所有，以诈术使人将本人或第三人之物交付为要件。所谓以诈术使人交付。必须被诈欺人因其诈术而陷于错误，若其所用方法不能认为诈术，亦不致使人陷于错误，即不构成该罪。因之，行为人（公务员）纵有施用欺罔或其它方法而图诈取不法财物情事，然相对人若早已了然于胸，并不因公务员之施用欺罔或其它方法，而陷于错误，其之所以交付财物，乃系别有原因者，仍无由径绳以该条款之罪责。又所谓诈术，固不以欺罔为限，即利用人之错误而使其为财物之交付，亦属之，惟必须行为人有告知他人之义务竟不为告知，而积极利用他人之错误，始足成立；又按贪污治罪条例第 6 条第 1 项第3 款之「侵占职务上持有之财物罪」，系以该财物，依一定之原因先归属于行为人自己之实力支配下，至归属之原因不问基于法令、契约或法律行为以外之适法行为皆可，而后行为人基于不法之意图将该财物据为己有，为其成立要件；而该条例第 5 条第 1 项之「利用职务上之机会，诈取财物罪」，则以行为人自始即基于为自己不法所有之意图，利用职务之便，以欺罔诈伪之方法，使人交付财物。至行诈之方法，不以积极行为为限，即消极之欺罔行为，亦不失为诈欺，惟在消极性诈欺之场合，须以行为人违背法律上据实告知之义务，而利用他人之错误，始克相当。上开二罪之构成要件，一为所侵占之财物，须依一定之原因先归属于行为人之实力支配下；一为自始即以欺罔之方法骗取他人之财物，并不相同，犯罪之基本事实亦因而有异。最高法院 92 年度台上字第 1141 号、91 年度台上字第 6078 号分别着有判决可资参照。

三、本件经讯据被告许○○于本署侦查中坚决否认涉有渎职之犯行，辩称：机关首长特别费一半额度需检据核销部分，伊均有检据申请核销，并无取他人发票来报销；至于以首长领据代替原始凭证核销部分，确实大部分在年初农历春节时发送奖赏金有支出，且已用尽，实际所支出之金额，均已大于所领得之特别费金额。况伊已将 91 年至 95 年间全部所领取之首长特别费，于 95 年 11 月 20、21 日分别缴回新台币（下同）4,866,437 元及 8,010 元予台南市政府公库，伊并无任何不法等语。按台南市市长之首长特别费，每月共有 8 万 8 千元。其中由首长以领据代替原始凭证列报支领部分，占一半即 4 万 4 千元；而需以原始凭证列报支领部分，亦占一半即 4 万 4 千元。告发人谢○○告发被告许○○所涉关于以领据列报支领特别费，并未有实际开支一节，除据被告于本署侦查中坚决否认已如前述外，复提出相关人事后所制作之切结书在卷。

四、按特别费制度之设立，溯其源，是鉴于早期各级机关首长、副首长因公招待、馈赠、奖赏之需要，在动支经费时，并未订定给付的标准，而且可以动支的经费总额也无限制，因而造成宽严不一及经费浪费的情形。于是在立法院、审计部的建议下，行政院自 41 年开始建立特别费制度，对于此方面的动支额度加以规范，以节制相关支出。在 62 年间，又考虑到预算在执行时，各级首长事实上难免有若干机要性质的开支，无法取得原始单据，行政院于是参照审计部之意见，另外准许在特别费可支领的半数额度内，容许首长、副首长以领据动支，采较为弹性的方式处理，并未要求首长、副首长在具领后，须再列明后续经费的使用情形。至于支领方式方面，实务上或有领取现金、支票之方式，或有直接拨入账户等方式处理。故特别费的性质，实际上是因为考虑早年薪资待遇偏低，各级机关首长、副首长因其身分职务关系所衍生出之招待、馈赠等花费，如由其个人薪资待遇中支付，显然负荷过重，因此编列首长、副首长专属特定款项供其统筹支配运用。50 多年来，一向基于尊重、信赖首长、副首长之原则，由其统筹运用，并采宽松弹性之认定，从未对其支用范围及内容作更明确的表列，此一做法已相沿成习，并早已形成多年的行政惯例。足见「特别费」，实务上几乎已定性为首长实质薪资补贴之性质，首长在主观上亦多认为系实质补贴之性质。再从特别费之列报支领程序观察，通常是由机要及幕僚人员进行相关支出的处理，只要在核定之预算额度内，或在半数额度内出具首长、副首长的领据，各机关会计人员仅就凭证作形式审查，对于支用之内容及项目，则基于尊重首长、副首长职务需要之原则，向来从宽认定。参与此项业务之机要、幕僚及核章人员等，对此一处理方式亦产生信赖，并依例办理相关事务，此有行政院主计处在 95 年 11 月 29 日于行政院第 3107 次院会中陈报之「国务机要费及特别费制度之沿革及改进」报告乙份在卷可按。足见「特别费」之设计，从历史之沿革观之，在在显示其有缺漏之处，不能因此要求沿例领取特别费之机关首长负此制度设计上所产生瑕疵争议之刑事责任。

五、次按本案之重点除特别费的性质与行政惯例已如上所述外，尚有被告是否具有利用职务上之机会诈取财物之主观犯意及以机关首长、副首长所出具之领据报支特别费之行政流程是否符合诈欺的要件。
（一）所谓「特别费」系指凡各机关、学校之首长或副首长等人员，因公务所需，并经核定有案者其系归属于「业务费」（一级分类）之性质。又我国政府之预算，于每一会计年度办理一次。各机关执行岁出分配预算，应按月或分期实施计画之完成进度与经费支用之实际状况逐级考核之并由中央主计机关将重要事项考核报告送立法院备查；其下月或下期之经费不得提前支用，遇有剩余除依第六十九条办理外，得转入下月或下期继续支用，但以同年度为限。又会计年度结束后，各机关其经费未经使用者，应即停止使用。预算法第 11 条、第 61条及第 72 条分别定有明文。再所谓划帐发薪，系指各机关、学校依规定按月支给员工之薪饷、其它加给、主管特支费、聘雇临时员工薪资、酬劳费、加发工作奖金等，拨付受委托之金融机构分别划拨其员工个人开立之存款账户，财政部所颁定之「中央政府机关学校员工划帐拨薪处理要点」第 2 点定有明文，并不包括特别费在内。
（二）从前揭各级机关首长、副首长特别费之编列历史沿革观之，其究竟系是否属于机关首长之实质补贴，抑或纯系业务费性质，何时可领取，各方说法及作法均不一。所以在立法院预算及决算委员会审查 91 年度中央政府总决算审核报告第六组部分时，当时之苏治芬立法委员在会议中，曾就各机关首长、副首长特别费，有于每月初尚未发生即行支领之情事提出咨询，审计部始于 92 年 11月 10 日以台审部壹字第 0920005036 号函示要各审计单位注意有无上开情事，此有上开审计部函乙纸在卷可证。显见各机关首长、副首长支领特别费，有于事前月初支领者，亦有在事后支领者，并且有首长在未实际支出时，即先行支领之情事。然上开审计部函示仍未对机关首长、副首长特别费之性质，包括何时列报支领？是否要有实际支出才可列报支领等规范上作出明确规定。故对于特别费的定性及使用方式，事实上是有高度争议的。
（三）又鉴于特别费以首长领据列报核销部分之流程，只要机关首长以领据代替原始凭证列报后，事后相关审计单位并不需要再进行实质核销手续，如既已完成核销程序，则应无事后缴回与否之问题。于此前提下，是否有成为变相补贴机关首长薪资之一部份，而造成机关首长对此是否具有违法之认知，不无存疑之处。检察官对于被告犯罪之事实须负举证之责任，当审计单位、法务部等国家不同机关，对特别费的定性尚且有不同意见、检察官又无法依现有之函示规定及行之有年之行政惯例，明确认定特别费之性质时，自不能以此苛求任何一位成为被告之首长在事前能知之甚详。除被告主观犯意，检察官难以举证以外，检察官亦无足够的实务数据，可以证明特别费完全没有实质补贴首长之性质，也无足够的数据可以介定行政院所称特别费须「与公务有关」之范围。故在无法由现有资料举证特别费的性质完全没有实质补贴的性质时，本于「法明确性」及刑法「罪刑法定原则」的要求，自不能将特别费领用妥当与否所发生争议之风险，全然责由领用之首长来承担。
（四）再本件被告所任职机关之会计人员均依往例将首长、副首长特别费汇入首长之特定账户或领取现金方式后，由首长、副首长自行规划使用，并非为他人持有此笔款项，故应无侵占之问题。又被告担任首长并无任何积极施用诈术之行为，会计人员依例行事，亦无任何「陷于错误」之情事，被告依法并无任何报告义务，亦无任何利用他人错误的消极诈术行为。至于被告是否有义务缴回剩余的特别费？则属制度设计是否妥适，以及被告是否有公法上（债）义务不履行或公法上不当得利的问题。针对此种行政运作模式，强行拟制为被告有向会计人员施用诈术，亦即「向会计人员诈称未来必将如何使用的承诺」，不免令人有牵强附会或罗织罪名之误解。
（五）面对本件高度政治性的法律案件，司法者应站在历史的高点来观察特别费性质？还是该匠气十足如堆积木般将「法律概念」堆砌起来？司法者对法律的运用，无非即是「认事」与「用法」。本案的问题焦点不仅是在「用法」，更重要的是在「认事」。换言之，关于本案司法者究竟应很「概念法学」地用几张语焉不详的函文，即判断被告首长有利用职务上之机会诈取财务的贪污犯意？还是应该从社会学及自然法的观察，作出合乎社会理性及法律情感的判断？当少数几位首长发生此类行为时，探究其犯罪之构成要件不致有所争议；但是当相当多数首长都可能经不起此种检验时，就是执法者应停下脚步来思考「究竟这是一个犯罪问题还是一个制度瑕疵问题」。再从自然法角度观察，姑且撇开党派立场及政治攻讦，全国各机关首长因其首长身分，于公于私均衍生出许多一般部属不会有的花费，例如婚丧喜庆、奖励、礼物往来等公共关系造成的负担，故在法制明确性有欠缺之情形下，如将特别费定性为补贴首长，具有实质津贴的性质，应可为大众所接受。尤其是当法规定义不清，对特别费性质有不同意见之争执，长年以来全国相当多数机关首长，将特别费用作首长花费的补贴，并形成行政惯例时，基于「刑法谦抑性及最后手段性」之本质，执法者是否仍宜特别针对一、二位首长，科以贪污治罪条例如此严酷的刑责？还是全国如此高比例的首长均须一一依法严办？以经验法则即能判断不可能「陷于错误」的会计人员要不要全部以「共同正犯」全部追诉？由行政流程来看就难以诿为不知情的审计人员要不要以「包庇首长犯罪」全部追诉？以类似方式每月领用「事务补助费」充作薪资的全国相当多数之村、里长要不要全部以诈取财物的贪污罪追诉？法规定义的不清、主管机关又长年怠于厘清规范及介入纠正，这些风险是否均应由全国所有萧规曹随的机关首长来承担？而如此大规模追究全国菁英份子，此是否符合社会理性及人民对法律的期待？司法者在面对此种制度的严重瑕疵时，不应不考虑社会现象，仍束缚在「法律概念」的象牙塔中去解释法条，将会计人员都违反经验法则地判断是「陷于错误」不知情的受骗者，也违反常情地将首长都判断为「施用诈术」之行骗者。
（六）又每位首长对特别费有以领据领支票兑现使用或拨入账户内再提领使用方式之不同，因而产生拨入账户者，未从账户内提出使用，被进行追诉，以领据领取现金者未实际使用，却因而得以逃避检察官对其进行追诉的奇特现象，显将使民众感到有违公平正义。因此当首长将特别费认知为对自己的实质补贴，其领取方式又是直接汇入首长账户，那么特别费早已在汇入账户的时点，完整地完成核销程序，此时已归属为首长所有，与首长自己之存款，产生民法上可代替物之「混合」效果，在无法认定「径行汇入账户方式领取特别费」违法之前提下，则所残余的问题就只剩下「首长如何利用这些款项」以及「行政惯例上首长是否有义务缴回余款」及「首长是否施用诈术以及余款未缴回之侵占问题」。
（七）再本件被告关于以领据列报所领得之特别费，虽均拨入其在中央信托局台南分局所申设之账户内（账号:01482061316666 号），有上开账户之明细帐在卷可稽。被告自 91 年 1 月起至 95 年 10 月止，以领据列报所领得之特别费总计为 2,552,000 元，同期间该账户之动支情形因提现而无法明确证明为私人支出者计 1,185,320 元，虽不足上开领据特别费拨付总额，然依据被告当庭所提同期间用于犒赏市府员工、志工、公务馈赠、公益捐赠明细表，支出金额总计 2,615,800 元，此并有各员工、志工及公益团体等出具之领据在卷可参。上开支用总额已明显超过特别费拨付总额，就金钱具有替代性之观念言，被告既然从总财产中为前列支出，在无法证明上开支出另有其它资金来源下，前列支出尚非不得视为特别费之支用项目。

