公司董事的侵权责任

——渣打银行案的评述和理性的回归
克里斯•诺兰、苏珊•沃森（新西兰奥克兰大学），胡健（全国人大常委会法制工作委员会）
本文通过今年来三个涉及董事侵权的判例，分析并梳理了英美法系中公司董事侵权的归责原则，即“定性”归责原则与“代理”归责原则。前者将董事的行为视为公司法人的行为，董事对其侵权行为不负个人法律责任；后者则将董事视为公司的代理人，需要对其行为负相应的法律责任。

霍夫曼爵士在董事侵权责任归责原则的发展和创新上起到了重要的作用，逐步把注意力从“定性”归责转移到对责任分配概念的精确考量，进而发展到“代理”归责。从而在保护董事免遭风险的同时，也使公司具备参与市场竞争的活力。

通过本文对归责原则的分析和论述，有如下两点值得我们借鉴：

一是《公司法》和《侵权行为法》的冲突与衔接。在英美国家，对于董事侵权责任的归责问题，《公司法》与《侵权行为法》有不同的法律规定和价值取向，前者维护公司的活力，后者注重个人的权益。在我国，《公司法》已经颁布实施并在近期将要修改，而《侵权行为法》作为民法典的一编也在起草论证过程中，能否解决英美国家出现的类似的问题，需要我们妥善的考虑并注意利益的平衡，既要发挥公司的活力，又要维护董事的权益。

二是霍夫曼爵士认为归责原则是从公司章程中“发现”的观点值得我们借鉴。公司章程作为持股人设立公司时的“契约”，对公司的发展与内部的治理有着指导作用，当然，也蕴涵了责任分担的方式和方法。

本文出处：The journal of Business Law ,September2004

前言

在近期的渣打银行诉巴基斯坦国船运公司、子午线全球基金管理亚洲有限公司诉证券委员会和威廉姆斯诉自然生命健康食品有限公司这三个案例中，（作为法院的）上议院所作出的判决对公司的董事们如何承担民事侵权责任规定了一套令人信服并且适于操作的基本原则。渣打银行一案的判决断然地消除了一个谬论：即董事们作为公司的核心或者决策者，因而可以对他们的侵权行为不负任何责任。这一案例也可能使得公司的基本性质更加清楚地显示出来。上述的三个案例充分表明了归责原则是如何被应用于阐释公司内部组织的真相和公司内部与外部世界的关系的。

渣打银行诉巴基斯坦国船运公司一案的事实是非常清楚的。 Mehra先生是Oakprime公司的常务董事，故意向渣打银行作出了一份有瑕疵的信用证，从而使得Oakprime公司在这份信用证之下获得了银行的支付。有了运货代理商和船只所有人即巴基斯坦国船运公司的协议，Mehra先生倒签了装船的单证。而渣打银行并不清楚装船的单证已经被倒签了。信用证下所要求的其他一些证明文件虽然稍晚也被提供了，但是渣打银行并没有对迟延作出说明并且批准了支付。支付行寻求偿还的信中附带了信用证，渣打银行错误地陈述文件已经在期满之前送达了。开证行拒绝了这些文件因为渣打银行没有发现其中的瑕疵，同时拒绝向渣打银行支付。渣打银行以信用证瑕疵为由起诉了巴基斯坦国船运公司、Oakprime公司和Mehra先生，并且在第一审中胜诉。巴基斯坦国船运公司和Mehra先生提起了上诉。在上诉法庭上，Mehra先生上诉成功，渣打银行继续上诉。上议院在接到上诉后被请求考虑以下两个关键问题，即渣打银行在信用证之下的支付是否可以作为其疏忽的抗辩理由；Mehra先生是否对其欺骗行为负个人责任。

对于第一个问题，Mehra先生辩解道：根据1945年的《法律改革（共同过失）法》，渣打银行所遭受的损失一定程度上是由于其自身的过错，因此渣打银行主张的损失额应当削减。但是，正如法案中所详述的，上诉法庭的大多数法官都认为渣打银行的行为并非是 “错误”，因为在普通法中，这一行为不能视为对欺诈行为的有效防卫。上议院一致认为，同欺骗性的错误陈述相联系，普通法中并没有对共同过失的有效防卫措施。霍夫曼爵士认为：“如果一个欺骗性的错误陈述具有可信性，从常识上来讲，原告要是知道这是欺骗，他是不会甘愿吃亏的。在这个过程中，原告即使有一些过失和不明智的行为，也没有关系，因为原告是不会心甘情愿地吃亏的。”因此，渣打银行如果当初知道装船的单证被倒签，它是不会作出给付的，但是，法律并不考虑这一事实，即渣打银行过于自信地误认为可以从开证行那里获得偿付，因此才先行作了支付。相应地，根据1945年《法律改革（共同过失）法》，渣打银行所遭受的损失无法被分摊。