六、另关于告发人所告发被告以不实凭证列报支领需检据核支特别费部分，业经被告所坚决否认在卷，经核其所辩与证人即负责列报被告之特别费助理郭静蓉在本署侦查中证述情节相符，且经本署详细核对后，被告自 91 年 1 月起至 95 年 9月止，检据核支特别费者共 305 笔，核支金额计 2,250,947 元，其中用于宗教、公益团体之捐赠者共 38 笔，金额计 146,800 元，用于致赠花圈、花篮、喜幛、匾额等活动赠礼者共 29 笔，金额计 353,424 元，用于致赠礼金、奠仪者共 174 笔，金额计 1,320,800 元，用于办公杂务支出者共 6 笔，金额计8,854 元，用于餐饮者共 24 笔，金额计 274,326 元，用于购买礼品者共 34笔，金额计 146,743 元，此有审计部台湾省台南市审计室核销特别费凭证复印件乙册附卷可稽，经核上开支出项目尚无不符行政院主计处「支出标准及审核作业手册」之规定或有积极证据足资证明非属公务支出，是被告前词所辩并无不实之处，故此部分之告发内容，似有误会之处。

七、综上所述，在无法证明被告具有意图为自己不法所有之犯意下，尚难徒凭告发人之片面指诉，而遽论其罪。此外，复查无其它积极证据足以证明其犯嫌，故应认其罪嫌不足。末查渎职罪系属侵害国家法益之犯罪，告发人谢○○非本事实之直接被害人，其于本件之告诉，核属告发性质，依法不得声请再议，附此叙明。

八、依刑事诉讼法第 252 条第 10 款为不起诉之处分。
中 华 民 国 96 年 3 月 5 日
检 察 官 陈 明 进
本件证明与原本无异
本件依职权径送台湾高等法院台南分院检察署检察长再议
中 华 民 国 96 年 3 月 12 日
书 记 官 曲 鸿 煌

有关国务机要费案的新闻

国务机要费案，台湾台北地方法院今（十九）日第五度召开准备程序庭，总统夫人仍请假不出庭，总统府秘书长等五名证人也均向法院请假。庭讯在中午结束，合议 庭裁定，五名证人官员无正当理由不到场作证，每人罚款新台币三万元。

国务机要费案，台北地院去（九十五）年十二月十五日首次开庭，总统夫人到庭应讯后身体不适送医，并住进台大医院，去年十二月三十一日出院，总统夫人住院期间台北地院再度开庭，都因身体不适请假未出庭。合议庭上周根据检察官的声请，以证人身分传唤总统府秘书长、第二局局长、第二局三科科长、政风处处长、第一科科长等五人，说明总统府核定国家机密的流程，及国务费案六件秘密外交有否依法核定机密的文号，藉以厘清案情。

不过，昨日下午，临开庭前，总统夫人第四次委请律师，检附台大医院医师诊断证明，再次递状请假。总统府秘书长等五位受传唤作证的府方官员也递出陈报状，表明不会出庭作证，也成为今日检辩攻防焦点。由于五位府方官员全部不到庭，使得庭审无法获致进展，公诉检察官再打「搜索总统府」这张牌，三度声请保全证据，遭合议庭驳回。审判长并重申，审理本案并未违宪。对于府方五名官员未出庭作证，审判长裁示，因五官员无正当理由请假，根据刑事诉讼法第１７８条第１项及第２项前段规定，各罚三万元，若再不出庭得以连续处罚，甚至拘提。

总统府昨日下午函复台北地院强调，总统行使外交、军事、国家安全等职权，具有高度政治性和机密性，相关信息是否宜于提供或作成纪录，属于总统「国家机密特权」的范围，只有总统始能决定是否提供此等信息。总统府表示，根据刑事诉讼法第１７９条规定「公务员或曾为公务员之人为证人，而就其职务上应守秘密之事项讯问者，应得该管监督机关或公务员之允许，但有妨害国家利益者得以拒绝」。因此，基于尊重宪法及总统职权，五名官员无权回复，也无从提供证言，具有不到场的正当理由。

台北地方法院民事判决：损害赔偿

裁判字号：92年重诉字第260号
案由摘要：损害赔偿
裁判日期：民国 95 年 11 月 13 日
资料来源：司法院
相关法条：民法 第 28、184、185、188、276、280 条（91.06.26） 民事诉讼法 第 78 条（92.06.25）
要　　旨：参照最高法院 86 年台上字第 1524 号判决意旨：「连带债务人中一人消灭时效已完成者，除该债务人应分担之部分外，他债务人仍不免其责任，民法第276条第2项定有明文。是消灭时效完成者，就该债务人应分担部分，发生绝对效力，自公平之见地及防止求偿关系之循环，因债务人之时效完成，就其应分担部分，他债务人亦免其责任」另依国内学者之见解，共同侵权行为人相互间之分担部分，依民法第280 条规定，应平均分担其义务；至于雇用人则依民法第188条第3项规定，得向受雇人为全部求偿，雇用人并无分担部分。从而被害人对于共同侵权行为人其一之损害赔偿请求权消灭时效若已完成，则其它共同侵权行为人或雇用人亦应就全部债务同免责任。否则如谓时效之完成，仅发生相对效力，受请求之侵权行为人得援用他行为人之时效利益而不拒绝给付时，则被害人仍属有权受领，消灭时效完成之行为人仍得以时效完成为由，拒绝为清偿之侵权行为人之求偿，衡情实有失公允。本件原告之侵权行为损害赔偿请求权既已罹于时效，其依民法第184条第1项前段、第185条第1项、第188条第1项及第28条规定，请求被告赔偿为无理由。

参考法条：民法 第 28、184、185、188、276、280 条（91.06.26） 民事诉讼法 第 78 条（92.06.25）


台湾台北地方法院民事判决
92年度重诉字第260号

原 告 内政部警政署
法定代理人 侯○○
诉讼代理人 李富祥律师
郭嵩山律师
复代理人 郭玉健律师
诉讼代理人 王东山律师
复代理人 李美宽律师
诉讼代理人 余忠益律师
被 告 陈○○
诉讼代理人 魏锦芳律师
被 告 张○○
被 告 ○○科技股份有限公司

法定代理人 朱○○
被 告 ○○兴业股份有限公司

法定代理人 王○○
诉讼代理人 黄○○
被 告 ○○实业有限公司

兼法定代理人 余○○

上列当事人间损害赔偿事件，本院于民国九十五年十月二十四日言词辩论终结，判决如下：
主 文
原告之诉及假执行之声请均驳回。
诉讼费用由原告负担。
事实及理由
一、本件被告陈○○、○○科技股份有限公司经合法通知，未于言词辩论期日到场，核无民事诉讼法第 386 条各款所列情形，爰依原告之声请，由其一造辩论而为判决，合先叙明。

二、原告主张：
（一）原告于民国 82 年 2 月间招标采购 1 万 6244 件西装背心式防弹衣及防弹板，由诉外人○○企业股份有限公司（下称○○公司）得标，但该批货品经原告测试后发现不合格，原告遂解除契约。嗣原告重新招标采购，由被告○○科技股份有限公司（下称○○公司）于 83 年 6 月间得标，而被告陈○○为被告○○公司之负责人，未依约以○○公司得标后甫生产之防弹不等材料制作新的防弹衣成品，竟将前述遭原告解约退回之西装背心式防弹衣，冒充为 83 年标得后始以新材料制作之新品顶替出货，再与被告○○实业有限公司（下称○○公司）之负责人余○○、○○兴业股份有限公司（下称○○公司）之营业组长张○○勾串，明知○○公司与○○公司于 83 年间并无买卖防弹布之事实，铭德公司于 83 年间并未因标得本件工作而确实制作防弹衣，竟由张○○于 83年 12 月 15 日虚伪制作「出厂及新品证明书」，记载○○公司交付○○公司7 万 3098 公尺防弹布之不实内容；陈○○则虚伪制作「○○公司出品防弹衣系 83 年 11 月制作」之不实「防弹衣出厂及新品保证书」，张○○与陈○○并共同伪造○○公司与○○公司间签立之「防弹材质买卖合约书」，而连同前述不实之「出厂及新品证明书」、「防弹衣出厂及新品证明书」，及○○公司担任保证人、○○公司切结之保固切结书，一并向本院公证处办理公证后，再由陈○○交付予原告，供作○○公司前述出货防弹衣新出场质量之证明，致原告承办验收人员陷于错误完成验收点交后，于 84 年 2 月 20 日交付货款新台币（下同）2 亿 85 万 7060 元予○○公司。
（二）被告以旧品混充新品，侵害原告之意思自主权及经济上利益，造成原告使用防弹衣及防弹板之效用减损，故原告自防弹衣、防弹板以旧品顶替新品所减少之使用期限（因此所减少之使用天数），与价金总额比例计算，防弹衣部分损失4203 万 7825.3 元，防弹板部分损失 1706 万 3676.7 元，共损失使用效益5910 万 1502 元。爰依民法第 184 条第 1 项前段、第 185 条第 1 项规定，请求被告陈○○、张○○、余○○如数连带赔偿，及依民法第 188 第 1 项条及第 28 条规定，请求被告○○公司与被告陈○○、被告○○公司与被告张○○、被告○○公司与被告余○○，如数负连带赔偿责任。并声明：⑴被告陈○○、张○○及余○○应连带给付原告 5910 万 1502 元，及自 94 年 11 月2 日起至清偿日止，按年息 5％计算之利息。⑵被告○○公司应与被告陈○○，被告○○公司应与被告张○○，被告○○公司应与被告余○○，就前项给付负连带责任。⑶愿供担保，请准宣告假执行。

三、被告则辩称：
（一）被告陈○○辩称：
否认有以 82 年制旧品混充 83 年制新品之侵权行为，且原告自 88 年 6 月间，即接获检举指称被告有旧品混充新品交货之嫌，原告即决定侦办，包括内签及先函请检察官侦办，声请搜索票执行搜索、扣押相关物品、账册，并讯问被告等当事人。则就原告上述侦办过程而言，自 88 年 6 月检举函开始至 88年 8 月底前，原告主观上已明确知悉被告有侵权行为，而原告却迟至 90 年9 月 3 日提起刑事附带民事诉讼，则其请求权已罹于 2 年时效而消灭。并为声明：⑴驳回原告之诉及假执行之声请，⑵如受不利判决，请准供担保免为假执行。
（二）被告张○○、○○公司辩称：
原告辖下之刑事警察局于发现本案刑事犯罪嫌疑事实后，即报请地检署主任检察官指挥侦办，并于 88 年 7 月及 8 月先后持搜索票实施搜索及扣押相关物品、账册，并讯问相关被告人等，足见原告至迟于 88 年 8 月前已明确认定相关被告有犯罪行为，知悉有民事上之损害及赔偿义务人，但原告却迟至 90年 9 月 3 日提起本件诉讼，则其损害赔偿请求权已罹于两年消灭时效。且原告虽提出使用效益减损计算书，作为其请求损害赔偿之依据，但原告并未举证说明其受有何等损害，亦未提出计算依据之契约证物，故原告请求被告连带负侵权行为损害赔偿责任，并无理由。并为声明：⑴驳回原告之诉及假执行之声请，⑵如受不利判决，请准供担保免为假执行。
（三）被告余○○及○○公司辩称：
○○公司仅与被告余○○间有契约关系，本件与○○公司无关，且被告只是代工厂商，并不清楚上游厂商和原告间之关系。并声明：驳回原告之诉及假执行之声请。

四、经查：
（一）原告于 82 年 2 月间招标采购 1 万 6244 件西装背心式防弹衣及防弹板，由诉外人○○公司得标，但该批货品经原告测试后发现防弹板遭子弹贯穿而不合格，原告遂解除契约并退还其余未验收之防弹背心及防弹板。嗣原告重新招标采购，由被告○○公司于 83 年 6 月间得标，而被告陈○○为被告○○公司之负责人，竟先向○○公司购买前述遭原告解约退回之西装背心式防弹衣内衬，再与被告○○公司之负责人余○○联络，由○○公司制作防弹衣外套，并车缝 83 年之卷标后加以组合，冒充为 83 年得标后始以新材料制作之新品顶替出货交付原告。
（二）被告张○○为○○公司负责销售之职员，其明知○○公司于 83 年 6 月后，仅出卖并交付○○公司 3766 公尺之防弹布料克维拉纤维新品布，竟基于帮助被告陈○○诈欺原告之故意，于 83 年 12 月 15 日虚伪制作「出厂及新品证明书」，记载○○公司交付○○公司 7 万 3098 公尺防弹布之不实内容，并交付陈○○。陈○○明知○○公司并未交付 7 万 3098 公尺之防弹布料，竟于 83 年 12 月 28 日制作虚伪不实之「防弹衣出厂及新品保证书」，登载「本批西装背心式防弹衣系采用○○公司依据福约字第防 007 号等合约所交运 73098 米新品防弹布所产制」之不实文字，并于 83 年 12 月 28 日与被告余○○共同书立由○○公司任保证人，○○公司切结之保固切结书，陈○○即于当日将前述○○公司所出具之「克维拉纤维新品布出厂及新品证明书」、○○公司出具之「防弹衣外套出厂及新品证明书」及○○公司出具之「防弹衣出厂及新品保证书」交付原告，致原告承办验收人员陷于错误，误信其上记载为真，而于 83 年 12 月 30 日完成验收点交。
（三）又被告○○公司另行委托被告○○公司制作防弹板，而被告陈○○明知○○公司除使用荷兰进口之防弹材质 DYNEEMA 外，并使用○○公司自行进口之防弹材质，竟于 84 年 1 月 4 日制作虚伪不实之「防弹板出厂及新品保证书」，登载「本批防弹板系采用荷兰 DSM HIGH PERFORMANCE FIBERS 公司进口报关号码 AW/BC/83/5711/9483、AW/BC/83/5949/9459 ，共三六０００ＭＴＲ新品防弹纤维制造」，使原告承办人员陷于错误，而于 84 年 2 月 20 日交付货款 2 亿 85 万 7060 元。且被告陈○○、张○○、余○○业因诈欺取财罪，经本院分别判处有期徒刑二年、六月、六月（尚未确定），有本院 90 年度易字第 1064 号刑事判决一份附卷可稽（本院卷第 5-46 页）。

五、被告陈○○、张○○、○○公司部分：
（一）原告主张被告共同为诈欺行为以旧品混充新品，侵害原告之意思自主权及经济上利益，造成原告使用防弹衣及防弹板之效用减损，损失使用效益共计 5910万 1502 元，应连带负侵权行为损害赔偿责任云云。被告否认之，并辩称原告之请求权已罹于消灭时效等语。
（二）按因侵权行为所生之损害赔偿请求权，自请求权人知有损害及赔偿义务人时起，二年间不行使而消灭；民法第 197 条第 1 项前段定有明文。又按关于侵权行为损害赔偿请求权之消灭时效，应以请求权人实际知悉损害及赔偿义务人时起算，非以知悉赔偿义务人因侵权行为所构成之犯罪行为经检察官起诉，或法院判决有罪为准（最高法院 72 年台上字第 738 号判例意旨参照）。
（三）经查原告系于 88 年 4 月 16 日接获诉外人「胡先生」电话检举系争防弹衣采购案招标过程有瑕疵，原告遂于 88 年 6 月 28 日函请台湾台北地方法院检察署侦办，有原告函文复印件一份附卷可稽（本院卷第 197 页）。嗣由原告辖下刑事警察局侦七队侦办○○、○○、及○○公司涉嫌伪造文书、诈欺等案，侦查结果发现○○公司以○○公司 82 年遭退货之旧货抵充新货，以及○○公司伪造 83 年之出货及新品证明书交付○○公司，有原告所辖刑事局侦七队88 年 7 月 7 日、7 月 9 日签呈复印件各一份在卷可稽（本院卷第 186-188页）。又原告于 88 年 7 月 9 日及 7 月 10 日向检察官声请搜索票，分别对○○公司及○○公司实施搜索，并扣得相关证物，有原告之搜索票声请书及搜索、扣押证明笔录复印件各一份可按（本院卷第 189-196 页）。原告并认为被告陈○○有违反公司法、伪造文书及诈欺罪嫌，被告张○○、余○○涉嫌伪造文书，而将该等被告移送台湾台北地方法院检察署侦办，并经该署于 88 年11 月 1 日受理，有移送书复印件一份可按（本院卷第 204-207 页）。则据此足证原告至迟于 88 年 7 月 10 日实施搜索时，即已知悉侵权行为人及侵权行为之事实，且对于被告以旧货抵充新货及虚伪记载证明书等不法情事已有相当之确信；是原告之侵权行为请求权时效期间，应自 88 年 7 月 10 日起算。惟查原告却迟至 90 年 9 月 3 日始提起本件诉讼请求赔偿损害，则依照前述说明，原告对被告之侵权行为损害赔偿请求权，业已罹于时效。故被告陈文锦、张○○、○○公司所辩，应属有据。原告主张其于 90 年 5 月 9 日检察官提起本件公诉后，方知悉并确认何人为侵权行为人，以及被告之行为构成侵权行为云云，并无理由。

六、被告○○公司、○○公司、余○○部分：
（一）按连带债务人中一人消灭时效已完成者，除该债务人应分担之部分外，他债务人仍不免其责任，民法第 276 条第 2 项定有明文。是消灭时效完成者，就该债务人应分担部分，发生绝对效力，自公平之见地及防止求偿关系之循环，因债务人之时效完成，就其应分担部分，他债务人亦免其责任（最高法院 86 年台上字第 1524 号判决意旨参照）。而共同侵权行为人相互间之分担部分，依民法第 280 条规定，应平均分担其义务；至于雇用人则依民法第 188 条第 3项规定，得向受雇人为全部求偿，雇用人并无分担部分。从而被害人对于共同侵权行为人其一之损害赔偿请求权消灭时效若已完成，则其它共同侵权行为人或雇用人亦应就全部债务同免责任。否则如谓时效之完成，仅发生相对效力，受请求之侵权行为人得援用他行为人之时效利益而不拒绝给付时，则被害人仍属有权受领，消灭时效完成之行为人仍得以时效完成为由，拒绝为清偿之侵权行为人之求偿，衡情实有失公允（参照孙森焱先生著，民法债编总论下册，第895 页，93 年 1 月版）。
（二）经查被告○○公司及余○○固仅辩称其与本件侵权行为无关，并未就原告请求侵权行为损害赔偿为时效抗辩，至于被告○○公司则未到庭、亦未提出任何陈述。惟查原告主张被告余○○与被告陈○○、张○○为共同侵权行为，○○公司、○○公司与○○公司应负雇用人连带赔偿责任，而就原告所受损害 5910万 1502 元全部负连带清偿责任；则依照上述说明，消灭时效完成对于连带债务人应发生绝对效力，是被告陈○○、张○○及○○公司既已抗辩原告所有之系争损害赔偿债权业已罹于时效，则其时效抗辩之效力仍及于被告○○公司、○○公司与余○○。否则如谓消灭时效之完成仅具有相对效力，则○○公司、○○公司与余○○赔偿原告所受损害后，向陈○○、张○○及○○公司求偿时，陈○○、张○○及○○公司仍得以消灭时效完成为由，拒绝渠等之求偿，则无异于剥夺○○公司、○○公司与余○○之时效利益，显非事理之平。是原告此部分之请求，亦无理由。

七、综上所述，原告之侵权行为损害赔偿请求权既已罹于时效，从而原告依民法第184 条第 1 项前段、第 185 条第 1 项、第 188 第 1 项条及第 28 条规定，请求：（一）被告陈○○、张○○及余○○连带给付 5910 万 1502 元，及法定迟延利息，（二）被告○○公司与被告陈○○，被告○○公司与被告张○○，被告○○公司与被告余○○，就前项给付负连带责任云云，为无理由，应予驳回。原告之诉既无理由，则其假执行之声请亦失所附丽，并予驳回。

八、因本件事证已臻明确，两造其余主张陈述及所提之证据，均毋庸再予审酌，附此叙明。

九、诉讼费用负担之依据：民事诉讼法第78条。

中 华 民 国 95 年 11 月 13 日
民事第六庭 法 官 邱 琦
以上正本系照原本作成
如对本判决上诉，须于判决送达后20日内向本院提出上诉状
中 华 民 国 95 年 11 月 13 日
书记官 池东旭

最高行政法院：抚恤事件

裁判字号：96年判字第76号
案由摘要：抚恤事件
裁判日期：民国 96 年 01 月 18 日
资料来源：最高行政法院
相关法条：行政程序法 第 111、115 条（94.12.28）
行政诉讼法 第 6 条（87.10.28）
要　　旨：按行政程序法第 111 条第 6 款规定：「未经授权而违背法规有关专属管辖之规定或欠缺事务权限者」其所谓「欠缺事务权限」，基于行政机关体制之复杂性及管辖权错误识别之困难性，及其立法意旨，为确保行政机能有效运作，维护法之安定性并保障人民之信赖，当系指行政处分之瑕疵已达同条第 7 款所规定重大而明显之程度，诸如违反权力分立或职权分配之情形而言。

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德国民法的继受与台湾民法的发展

主讲人：王泽鉴 台湾大学法律系教授

点评人：江 平 中国政法大学教授 王家福 中国社科院教授

主持人：米 健 中国政法大学教授

主办单位：中国政法大学中德法学院 比较法研究所

时间：2006年9月18日

地点：中国政法大学学院路礼堂

米健：尊敬的各位来宾各位老师同学们，由中国政法大学中德法学院、比 较法研究所联合主办的中国民法建设论坛第三场今天在这里进行。中国民法建设论坛是从今年开始由中德法学院和比较法研究所联合举办的，这样一个论坛的目的是 为了提供一个平台，在这个平台上我们可以通过从理论和实践方面历史和文化的层面中国和世界的角度对当今中国民法建设和发展的一些重大问题进行讨论，从而活 跃学术影响立法推进中国的法制建设，这是我们设定的一个目标，今天在这里举行第三场。今天我们这场论坛的参加人主讲嘉宾和点评的学者都已经坐在台上，我想 大家对他们都是在熟悉不过了以至于我无需在这里做更多地介绍。

可以说这三位学者应当可以说是在当今中国法律界最有影响的人物。当然,我 说当今中国主要是文化历史意义上的。今天这个主题是德国民法的继受和台湾民法的发展，主题报告人王泽鉴教授我想大家都非常熟悉，就这个问题来说他是再合适 不过的学者了。刚才我们在办公楼见面的时候，江老师说了，对于我们这代人来时三位学者都是师长前辈，王泽鉴教授我想对于我们这个年龄段的人来说尤其是熟 悉，我和王泽鉴老师是前几天才第一次见面，但是我却是在二十多年前就已经在读他的书，我因为王老师到这里来，所以特意把我以前在厦门大学读法律的时候买的 书拿出来，翻起来看了一看感慨尤多啊。当时我们叫盗版是没有经过正式授权的书，扉页上写着内部参考批判使用。但是呢我们就是在这个批判的借口下在改革开放 之初法学资料非常匮乏的时间里，从台湾的学者从王泽鉴教授那里学到了非常多的东西。所以我跟王泽鉴老师说我也是我老师的一个学生，而且是地地道道的学生。 那么，今天有这个机会在这里跟王老师见面，而且聆听王老师在这么多年积累的基础上，对于德国民法在中国的继受和台湾民法的发展，这个讲座我想是非常珍贵， 我想大家都会有同感。

其他两位学者因为时间紧我就不再过多地介绍，今天参加论坛的还有许多外校的专家学者，我就不一一作介绍了，我们在见面的时候已经彼此的作了介绍。下面我们就有请台湾大学法律系教授王泽鉴先生给我们作报告。

王泽鉴：米院长江老师王老师各位老师各位同学，我能到法大来演讲感到 非常的荣幸，我对这有一份特殊的感情，九年前江平教授指导的王文杰，台湾学生的博士的口试，我有幸来参加，我的一些书也在政法大学出版社出版，今天又特别 到中德法学院来报告一些德国的题目，在期间认识到许多留学的学者，所以今天在这里讲课感到具有重大的意义。

我每天大概四点半就起来，因为有人讲过史尚宽先生每天五点钟起来写文章，那么史尚宽先生都五点起来我就要四点半起来，在这个期间我曾经读过米老师的一本书《出法悟道》，米健对2005年 中德法学院入学的学生讲了一些话，提出青年要有时代的意识、要有民主国家的胸怀、要有民主的荣誉感、要超越自己的法律的境界、要有社会责任感、要有良好的 职业修养、要有全面人文的素养。我想这六个对青年法律人的期待在某种意义上直接建立在比较法的基础之上和法律的根源之上。中国政法大学在整个中国法学上最 伟大的贡献就是在罗马法的研究，从江平老师一直到米健还有费教授很多老师都有贡献。这些贡献将是长远的，为中国民法学奠定了历史的基础。我记得那时候来的 时候我曾经读过一本书就是《学说汇纂》,曾经有一个 从十二铜表法到物的损害的一般规定，这里面有一个例子，什么例子呢就是有一些人在球场踢球，其中有一个人不小心把球就踢出场外，这个时候刚好有人在理发， 这个球呢正好打在了理发师的手上将被理发人的脖子割了一刀。问题是，这个被割了一刀的人能够向谁请求损害赔偿。这里面有很多问题一直在讨论，故意过失、行 为的不法性等等。这个例子让我们体验到法学是一个历史的发展，从罗马法的十二铜表法一直到近代侵权行为的立法。贵校在这方面做出很重大的贡献，比较法作为 整个法学的基础，今天我想就这些问题向各位报告，就是德国民法在台湾的继受和经过。

首先呢我要说的是台湾跟德国民法的接触情况，首先我们大家都知道台湾的民法是制定在中国大陆1920年后，所以台湾民法是中国大陆民法的延伸和发展。1949年 国民政府到台湾之后这部民法就到了台湾开始适用。这部民法在台湾适用的时候并没有遭到任何的困难，这是一个历史的巧合，因为台湾被日本统治五十年，而日本 也是继受德国民法。所以就可以说国民政府到台湾的那一天这法律就在台湾适用一点困难也没有，在这个意义上来讲，德国民法或者说整个台湾私法秩序已经有一百 年历史，这个一百年历史就奠定了台湾法律的基础，可是在1949年以后到1960年之间，几乎没有人到国外去念书。1960年 以后就开始到德国去念书，那个时候政府也提供了奖学金。台湾的教育部也提供奖学金，我那个时候就是考上教育部的奖学金，那个时候两年考一个人读法律科，所 以使我有机会到德国去。那个时候台湾大学法律系实在就是德国法研究所，因为那个时候的老师从日本回来的也好，从德国回来的也好都有很好的德国法的基础，所 以我记得我在台大上学的时候，一个礼拜读十二个小时的德文，几乎所有的时间都在读德文。所以就奠定了台湾对德国法研究的基础，那么从那个时候来说的话已经 有五十几年，到德国去念书的时候同一时间就会有很多的奖学金，那个时候只有台湾大学有法律的研究所念德文，德国开始给台湾四个名额的奖学金，那个时候余叔 平先生就给八个名额给台湾大学法律研究所的毕业生。这个是一个深远的影响，我们要感谢余叔平先生。

二十几个人十几个奖学金都汇集在海德堡，1964年到1970年 之间就有十几个人到海德堡大学念法律，我们上的海德堡是当时最好的法律学院之一，那么我们在一起就经常讨论，大家都觉得来德国的机会很难的，大家都抱着为 促进台湾法律发展的理念努力读书。这种情况今天当人很多贵校的同仁都到德国去念书就跟早年的台湾一样，但是我们那时的感觉就是像当年十一世纪十二世纪德国 的学生到意大利波罗尼亚大学去念书一样。我有机会到意大利波罗尼亚大学去参观，特别到他们大学瞻仰了注释法学派法比斯博士的铜像，也特别去看了有名的阿莫 的铜像，阿莫是罗马法后注释学派的重要人物，有一句话说不带阿莫的书不能上法庭。

到了德国的时候，跟当年台湾一样是另外一个世界，读书的设备生活的环 境学习的方法都带回了些经验。我想简单说一下我个人的经验。也许在某种程度我个人的学习经验就是台湾继受德国民法的一些过程，我在海德堡念书，那个时候有 十一个台湾去的同学，都在一起我觉得大家在一起不怎么好，我就转到了慕尼黑，在那遇到了拉伦茨教授，这是我在学习德国民法上很重要的一件事情。大家知道拉 伦茨先生主要是研究民法学，研究民法学方法论，我跟他学习写论文，起的题目就是契约解除权与法定解除权的法律适用关系。这个是一个很典型的德国所说的“法 律的释义学”，德国法学一个重要的特征就在于“法律的释义学”很典型，所以我们就要很用心的来读一些拉伦茨先生的书。我吸收了他的一些思想用这些方法以 后，对于我影响最大的三样东西，第一个就是法律的释义学理论，法律的解释学，那时候在台湾所谓的法律方法论是一个比较陌生的概念，关于法律的概念，法律的 体系，法律的漏洞，法律的补充，法律的价值等等，这是一点。第二点呢是让我学习到判例的研究。我在德国几乎每一天都再读德国的案例，引起了我对案例的重视 对案例的研究。第三呢是我自己学习的德国法和学习比较法，所以我以后写一些书，自己努力的目标就是自己写一篇东西希望能够结合这三者，法律的释义，法律的 判例研究以及比较法。在这方面希望能不断的学习有所进步，尤其是自己也许提出来也有点意义。我在德国停了四年以后经过日本，我认识了一位也在德国学习的日 本有名的学者北川善太郎，我们成为了很好的朋友。我到京都去拜访北川善太郎，我就看到京都大学的教授大部分都到德国去留过学，他们都是属于德国派。第二我 去图书馆的时候，因为我在德国仔细看过萨维尼1804年 写的《战斗论》，所以我去图书馆的时候特意去问他们有没有这本书，结果呢图书馆的管理员说我们有，他去拿出来的时候是用一个东西包好的，而且当宝贝一样把 他放在图书馆的桌子上，我在翻的时候他还坐在旁边，我就深为感动，对这样一个重要的著作，你如此珍惜的心情来看待他。我回到台湾以后，有一次我看这种书啊 很多人都不知道有这本书。

第二件事情，我顺便提一下，因为说到德国法的继受不能不说到日本，日本的民法学者在德国普通法的研究上都深有根底，所以民法的普通法就是19世纪以来以罗马法为基础所建立的德国的私法学，日本的民法学家都深有造诣，依此为基础。我希望中德法学院的同仁们一方面要研究德国的现代法，但是你也要注意到19世 纪德国普通法的法学基础，这个是法学的根底。我在慕尼黑的时候举办德国民事诉讼法年会，日本派京都大学田中先生来的时候，在当地就有十一个日本民众在德国 地区，日本没有人去学学位，都是助教后才去，所以我将这个日本的故事就是说，一个国家的法学能如此昌盛是建立在比较法的基础上的。

接着我要讲的一个问题就是德国法学的教学研究问题。台湾继受的德国 法，贵校也在研究的德国法，但是更重要的不仅在于介绍他的理论学说，要落实于德国法的教学研究的方面。我知道德国在教学上有几个特色，第一个是学说实例演 习，第二是国家的司法考试，第三呢就是博士学位论文和教授论文。我觉得在德国念书最使我感到深刻的，最感到痛苦的，我觉得最需要铭记的就是德国的实例演习 运用。德国大一新生进去的时候他就出一个实例题，这个实例题一般都是写了一页或半页，他的事实很长，事实很长就是让我们去区辨哪些事实是跟法律有关哪些事 实跟法律无关。好像自从大一开始就能判断与法律有关的事实和与法律无关的事实，从大一开始每个人不但要判断还要写，写有一定的格式和一定的方法，从大一起 到大四一直在训练。我们当时台湾学生在考试的时候都考一些如什么叫无效、撤销，什么叫法律行为。

我写的一本书就是请求权的书，这本书对了解的国法有帮助，我在德国吃 饭的时候或者散步的时候，学法律的学生都抱着一本书《请求权基础何在》，就刚才我们说在球场被打到的人，他请求赔偿的时候，他会问你请求权的基础何在。我 想这个是对一国来讲最主要的。继受的德国法不是单纯继受它的条文，也不是继受它法典的文字，是继受它学习法律的方法。我自己回到台湾之后，在三十一岁的时 候就当了台湾最重要的法律系的系主任。我自己有这个经验，所以我就在台湾把我在德国学到的这些方法推广，所以现在台湾大学有实例演习，每一科每一门都要写 实例题要写报告。德国法学教育和研究没有捷径，都是从实例题细微的研习训练开始的。即使是很多的很复杂的理论也能促进解决一些很复杂的案件，在台湾引进实 例题，然后在台湾研究上课。在台湾，下学期要上什么课我半年前就公布，上不上由自己选。目前实施的是事先公布题目，学生要写报告，写报告之后在上课前的一 个礼拜，你要把你的报告递给你的同学，而且呢我们还强调另外一个同学批判他提出不同意见，报告完了学习完了你要重新根据大家的意见再把报告写出来。所以台 湾的法律学习就是这样有一定的深度，讨论是很扎实的。但是台湾在这方面也有很多的缺点，比如说国家考试，在德国民法不能出成题目，但是台湾一直是出四个题 目相关联。贵校在引进德国法的研究的时候也要把德国法教学方法，研究的方法也能够引进来，不能只是纯粹在学理上的讨论。

另 外我要讲的一个问题是德国民法在台湾的继受，我们三个部分来讲，立法继受，学说继受，实务继受。继受是法律文化互相交流的现象，如果我们讲继受的国法，都 是法律文化交流的普遍现象。美国继受英国法，德国继受罗马法，我们现在也继受不同国家的法律，这也是一种文化的交流。继受的形式一般有三种，立法继受，学 说继受，但是更重要的是实务继受。台湾或中国大陆继受的国法，《大清民律》就是请日本人起草的，事实上也就是继受德国法。这里面很重要的一个问题就是日本 法学对德国法学的继受与发展。30年代的民法的立法可以说现在台湾所有重要的法律，包括民法、公司法、票据、海商、保险、著作权法、商标专利、民事诉讼、强制执行全部都制定淤1930年也就是民国十八年以后。在民国十八年到民国二十几年几乎把民国所有重要的法律都制定了，而且这些法律目前在台湾也还继续在实施。这些法度是奠定在德国法的基础上，1949年 以后还是继续在继受德国法，比如定型化契约，产品责任或者是《公寓大厦管理条例》的区分所有权。民法的修正也离不开德国的判例和立法学说，所以几乎可以这 样说台湾司法上继受德国法从大陆时期开始算的话有七八十年的历史。继受只是框架，如果你把这个条文写下来翻过来这个只是一个抄袭，这个是没有多大意义的， 更重要的是学说继受学说继受这个名词是北川在其一本著作里面写道：“欧洲的法律尤其是德国的法律，在日本继受，就是学说继受”日本本来在明治维新之后，它 多半是涉猎了德国法、法国法和英美法，本来是要采取法国法后来是因为德国的民法出来，他就采用了德国法。美国伟大的法学家庞德说过，英美法在征服世界的发 展过程中，在一个地方打败战，哪里呢？在日本打了败战。日本就英美法也很有承袭，甚至派人到英国学习，但是他们开始决定采纳法国民法却接收德国民法，因此 使得日本的法学在德国法学的基础上渐渐的影响中国大陆，及韩国当然包括台湾在内。

所以学说继受就是说，我的一个法典，法条要解释适用，要引进来，就要 参考德国的学说。我听说贵校在翻译德国民法典以外也翻译德国的教科书，这个也是帮助德国继受。但是在德国学说继受上可能更重要的就是用德国现在的学说理论 来诠释现在当前中国的民法典或者是关于民法通则或者是关于物权，甚至是关于亲属继承制度。用德国的学说理论来诠释他，建立他的概念体系，这一点我觉得德国 民法要在大陆生根发展或者说是的这种法律能够科学化比较的周到化，那么这种不只是单独的把德国的法典和教科书引进来，这是很重要很初步的，但是应该把他整 理消化之后用它来诠释中国现在有的法律，那么这些就是所谓的学说继受。

刚才我们提到日本那个时候继受了德国法也受法国法很大的影响，所以那 个时候甚至有很多条文是法国民法的条文，比如说他的侵权行为法比较多地受到法国法的影响，致使这个时候他是用德国的理论来诠释他。使得日本的法学全盘德国 化，是用德国法的学说概念体系来诠释日本法的。所以我们这里有很多同仁到日本去留学的时候，不仅仅是要了解一些日本的制度，同样的要了解日本在接受外国法 的时候继受的过程，及如何将外国的法律日本化，他们有一个名称叫西洋法律的日本化。我想这个是学说继受，举几个例子，我们民法典里面应该要不要有物权行 为，那么物权行为是典型的德国的特征，那如果说我们把德国的物权行为理论引进到我们的民法典里面来展示我们的法律行为，这个就是学说继受。我想将来各位研 究德国法的老师，一个很重要的任务就是很有技巧而且很有方法的，很能够观察到本国法律需要的就将可采用的德国法也好，法国法也好，日本法也好，移植到本国 来，这就是学说的继受。台湾在学说继受方面居个例子来说，台湾民法113条 有一个条文说你无权处分的时候效力未定，无权处分的处分到底是什么意思有争论，我们说德国民法所谓处分是物权行为、债权让与，负担行为也是债权行为包括单 独行为和契约。台湾民法很早就开始将这个处分和负担加以区别引进到台湾的法律里面，这个就是德国学说的继受，也是台湾民法德国化。另外一个例子，台湾现在 民法典在制定中发现一个问题，英美留学的人和德国回来的人不太一样，英美的人擅长于案例学说，比如说侵权行为他会举出很多的侵权行为类型，但是德国法的训 练，欧陆法从罗马法以来从十二铜表法到现代侵权行为法的法国民法1382条的概括条款到德国民法223条瑞士民法49条 的规定，概括化抽象化是欧陆法的一个特点。我觉得一个人要学法律，两个能力必须要有，一个是抽象中能够具体，比如什么叫诚实信用原则，这就是抽象，但是要 能够把它具体化类型化，这个训练是非常重要的，一个是具体的事例能够将他原则化，让我们法律的思考来回于抽象和具体之间。这种训练对于英美法的人来说会很 陌生，但英美法的人如果抽象讲诚实信用他会很困难，对欧洲法来说对诚实信用原则是什么东西他不能把握，但是这是欧陆法，德国法、法国法、瑞士法最大的特色 的概括条款，具体化是法律人训练的重要内容也是法律发展的重要模式。这方面呢例子可以说明对德国法的继受，继受德国法的重要概念，在台湾以前有一个判决， 租赁契约已经到期，土地应该收回，但是他没做，过了几年他要行使他的权利，法院就说了你有权利经过长时间不行使，使他方相信你不再行使，你不为行使陷他方 于困境，你权利人的行使权利有违背诚实信用原则。我曾经在我的民法学说判例讨论里面过类似案例，我就给他个名称叫做权利失效。

在这之前，台湾很少用权利失效，这是我个人在研究案例上的一种心得， 我一直在做一件事情，我一直说每一个法院的判决都有价值，每一个法院的判决不同样。即使他是三言两句的判决里有都没关系，学者的任务、学说的目的就是在这 个蕴含有法理原理的案件中去发现他，去阐释他，用理论去构造他，让它能够在具体的案件中呈现一个具体的法律原则，这是我个人在研究法律的过程中的一点体 会，我们看到大陆很多同仁可能想到说，法院的判决并不是内容很丰富，也很简单，但是每一个案子都是法律的生命，每一个案子都有他们的法律的原则，那么我们 应该去阐释他，去发现他，概括来说，在阐释、发现每一个法律的过程之中，有三个东西非常的重要，一是法律必须公平，第二是案例的比较分析，第三比较法，用 比较法让我们觉得同样的东西在北的地方别的国家的法律里这样处理，有法律知识学再加上案例的比较分析再加上比较法上探求，就一个简单的案例就变得不一样， 使得法律具有生命。

台湾民法上的发展继受德国法有个非常重要的问题，那就是契约上的义务 取得建立，民法上责任的变迁，司法上责任的变迁，就是他契约上义务的扩大，我们一般来讲义务只有侵权行为的义务，但是在契约上人跟人开始接触的时候就会产 生很多的义务群。另外德国法上契约发展最重要就是从义务，附随义务。这个是德国契约法发展的最重要的概念，那么这个就改变了整个德国司法的结构，比如说契 约还没有订立之前双方就有通知、说明、照顾、保护的义务，这就是所谓的县契约义务，建立了缔约上的过失。契约成立后你也有说明照顾保护的义务，这就是契约 中的固有义务。基于诚实信用原则建立了不完全支付的代用的损害赔偿制度，所以甚至发生了没有债的关系都有给付的义务。我看看大陆学者写的文章，大概很少谈 这个问题，这就涉及到契约中的侵权责任，了解每一个国家的法律制度，当然要看它本身的体系来决定。这里面我要特别介绍的一个自著吧就是契约责任根侵权责 任。

台湾有个判例，有个民刑庭工会，院长发现案件有疑问时，就会让大家来 公决。台湾的法律制度很抽象，他就像古文一样很难学懂。这里呢我做一个学说继受的例子，台湾继受德国法，跟中国大陆继受德国法的过程中一个是立法继受，一 个是学说继受，但是更重要的是学说继受，台湾的最高法院在40年 前就做了一个重大的宣誓，我想大陆最高人民法院不会作出宣誓。台湾民法第一条，民事活动，依法律，没有法律依习惯，没有习惯依法理。那么最高法院最得比较 法既有法理的意味，如果届时台湾法律条文有疑问的时候，可以以比较法作为参考资料，也就是说将比较法作为一种法律解释的方法，这个市的法律进步能够吸收不 仅是德国的，凡是比较法上的共同的规定都可以作为法律解释的一种方法。所以你看台湾律师的诉状，都会因德国法怎么说，日本法怎么说，美国法怎么说，判决偶 尔也会加几个英文在里面，这就是比较法作为法律的解释方法。台湾的法律中比较法可以作为法律的补充，并不是绝对只是个参考，也就是说尽量采取国家制定和承 认的共同的原则，台湾法律的开放就是建立在比较法的基础之上的。契约责任根侵权责任竞合的问题上，台湾开始时是接受法国的法条竞合说，比较法让我们认识和 找回各种规范的痕迹，比较法让我们知道我们是有限的，比较法也让我们学习先辈，台湾当时就有两派，到底采法条竞合说还是采请求权竞合说，在这个问题上，我 刚回台湾第三年，法院有个判决，他就是采法条竞合说，我就写了一篇文章，我在德国学的请求权竞合说，根据这种学说，这么判决不太好。过了不久，当时台湾最 高法院第一庭的庭长，给我写了封信，说看了我的文章后觉得有考虑的价值，过了不久他有些了封信给我里面附了一份判决，就说我们已经不采法条竞合说我们采请 求权竞合说。

最高法院就请求权竞合的问题作了个报告，报告里面引德国的学说，引法国的学说，引日本的学说，借鉴分析比较，这就是说，台湾的法学包括台湾最高法院的判决是建立在比较法的上面，开放让我们能够公开辩论而选择不同的规范模式而适合我们的需要。

自己一点微小的知识都是来自于别人对我们的提示，所以无论如何我们都要表示敬意表示感激。

报告结束之前我还要再讲一个题目，就是德国民法的继受与台湾法学的发展，这里特别强调法学。王先生是我的老师，他写一篇文章说法学是科学还是艺术?我想法学是一门技巧，一种技术，法学也是科学，法学也是一种艺术。有它的风格。那么，在这几年来经过德国法的继受以及继受英美法的思考方法，相当程度的使台湾的法学科学化。科学化就是说它是有概念构成的，它是有体系的，它是可以argue的，它的论证过程是可以检验的。这很重要！论证过程可以检验。

债务不履行和侵权行为的竞合。你可以看到最高法院在论证过程中已经相 当抽象化、科学化的程度。那么科学化就表现在这几个上面：一个是法律的释义学，法学的理论体系构成，一个是法学的方法论。也许我个人可以这样说台湾在这方 面技术并不是很好。在这科学化的过程中间，你可以看一些判决就可以知道，台湾的法学德国化第一个我想各位同学都知道就是物权行为出现。我现在举几个简单的 例子——就是所有念德国法的人都应当知道——我30块卖三个东西给你。我现在将这一瓶水、这一瓶水、还有这杯茶给你；你给我三张10块钱。那么这里面有几个法律行为？如果你不知道它，那你就不能毕业，就不能念民法，就不能处理任何法律问题。这里面有几个法律行为呢？有人说6个。那念德国法的人会说7个法律行为！如果你知道这7个的话，你可以到德国念书（台下笑）。怎么说7个法律行为呢？我们知道物权是以物为客体。而物是采取个别主义。就是说这里面有三个所有权。三张10块 钱也是三个所有权。我把东西卖给你的时候，买卖契约是债权契约。债券契约可以以多个物作为他的客体，所以这是一个买卖契约不是三个买卖契约。但是我交付物 却是三个所有权移转，你给我钞票也是所有权移转。你说这是概念游戏吗？那么我们想象一下，如果这一瓶矿泉水是我的，第二瓶是你寄放的，这杯茶是我偷来的； 三张钱是你刚才路上捡到的，现在我问你当事人之间法律关系如何？这是德国法大一的学生开始训练的特色。

在现实生活中要不要搞的这么麻烦？五年前在物权法研讨会上我说台湾是 采取物权主义。这样的主义让人脑筋清纯明辨，脑筋像剃刀那样的锐利。能够清纯的明辨每一个法律的概念、行为。两个汉堡的教授非常赞同！我个人确是这样认为 的。台湾继受德国法或者说日本继受德国法，尤其是物权行为无因性理论之后，确实使法律的思考更明确更清楚更能分析问题。可能它太概念、太机械、太古板，但 物权行为独立性、物权行为无因性使得台湾法学科学化。这是第一个例子。

第二个例子是不当得利。这是德国法学的特色。德国法学考试一定会考不 当得利。因为契约、侵权都是自己成一个领域，不当得利能够调整整个物权财产利益变动的机制。所以不当得利非常重要。中国大陆的不当得利条文很简单。我想显 然不足。不当得利制度在英国也有发展，他们还专门编写了这方面的杂志。我想中国留德的老师和同学应该为将来中国不当得利制度的发展而准备。将来发生案子的 时候怎么去分析它、怎么去鉴定它。最好的方法是讲德国的法律制度和英国规则带进中国的民法。下面我举个关于做学问方法的例子：现在要论述不当得利而材料很 少。最高法院有关个关于不当得利的案子有问题，那我现在就可以有自己准备的积累分析它，不当得利的要件如何?它 的返还请求范围如何？不当得利的功能如何等等进行分析。法院可能就采取你的观点。这就是学说继受；法院采纳的时候就转化为实务继受。这样这个制度就在这里 发展生根。台湾的不当得利本来是一个统一的规定。而德国不是这样。后来在台湾经过学者们的努力就将这样统一的规定变成德国型的非统一类型化的规定。

下面将一个最近大陆讨论最多的问题。就是侵权行为。我发现人民大学在研究人格侵权方面相当有成就，已经有相当的成绩。杨立新教授和我交流说我们现在制定一般人格权最大的障碍就是区别权利和利益的保护。这方面我特别说一下。法国民法典1382条不区别权利和利益。德国民法制定的时候遇到一个问题：立法者都是在做比较法的思考，要不要采取英美法的侵权类型呢？还是参考法国概括的条款？结果他们制定了823条第一项第二项和826条。它这样的特色就是以法益区别三种类型的侵权行为。日本民法制定的时候709条规定没有加“不法”这个条件。我们要感喟1930年代伟大的立法者伟大的远见。

贵校是一个比较法研究的中心。比较法研究的趋势也有所转变。我再举一 个例子。甲买来一个电视机放在家里，后电视机爆炸毁损。那么此时电视机灭失本身是不是所有人权利受侵害？还是只是契约上的瑕疵？下面进行比较法的分析，德 国法怎样规定，法国法怎样规定，比利时法怎样规定，然后作精确的比较。我认为这样比较已经从大规模的体系的比较到制度的比较、到利用案例的比较。这个比较 方法的引进让我们更精确的思考比较法的工作。我希望贵校能再此方面继续发扬光大。而在台湾，这几年拿到博士学位留学回来的大概有150个人，分散在台湾的各个学校。台湾的每个学校几乎都是比较法的学校。我举个例子。各个学校在聘用教员的时候要考虑比较法的合理分配。我们50个教员中有20个 或者更多一点是从德国留学回来，其他还有留英美的，留日的……要保持比较法的平衡，这样才能让我们进步，所以每一个法学院都是比较法学院。而在台湾“宪法 法院”里面一半是学校的教授一半是法官。在任命法官的时候就看他是哪个国家的法律背景。法院一定是在英美法和德国法中间取得平衡。让这个机构能够吸收世界 两个主要宪法国家的——一个是美国最高法院一个是德国宪法法院——判决，能够从比较法方面充实我们的判决。所以我们的判决也在进步。由此看见比较法重要 性。因此贵校不仅应有中德法学院这样的比较法研究所，也应该让每个法学院或者说每个法律系都成为以比较法为研究方法的研究所，每一个法律系的构成也应该注 意比较法的因素。

上面所说台湾在德国法继受方面似乎很顺利。事实上也遭遇了很多困难。 当然也局限了台湾法律的发展。研究的方法怎样突破，怎样超越德国法也是一个问题。其次也有来自于美国的冲击。可以说现在的美国法是原来的罗马法。美国法在 全世界都得到继受。台湾当然也如此：在信托、侵权等方面都受到了美国法的挑战。当然挑战的同时也带来了机会，使得我们有融合的可能性。只有在比较融合过程 中，法律才有更进一步发展的机会。而贵校在比较法发展方面是有巨大贡献的。因为贵校有历史的基础，是在罗马法上面进行比较法的研究。曾有人问我大陆民法学 发展如何？那么我认为，如果贵校能够招收到好的学生，鼓励他们到德国去念书，既有体系的、系统的研究又能观察到中国自己本身的需要，积极参与立法，那么民 法典制定之后你们就能发现自己研究德国法的重大功能；对中国民法最有贡献最有影响力的人一定处在这个学校耶林曾说过：经由罗马法，而超越罗马法。事实上， 这句话也是大家的共同的目标。谢谢大家！

米健教授：非常感谢王老师！

下面进入点评阶段。

王家福教授：各位老师同学，大家好。非常高兴能够聆听到泽鉴教授精彩 的演讲。他对今天这个主题的阐述给了我很多启迪。我觉得他将中国政法大学作为罗马法研究的天堂，作为对法学产生巨大影响的中心，让我这个曾经也是法大学生 的人非常高兴。德国民法是世界上最完备、理性，最具体系和科学性的法学鸿篇巨制，它对世界民法立法者和学者都产生了巨大的影响。可以说从20世纪初德国民法就开始对中国民法发展产生了影响。《大清民律草案》就是基本上继受了德国民法。此后30年的民法受德国影响也很大。49年以后，虽然有一段时间我们忽略了民法，说是受苏联影响。事实上，苏联民法也是大陆法系，也是受德国民法的影响，它的体系和德国民法应该是一致的。苏联的民法学家大多数也是留学德国。79年之后我们依然受到德国民法的影响。我去苏联读民法研究生，但是回国之后被告诉民法没有用了，要我改行搞法理。所以从59年到78年这段时间我一直在作法理方面的工作，写了好多法理方面的文章和书。一直到78年以后，我又重新回到民法学研究领域。在78年的时候，我接到一封信问道现在有必要制定民法吗？是上面转到我们手上的。然而后来领导人批示现在是应该制定民法的。因此79年之后开始制定民法。正是这封要求不要制定民法的信，引发了我们民法的制定工作。

关于今天的主题我想讲一个问题就是关于观念的继受。我们现在的中国， 民法作为最基本的法律，强调私法自治、意思自治这样一个观念还被是被所有人接受。民法建成与否，民法的实施道路如何，标志着一个国家的国民素质，标志着一 个国家的市场经济水平，标志着一个国家的现代化水平。如果我们民法不健全的话，我们的民事生活就很难正常，我们的国家就很难真正构成一个和谐的社会。这一 点我们还需要作工作。其次，我们应该群策群力，使提交全国人大常委会审议的《中国人民共和国民法建议草案》通过修改，尽快出台，使中国能够真正完成民法典 制定。我觉得这一点非常重要。现在的这个民法典还有很多问题。譬如说缺少债的总论。在这方面就可以借鉴继受德国民法典的体例。再次，我们在实务方面还有很 多不足。而这需要我们有能力的民法学者多作一些工作，使民法能够在中国大陆真正适合，使它能够推进我们的民事生活向着健康有序和悦方向的发展！再其次，我 们再构筑民法体例的时候可以吸收英美一些好的尝试，还有一些行之有效的公约都应该借鉴。就像王泽鉴先生所说的：经由罗马法而超越罗马法，制定有中国气派的 民法典。谢谢大家！

米健教授：谢谢王家福教授在王泽鉴先生的演讲基础上对中国现在如何进行法律继受作了进一步阐释。

江平教授：9年 前王泽鉴教授来到我们学校给我们做过一次报告。今天再次给我带来这样精彩的报告，我们感谢，感到很亲切。我对王泽鉴教授在报告中很突出的一点是讲了“方 法”。我们学德国的不仅是制度不仅是条文，更重要的是方法。而且我认为王泽鉴教授就是民法学界的方法论大师。我们读了王泽鉴教授的书觉得和一般的书不一 样。不是从理论到理论、从条文到条文，而是感觉到很新鲜，有新意。这新意来源于哪里？我觉得来源于方法论。王泽鉴教授刚才也说了在德国师从拉伦茨教授。拉 伦茨教授在德国也师一代方法论大师。我想今天对于我们来说，如果我理解不错的话，王泽鉴教授至少讲了5个 方法论。第一个方法论谈到了法律解释。我过去对这个不太理解。刚开始搞罗马法的时候一讲到罗马法复兴运动就讲到注释法学派。我想注释法学派有什么意义呢？ 有什么创新呢？后来发现注释法学派不仅有梳整，把伪的东西去掉，有把法律更加科学化，甚至自己还有发展。所以在这个意义上我们可以说罗马法的复兴完全有赖 于注释法学派。而在台湾呢，我们看到学理还可以作为法律法源。从罗马法来讲也是这样，学者的解释都是法律的渊源。我看从罗马法，从德国，从台湾，到日本， 著名的法学家、著名的著作、著名的学说都可以作为立法法源。这一点我们作的还不好。我们连立法报告都没有，更不要说条文的立法解释、诠释、注释。因此我们 大陆学者还有推进立法的完善、立法解释的完善和学理解释的完善。那么第二个很重要的方法就是面向审判实践——判例的研究。我们读了王泽鉴教授的书看到里面 很多都是判例的研究。我想这至少说明一点，不仅是在英美法系国家就是在大陆法系国家，判例的研究也很重要了。我听说德国法里面现在判例很多。尤其是侵权行 为法中。判例是最接近生活实际的，判例是最活跃的、社会发展最新的东西。如果我们不去研究这些东西，就会脱离实际，脱离社会。我想在这一点上王泽鉴教授为 我们提供了很好的榜样。那么第三个的方法是比较的方法。我们来看看台湾的学者，从史尚宽先生到王泽鉴教授都是比较法大师。王泽鉴教授对德国法国日本的情况 都很熟悉。这是重要的学术修养，重要的方法论。有了这样的胸怀和视野，才能选择更优秀的制度。对我启示很大的第四点就是王泽鉴教授讲的：从抽象到具体。王 泽鉴教授关于不当得利的研究是很典型的类型化的研究，从很抽象的概念的不当得利，最后类型化出这么多种活生生的不当得利。这样一个类型化的方法，像王泽鉴 教授所说的，是把民法从抽象到具体。不要把民法条文当作抽象的东西。我们教材更多的是从抽象到抽象。如何把抽象的东西变成类型化的具体、变成多样多彩的具 体，是大事，是一种艺术。最后我觉得王泽鉴教授还给我们提出来一个方法，那就是从具体到抽象。可以从一个判例里分析有哪些新的东西，有哪些可以提升为学 理，可以提升为规则。我们不要太轻视实践。把判例提升为理论同样是很重要的。能够从多个判例中抽象出学理，最后汇集成学说、学派。这对我们现在很有启发。 我们既需要有更多的学理，也需要更多的学说，还要发展更多的学派。我想这是一个国家学术成熟的标志。法学作为一种学问来说，能统计它繁荣发展的应该是有多 少学理出现，有多少学说出现，能不能有百花齐放的学派出现。希望我们能出现更多大师级的人物。王泽鉴教授确确实实就是这样的大师。我希望中国政法大学、中 国的民法学界乃至中国的法学界能够用新的方法论创造出一些更新的成果。我想对于这个报告的意义，我认为这是更重要的，谢谢大家。

台北高等行政法院判决：退休给与

裁判字号：94年诉字第3650号
案由摘要：退休给与
裁判日期：民国 95 年 12 月 21 日
资料来源：司法院
相关法条：中华民国宪法 第 15、23 条（36.12.25）
行政程序法 第 158 条（94.12.28）
民法 第 233 条（91.06.26）
台湾地区与大陆地区人民关系条例 第 26 条（95.07.19）
支领月退休给与之公立学校教职员赴大陆地区长期居住改领停领及恢复退休给与处理办法 第 2、3、4、5、6、7 条（93.11.05）


台北高等行政法院判决 94年度诉字第3650号

原 告 程○○
程潘○○
兼共 同
诉讼代理人 程○○
上 一 人
诉讼代理人 庄明翰 律师
被 告 台北县政府
代 表 人 周○○县长
诉讼代理人 卫○○
陈○○
上列当事人间因退休给与事件，原告不服教育部中华民国 95 年 1 月 24 日台诉字第 0950005746A 号诉愿决定，提起行政诉讼。本院判决如下：
主 文
诉愿决定、原处分就后开第二项部分，均撤销。
被告应给付原告新台币肆拾玖万肆仟壹佰捌拾肆元及自 94 年 9 月 6 日起，按年息百分之 5 计算之利息。
原告其余之诉驳回。
诉讼费用由被告负担。
事 实
一、事实概要：
原告系台北县新店市大丰国民小学故退休教师程○○遗族。因程○○于民国（下同）90 年间返大陆探亲，因中风致 2 年间无返台记录，于 92 年 8 月 8 日遭内政部警政署入出境管理局依户籍法规定注记「迁出国外」，后经原服务学校查获，报经被告备查。其月退休金遭被告依教育部 93 年 11 月 5 日台参字第0930144562A 号令颁之「支领月退休给与之公立学校教职员赴大陆地区长期居住改领停领及恢复退休给与处理办法」（下称教职员支领月退休金处理办法）第 4条第 4 项规定，于 93 年 7 月起暂停领受月退休、93 年年终奖金及停发期间之 3 节慰问金给与之权利。嗣程○○于 94 年 4 月病逝。原告向被告申请上开停发之金额等事宜，被告于 94 年 5 月 23 日以北府人三字第 0940393657 号函否准，原告不服，提起诉愿，亦遭驳回，遂提起本件行政诉讼。
二、两造之声明：
甲、原告声明：求为判决：
（一）诉愿决定、原处分均撤销。
（二）被告应给付原告新台币（下同）496,184 元及自 94 年 9 月 6 日
起，按年息百分之 5 计算之利息。
（三）诉讼费用由被告负担。
乙、被告声明：求为判决：
（一）原告之诉驳回。
（二）诉讼费用由原告负担。
三、两造之主张：
甲、原告之主张：
（一）就本件原告申请案，被告分别于 94 年 5 月 23 日及同年 9 月 14 日函知原告，否准原告之请求。惟被告于上开函中均未告知救济期间，依行政程序法第98 条第 3 项「自处分书送达后 1 年内声明不服时，视为于法定期间所为。」之规定，原告于 94 年 9 月 6 日提出诉愿，距 94 年 6 月 3 日收受处分书时尚未满一年，故原告诉愿程序，应为合法。又原告于 94 年 9 月 6 日提出诉愿，同年 11 月 21 日提起本件诉讼，虽教育部尚未为诉愿决定，惟教育部于 95 年 1 月 24 日作成诉愿决定，是而原告提起本诉时，纵有诉愿决定未存在之程序上瑕疵，惟此瑕疵已因嗣后作成之诉愿决定而补正，原告之诉自属合法。
（二）教育部于 93 年 11 月 5 日以台参字第 0930144562A 号令订定发布之教职员支领月退休金处理办法第 4 条第 4 项之规定，逾越台湾地区与大陆地区人民关系条例（下称两岸人民关系条例）第 26 条第 5 项之授权范围而应属无效：
⑴按人民之自由权利应予保障，除为防止妨碍他人自由，避免紧急危难，维持社会秩序或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之，又该限制不得逾越必要之程度，宪法第 156 条、第 23 条订有明文。又法律之内容不能巨细靡遗，立法机关自得授权行政机关发布命令为补充规定。惟如法律之授权涉及限制人民自由权利者，其授权之目的、范围及内容符合具体明确之条件时，始为宪法之所许。若法律仅概括授权行政机关订定施行细则者，该管行政机关于符合立法意旨且未逾越母法规定之限度内，自亦得就执行法律有关之细节性、技术性之事项以施行细则定之，惟其内容不能抵触母法或对人民之自由权利增加法律所无之限制，业据司法院以释字第 367 号解释在案。
⑵查，两岸人民关系条例第 26 条第 1 项及第 3 项分别就退休给与之改领，与停止受领及恢复退休给与明文规定之；又关于前开事项之细节性、技术性事项，依同条第 5 项规定得授权由各主管机关定之。系争教职员支领月退休金处理办法系依上开条例第 26 条第 5 项之授权而定，故其规定之内容应限于「改领」及「停领及恢复退休给与」之二种相关事项，始符合立法意旨且未逾越上开条例规定之限度，亦符合上开司法院释字第 367 号解释之意旨。
⑶再，基于法治国家之法安定性原则，人民因信赖特定行政行为所形成之法秩序，而安排其生活或处置其财产时，不能因嗣后行政行为之变更，而影响人民之既得权益，使其遭受不可预见之损害，此即为信赖保护原则，行政程序法第 8 条后段亦加以规定。本件原告之被继承人程○○于 90 年 7 月间前往大陆探亲时，法规尚无「在大陆地区设有户籍或领用大陆地区护照者」或「未在大陆地区没有户籍或领用大陆地区护照者」将暂停受领月退休给与之规定。嗣立法院通过两岸人民关系条例之修正案，并于 92 年 10 月 29 日经总统公布，自 93 年 3 月 1 日起施行，主管机关教育部于 93 年 11 月5 日发布系争教职员支领月退休金处理办法，并溯及自 93 年 3 月 1 日起生效。上开规定均在诉外人程○○前往大陆探亲中风后 2 年方修正施行，实为诉外人程○○所不能预见；本于保护诉外人程○○合理信赖，程○○自仍得受领月退休给与，不受上开二法规之拘束、限制。
⑷系争教职员支领月退休金处理办法第 4 条第 4 项却规定「退休教职员未依两岸人民关系条例第 26 条第 1 项申请改领，自行前往大陆地区长期居住，其未在大陆地区设有户籍或未领用大陆地区护照者，居住大陆地区期间，暂停其领受月退休给与之权利。」，系就退休教职员退休给与之财产权加以法律上所无之限制，亦未经法律授权，显然违背宪法第 15 条、第 23 条及行政程序法第 150 条第 2 项对人民自由权利之限制应以法律规范或由法律授权规范之规定。是系争教职员支领月退休金处理办法第 4 条第 4 项规定，依行政程序法第 158 条第 1 项第 2 款之规定，应属无效。被告及诉愿决定机关竟据无效之规定，停止诉外人程○○受领 93 年 7 月份至 94 年6 月份之月退休俸，实属违法。
（三）被告又援引行政院人事行政局 83 年 1 月 26 日 83 局给字第 764 号函，停发诉外人程○○年终奖金及三节慰问金，惟该函对于该局 82 年 7 月 29 日82 局肆字第 26430 号函引述铨叙部 68 年 7 月 10 日（68）台楷特一第15963 号函释：「遗族侨居国外暂停照护，俟其返国后再行续办。」之规定，加以说明为「仅系就赴大陆探亲之退休人员，其返台后之续办发给年终慰问金，并不发生补发情形。」惟铨叙部之函对于人民自由权利限制甚大，又行政院人事行政局对此更称「仅系就赴大陆探亲之退休人员」，更妨害多数不特定人民之自由权利，惟单就行政院人事行政局 83 年 1 月 26 日函并无法得知铨叙部 68 年 7 月 10 日之函释是否系经法律授权限制人民自由权利？是否有逾越法律之授权范围？依行政诉讼法第 16 条第 1 款之规定，被告有提出铨叙部 68 年 7 月 10 日函释之义务。
（四）本件诉外人程○○遭被告停发之退休给与金额为：93 年 7 月份至 12 月份可领月退休给与 216,969 元、94 年 1 月份至 6 月份可领月退休给与 223,276元、93 年中秋节慰问金 2,000 元、94 年春节慰问金 2,000 元、93 年年终奖金为 51,939 元，合计为 496,184 元。而程○○既已于 94 年 4 月 8 日亡故，原告又为其继承人，自得依法请求受领。
乙、被告之主张：
（一）依教育部 93 年 11 月 5 日台参字第 0930144562A 号令颁之教职员支领月退休金处理办法第 1 条规定，该办法系依两岸人民关系条例第 26 条第 5 项规定之授权订定。同办法第 4 条第 4 项规定，退休教职员未依两岸人民关系条例第 26 条第 1 项规定办理，自行前往大陆地区长期居住，其未在大陆地区设有户籍或领用大陆地区护照者，居住大陆地区期间，暂停其领受月退休给与之权利，俟其申请改领或回台居住时，得依相关规定申请回复请领权利。又同办法第 9 条复规定，本办法自中华民国 93 年 3 月 1 目施行。另司法院释字第 287 号解释文略以，行政主管机关就行政法规所为之释示，系阐明法规之原意，应自法规生效之日起有其适用。惟在后之释示如与在前之释示不一致时，在前之释示并非当然错误，于后释示发布前，依前释示所为之行政处分已确定者，除前释示确有违法之情形外，为维持法律秩序之安定，应不受后释示之影响。
（二）按教育部 93 年 4 月 16 日台人（三）字第 0930047956 号函：「一、支领各种月退休（职、伍）给与之军公教及公营事业机关（构）人员如拟赴大陆地区居、停留，1 年内合计逾 183 日者，应向主管机关申请改领一次退休（职、伍）给与，如未申请改领，而在大陆地区设有户籍或领用大陆地区护照者，停止其领受月退休（职、伍）给与之权利，俟其依两岸人民关系条例第 9 条之 2 规定，注销大陆地区户籍或放弃持用大陆地区护照，向内政部申请许可回复台湾地区人民身分，并返回台湾地区定居后恢复。至是项停止领受及恢复退休给与相关事项之办法，系由各主管机关定之。」；又教育部 93 年 3 月4 日台人（三）字第 0930027075 号书函略以，公立学校教职员在相关处理办法订定发布前先行比照教职员支领月退休金处理办法之规定办理。依该办法第3 条第 4 项规定意旨系指退休人员自行赴大陆地区居、停留，1 年内合计逾183 日，而未依规定向主管机关申请改领一次退休给与者，其虽无在大陆地区设有户籍或领用大陆地区护照之情事，惟其行踪因已非我政府机关所能查证之范围，为避免滋生困扰，爰规定其于居住大陆地区期间，应暂停其领受月退休给与之权利，俟其依规定申请改领一次退休给与或回台居住时再依相关规定申请回复请领权利及补发该期间暂停发给之月退休给与。本案支领月退休给与之公立学校教职员如未申请长期居住大陆地区，亦未在大陆地区设有户籍或领有大陆地区护照，仅以探亲或旅游方式停留大陆（以加签方式 1 年停留 9 个月）者，其于停留大陆期间，依上开规定，应暂停其领受月退休给与之权利，俟其回台后再依学校教职员退休条例等相关规定申请恢复及补发停发期间之月退休给与。」
（三）另按教育部 78 年 5 月 30 日台（78）人字第 25283 号函释略以，如滞留大陆非因天灾、地震、战祸等不可抗力之事由所致者，其若能返台或至自由地区于前开 5 年时限内检证（退休金证书及户籍誊本或我国驻当地吏使领馆出具之户籍证明）洽办。自得续领及补发其应领（滞留大陆期间）之月退休金。铨叙部 81 年 2 月 28 日（81）台华特二字第 0678767 号函略以，公务人员退休法施行细则第 25 条第 3 项规定，退休人员每次请领月退休金时，应将退休金证书及全户户籍誊本送支给机关或转发机关，请求发给。而退休人员如无法亲自领取，必须由当事人以书面委托书委托代领，如移居国外无法缴验户籍誊本时，可由当地我国驻外单位出具之户籍登记证明，交由国内眷属支领或委托国内亲友代领。
（四）再按行政院人事行政局 83 年 1 月 26 日 83 局给字第 00764 号函规定：「一、查行政院人事行政局民国 78 年 7 月 17 日 78 局肆字第 26034 号函规定：『退休人员侨居国外或出国探亲，三节慰问金宜请各机关尽可能连系发给。』又该局 82 年 7 月 29 日 82 局肆字第 26430 号函说明三引述铨叙部
8 年 7 月 10 日（68）台楷特一字第 15963 号函释：『遗族侨居国外暂停照护，俟其返国后再行续办』之规定，仅系就赴大陆探亲之退休人员，其返台后之续办发给年节慰问金，并不发生补发情形之说明。是而，退休人员侨居国外探亲，其三节慰问金仍应依上开 78 年 7 月 17 日 78 局肆字第 26034 号函规定办理。二、至退休人员侨居国外或出国探亲，其三节慰问金之发给，是否受国籍限制一节，查行政院于 58 年 11 月 11 日订颁退休人员照护事项，并于 60 年 6 月 2 日检讨修正，该照护事项之订定旨在感念退休公务人员于在职期间对于国家之贡献，乃规定于年节或遇重大事故时予以连系与慰问。退休人员侨居国外或出国探亲后，如丧失国籍，则因已非中华民国国民；衡诸公务人员退休法第 11 条规定，丧失中华民国国籍者，丧失其领受退休金之权利，为期处理一致，亦应停止其三节慰问，俟其恢复国籍时再予续办发给年节慰问。复按「军公教人员年终工作奖金（慰问金）发给注意事项」第 2 点⑵略以，年终慰问金发给对象，系按月支领退休给与之各级政府退休（役、职）人员。
（五）查故退休教师程○○于 90 年间返大陆探亲，2 年间无返台记录，92 年 8 月8 日遭出境管理局依户籍法规定注记：迁出国外。嗣因其重病滞留大陆无法返台，故其月退休金于 93 年 7 月起遭被告依系争教职员支领月退休金处理办法第 4 条第 4 项规定，因其系退休教职员，然未依两岸人民关系条例第 26条第 1 项规定办理，即自行前往大陆地区长期居住，且亦未于大陆地区设有户籍或领用大陆地区护照者，被告以其仍在大陆地区居住，于 93 年 7 月起暂停其领受月退休给与之权利，俟其申请改领或回台居住时，再依相关规定申请回复请领权利原告要求被告补发停发期间之月退休金，爰无两岸人民关系条例第 26 条第 1 项规定回复请领之事实，被告拒绝所请，与前揭教育部 93年 4 月 16 日台人（三）字第 0930047956 号函暨教职员支领月退休金处理办法第 4 条第 4 项，并无不合。
（六）又就「停发 93 年年终工作奖金（慰问金）及停发期间三节慰问金」乙节，参照上揭行政院人事行政局 83 年 1 月 26 日 83 局给字第 00764 号函规定意旨，仅系就赴大陆探亲之退休人员，其返台后之续办发给年节慰问金，并不包含补发情形；又参酌军公教人员年终工作奖金（慰问金）发给注意事项第 2点⑵规定，年终慰问金发给对象，系按月支领退休给与之各级政府退休（役、职）人员。是以，原告请求补发 93 年年终慰问金暨三节慰问金，于法无据。
（七）系争教职员支领月退休金处理办法虽于 93 年 11 月 5 日始颁布生效，然第 9 条规定，该办法自 93 年 3 月 1 日开始施行；又按教育部 93 年 3 月4 日台人（三）字第 0930027075 号书函略以，公立学校教职员在相关处理办法订定发布前先行比照系争处理办法之规定系 93 年 2 月 13 日经考试院订定发布。再按 92 年 6 月 19 日修正之「学校教职员退休条例施行细则」第34 条规定略以：「．．．月退休金之发给，第一次由支给机关核转服务学校转发，其后每 6 个月发给一次，其定期如下：一、1 至 6 月份退休金于 1月 16 日发给。二、7 至 12 月份退休金于 7 月 16 日发给。前项月退休金之发放作业程序由各支给机关定之。月退休金发给后，如遇教职员待遇调整时，应于下次发给月退休金时补发。」据上，学校退休教师退休金之核发系分别于每年 1 月 16 日及 7 月 16 日由原服务学校之主管县市政府支给。被告依前揭规定以 93 年 3 月 1 日或比照适用 93 年 2 月 13 日发布之公务人员支领月退休给与相关办法之规定为基准日，于 93 年 7 月起暂停故程教师之领受月退休金及相关权益，所为处分均无违误。
（八）诉外人程故教师于 94 年 4 月病逝，无法依规定亲自返台续领月退休金及其他慰问金等，原告向被告申请月抚慰金，被告核定原告申领月抚慰金案及相关权益，载明程故教师因长期居住大陆致月退休金暂停发放，并指出对抚慰金案审定结果有异议得于接到本函之次日起 3 个月内提出证明文件或理由，由服务学校转送被告复审；或依诉愿法相关规定，于收受本函之次日起 30 日内依法向教育部提起诉愿，并无原告所称未告知其救济期间之情事。
（九）依教育部 95 年 9 月 7 日台人（三）字第 0950129797 号函及行政院大陆委员会 95 年 9 月 15 日陆法字第 0950016959 号函可知，如赴大陆长期居住之退休人员得委托他人代领月退休金，在查证困难之情形下，恐生当事人已亡故但仍由他人续领之情事，故相关主管机关在两岸人民关系条例第 26 条第 5项之授权下，分别于相关子法订定未设籍、领有护照之月退休人员需俟返台后，始得回复请领权利之规定，于情于理并无不当。程○○长期居住大陆致月退休金暂停发放后于大陆亡故，原告要求被告补发其停发期间之月退休金，卷查确无符合回复请领之事实，被告未予同意补发，系依上开相关规定及函释所为适当之处理，原告之诉为无理由。
理 由
一、原告起诉时，被告之代表人为林锡耀，嗣于诉讼系属中。改由周○○担任，兹据新任代表人具状承受诉讼，核无不合，应予准许。又原告系台北县新店市大丰国民小学退休教师程○○之继承人，程○○生前委由配偶即原告程潘○○代领退休金及三节慰问金，嗣因被告以程○○返大陆探亲，并因病滞留大陆为由，停止核发 93 年 7 月至 94 年 6 月份月退休金、 93 年中秋节慰问金、94 年春节慰问金与 93 年年终奖金，原告请求补发亦遭被告拒绝，而程○○既已于 94 年 4月 8 日亡故，原告为其继承人，则其提起本件诉讼，亦为法之所许。均合先叙明。
二、两造对于程○○系台北县新店市大丰国民小学退休教师，原告为其继承人，程子宜于 90 年 7 月 18 日返大陆探亲，因中风致无法返台，其间委由原告程潘春连代领退休金及三节慰问金，92 年 8 月 8 日遭内政部警政署入出境管理局依户籍法规定注记「迁出国外」，后经原服务学校查获，报经被告备查。被告乃依教育部 93 年 11 月 5 日台参字第 0930144562A 号令颁之教职员支领月退休金处理办法第 4 条第 4 项规定，停止核发 93 年 7 月至 94 年 6 月份月退休金、93 年中秋节慰问金、 94 年春节慰问金与 93 年年终奖金，合计 496,184 元；嗣程○○于 94 年 4 月 8 日病逝大陆。程○○系以探亲名义前往大陆，因病滞留大陆期间，并未在大陆地区设有户籍，亦未领有大陆地区护照等情并不争执，并有原告提出之户籍登记簿誊本、诊断证明书、公证书、声明书、台胞证等影本为证（见本院卷 1 第 18 -20 页、第 231 页、第 209-242 页、第 255-262页），并经本院函请财团法人海峡交流基金会查明无讹（见本院卷 2 第 102、103 页），自堪认定属实。
三、原告主张系争教职员支领月退休金处理办法第 4 条第 4 项规定系就退休教职员退休给与之财产权加以法律上所无之限制，亦未经法律授权，显然违背宪法第15 条、第 23 条及行政程序法第 150 条第 2 项之规定，依行政程序法第 158条第 1 项第 2 款之规定，应属无效。被告据以停止核发程○○之月退休金、年终奖金及三节慰问金，于法无据。被告则以程○○既滞留大陆未归，被告依据前开规定停发滞留期间之月退休金、年终奖金及三节慰问金，乃依法行政，原告诉请给付为无理由等语，资为抗辩。从而本件所应斟酌者为被告依据教育部颁定之教职员支领月退休金处理办法第 4 条第 4 项规定，停发程○○滞留大陆期间之月退休金、年终奖金及三节慰问金，是否于法有据？爰分述于下：
（一）月退休金、年终奖金部分：
⑴按宪法第 15 条规定人民之财产权应予保障，旨在确保个人财产之自由使用及收益与处分，并避免受公权力及第三人之侵害，俾能实现个人自由、发展人格及维护尊严。又凡宪法所定人民之自由及权利固非一切均无分轩轾受毫无差别之保障，凡涉及人民自由权利之限制者，亦应由法律加以规定，如以法律授权主管机关发布命令为补充规定时，应不得逾越法律之授权范围，否则即与法律保留原则有违。业据司法院以释字第 367 号解释在案。
⑵查，台湾与大陆因分属不同之政治实体致不相往来，为捍卫国家及保障人民之安全，宪法固赋予政府基于某些特殊考虑而制定法律或颁布行政命令为特别规范，然涉及人民权利行使之限制或剥夺，依上述说明，非依法律或基于法律授权订定之法规命令自不得为之，实不待言。而「（第 1 项）支领各种月退休（职、伍）给与之退休（职、伍）军公教及公营事业机关（构）人员拟赴大陆地区长期居住者，应向主管机关申请改领一次退休（职、伍）给与，并由主管机关就其原核定退休（职、伍）年资及其申领当月同职等或同官阶之现职人员月俸额????（第 3 项）第 1 项人员未依规定申请办理改领一次退休（职、伍）给与，而在大陆地区设有户籍或领用大陆地区护照者，停止领受退休给与之权利，俟其经依第 9 条之 2 规定许可回复台湾地区人民身分后定恢复???（第 5 项）第 1 项改领及第 3 项停止领受及恢复退休（职、伍）给与相关事项，由各主管机关定之」，为两岸人民关系条例第 26 条第 1 项、第 3 项、第 5 项所明定。依上开规定内容可知，两岸人民关系条例第 26 条第 5 项规定系针对同条第 1 项及第 3 项所谓退休给与之改领与停止受领及恢复退休给与之细节性、技术性事项规定所为之授权。教育部依上开授权规定于 93 年 11 月 5 日以台字第0930144562A 号令颁布系争教职员支领月退休金处理办法（参照上开办法第1 条规定）。至退休教职员未依两岸人民关系条例第 26 条第 1 项规定办理，自行前往大陆地区长期居住，其未在大陆地区设有户籍或领用大陆地区护照者，居住大陆期间，其月退休给与如何处理，两岸人民关系条例并未规范，此有教育部 95 年 9 月 7 日台人（三）字第 0950129797 号函在卷足稽（见本院卷 2 第 1 页），然教育部于 93 年 11 月 5 日台字第0930144562A 号令颁之教职员支领月退休金处理办法第 4 条第 4 项却明定「退休教职员未依两岸人民关系条例第 26 条第 1 项规定办理，自行前往大陆地区长期居住，其未在大陆地区设有户籍或领用大陆地区护照者，居住大陆地区期间，暂停其领受月退休给与之权利，俟其申请改领或回台居住时，得依相关规定申请回复请领权利。」。此项规定系限制支领月退休而未依两岸人民关系条例第 26 条第 1 项规定办理，自行前往大陆地区长期居住，其未在大陆地区设有户籍或领用大陆地区护照之教职员，居住大陆地区期间领受月退休给与权利之行使，依首揭说明，须以法律定之，如由主管机关以命令方式补充，则须有法律之授权，然两岸人民关系条例第 26 条第 5项并非就类此之事项为授权，则教育部所颁布之教职员支领月退休金处理办法第 4 条第 4 项规定，即属无法律之授权，显与宪法第 15 条、第 23 条规定相抵触，依行政程序法第 158 条第 1 项第 2 款规定，系争处理办法第 4 条第 4 项规定应归于无效。
⑶次查，原告之被继承人程○○既经核定符合支领月退休金之条件，其虽于90 年 7 月间前往大陆探亲并因中风致滞留大陆无法返台，然其于滞留大陆期间系以加签台胞证之方式滞留大陆，且在大陆地区未设有户籍，亦未领用大陆地区之护照，即不符两岸关系条例第 26 条第 1、3 项暂停受领月退休给与之规定，被告竟依上开无效之教职员支领月退休金处理办法第 4 条第4 项规定拒予核发程○○ 93 年 7 月至 94 年 6 月之月退休俸与 93 年之年终奖金（参酌军公教人员年终工作奖金发给注意事项第 2 点⑵规定，年终慰问金发给对象，系按月支领退休给与之各级政府退休（役、职）人员），于法无据，而此项权利既经程○○生前委由原告程潘○○行使，其死后依法即为原告继承，从而原告请求被告补发此部分之给付，并请求自 94 年 9月 6 日起，按年息百分之 5 计算之利息，并由彼等受领，依上述说明及民法第 233 条之法理，核属正当。
（二）三节慰问金部分：
⑴查，早年因国家财政困难，公务人员所领薪津一般仅足以维持生活所需，致退休后晚年生活常陷入经济危机，为此，国家订颁退休人员照护事项之相关规定，以达照护目的。惟此系属国家体念公务人员终其一生之辛劳，于其退休后逢年过节所为之慰问、致意，核属给付行政之范畴，政府自得依国家财政状况与照护目的，考虑或调整核发对象与条件；又既属政府照护，茍设限以居住政府治权所及范围之公务人员为限，亦难谓其不法。
⑵行政院于 58 年 11 月 11 日订颁退休人员照护事项，60 年 6 月 2 日检讨修正后，期间因应退休人员是否出国旅游、侨居外国、滞留大陆、丧失国籍、探亲等事宜，主管机关莫不以函释阐述相关因应之道（见人事行政局编辑函式汇篇），被告所举之铨叙部以 68 年 7 月 10 日（68）台楷特一字第 15963 号「遗族侨居国外暂停照护，俟其返国后再行续办。」、行政院人事行政局 83 局给字第 00764 号函「退休人员侨居国外或出国探亲，各机关尽可能联系发给。」等函释，仅其中相关之函释之一部分而已。而行政院人事行政局已于 89 年 11 月 13 日邀集铨叙部、教育部、财政部、主计处等单位检讨会商，为求落实照护退休人员，乃修正退休人员照护事项中退休人员之适用范围，凡在国内设有户籍者，即可发给，然若于年节前出国者，应出具委托书，供机关办理，并同时停止适用该局 83 年 11 月 1 日 83局给字第 41377 号函、85 年 10 月 11 日 85 局给字第 35025 号函等有关侨居国外、出国探亲、滞留大陆及利用三节出国观光之退休人员核发三节慰问金之规定（参照本院卷附之 89 年 11 月 30 日 89 台人政给字第211191 号函，本院卷 2 第 118 页至 129 页），因此退休人员于三节期间，无论其人是否在国内，凡在国内设有户籍者，即可发给。
⑶原告之被继承人程○○于 90 年 7 月 18 日返大陆探亲，因中风致无法返台，92 年 8 月 8 日遭内政部警政署入出境管理局依户籍法规定注记「迁出国外」，乃两造所不争，则纵使程○○并无迁移户籍之本意，然内政部警政署入出境管理局系本于法律之规定而为之注记，乃属法律规定之效果，故自 92 年 8 月 8 日起程○○即因上开注记而在国内无户籍之设立，依上述说明，被告停发 93 年中秋节慰问金与 94 年春节慰问金共 4,000 元，并无违误。
四、综上所述，本件原告之请求，就 93 年 7 月至 94 年 6 月止之退休给与及 93年年终奖金部分，核属正当，原处分予以否准，自有违误，诉愿决定未予纠正，自有未合。原告诉请撤销原处分及诉愿决定，并命被告为给付，并请求自 94 年9 月 6 日起，按年息百分之 5 计算之利息，为有理由，爰就此部分撤销并改判如主文第二项。至原告请求 93 年中秋节与 94 年春节慰问金部分则于法无据，被告否准，核无违误，诉愿决定予以维持，亦无不合，原告请求撤销此部分之原处分与诉愿决定，并命被告补发及自 94 年 9 月 6 日起，按年息百分之 5 计算之利息，为无理由，应予驳回。又本件事证已明，两造其余攻击防御方法，无碍本件判决结果，爰不予一一论述，并说明之。
五、据上论结，本件原告之诉为一部有理由、一部无理由，依行政诉讼法第 104 条、民事诉讼法第 79 条，判决如主文。

中 华 民 国 95 年 12 月 21 日
第三庭审判长法 官 姜素娥
法 官 陈国成
法 官 吴东都
上为正本系照原本作成。
如不服本判决，应于送达后20日内，向本院提出上诉状并表明上
诉理由，如于本判决宣示后送达前提起上诉者，应于判决送达后
20日内补提上诉理由书（须按他造人数附缮本）。
中 华 民 国 95 年 12 月 25 日
书记官 陈圆圆