对于第二个问题，Mehra先生在上诉法庭胜诉时答辩道：他所作出的虚假陈述并不是为个人利益，而是代表了Oakprime公司。但是上议院认为，Mehra先生欺骗性陈述行为的所有要素都被证明不利于Mehra先生，以公司董事的身份实施欺诈行为使得 Mehra先生无法逃避法律责任。这一焦点问题正是本文所要讨论的核心，结构如下：首先，我们要回顾一下公司董事侵权归责的两种主要途径及其法律的和政策的依据。其次，我们要解释一下为什么证明学在这个领域中是乏力的。再次，阐释渣打银行一案中责任分担的理论基础。最后，我们探讨一下当董事并非公司代理人的时候是否还要承担相应的侵权责任。

一、董事责任分担的现行模式

事实上，渣打银行一案的判决结果既是不可避免的，直觉上理解也是正确的。如果上诉法庭的判决没有被撤销，很可能被公司利用，作为其故意侵权的挡箭牌。这一判决有效地明确了案例中董事的法律地位，其核心就是解决了董事侵权责任的归责问题。目前有两种责任分担模式。第一种模式，我们也可以称之为“定性”模式，即如果董事的身份可以视为等同于公司法人，那么董事的行为就被视为公司的行为。一些法庭也因此推断，这样的“定性”通常会使得董事以法人行为为由逃避个人责任。第二种模式，我们也可以称之为 “代理人”模式，即董事在为公司履行职责的时候应当被视为公司的代理人，同时要承担相应的责任。

董事侵权责任分担的案例在80年代开始采用“定性”的模式。在White horse Distillers一案中，诺思建议：只有在董事故意地、不计后果地实施了侵权行为，并且可以同法人行为完全区分开来，董事才对侵权行为负个人责任。这一模式在“Trevor Ivory Ltd v Anderson”一案中被概括提炼出来，新西兰上诉法庭在该案中认为，一人公司的董事对于其作出的过失建议不需要负个人责任。这一判例是建立在这样一种预设的前提之下的，即当董事与公司被视同一体，那么董事的一言一行就被完全归责于公司。因此，如果董事们在侵权行为中动一些手脚，逃避个人责任的话，那么一个普通的职员或者代理人必须对侵权行为负个人责任，而董事只需要对管理或者引导行为负责。既然包括虚假陈述在内的个人行为都是可以免责的，这样一种定性不会立刻就被认为是不适当的。但是，当事人在案件中申请对行为作责任承担的定性，包括故意侵权行为如欺诈，这其中的基本原理就是含糊不清的了。

在渣打银行一案中，上诉法庭把“定性”的模式应用于一个欺诈的案件，并且得出了只有公司本身才负法律责任。欺诈的侵权行为的认定比其他行为的认定更需要被告作出对案件事实的清楚表述。根据“定性”的归责模式，这一案件中的侵权行为要素是显而易见的。尽管是被告人Mehra先生作了虚假的陈述，但是欺骗性的文件是以公司的名义发出的。顺着“定性”归责的模式，上诉法庭作出“认定只有公司对欺骗行为负责”的判决就是顺理成章的了。上诉法庭认为Mehra先生并不适用于“定性原则”的例外情况，因为他对自己的虚假陈述不承担任何责任。

第二种模式，董事在为公司履行职责的时候应当被视为公司的代理人，同时要承担相应的责任。如果董事被视为公司的代理人的话，顺着代理法的原则，董事通常要为个人作出的所有侵权行为负责，同时还要承担指向公司的侵权责任。“定性”归责模式的支持者认为这一结果是令人悲观的，他们反驳说，让董事对所有的侵权行为承担个人责任，否定了通过有限责任公司来开展商业活动的初衷；在股东人数有限的公司中尤其是如此，这是因为在股东人数有限的公司中董事往往就是这家公司的持股人。尽管有限责任的一个功能是保护持股人而并非董事，但是给股东人数有限的公司的董事强加个人责任，在某种程度上是剥夺持股人的有限责任和应有权益——持股人只有愿意对公司的所有侵权行为负个人责任，才有可能成为公司的董事。设立公司的初衷是为了提供职业化的服务，但是如果让持股人和董事从这一服务的受益者变成受害者，就不得不让我们重新审视公司的价值了。

但是，我们认为这一可能的结果和“代理人”归责模式之间没有必然的因果关系。在法律上我们有必要将董事承担强制性责任的情况和持股人承担的有限责任清晰地区分开来。在故意侵权的案例中，比如渣打银行一案，所有的虚假陈述和故意的欺骗行为都是董事在其职权范围内作出的，侵权行为的所有要素都指向了董事自身；因而，董事应当对此负个人责任，尽管公司也可能被发现要承担某些个人的或者代理的责任。这正是上议院决定要推行的，在这些情况下承担某些强制性责任很少人有异议。公司法的立法目的是推动可以全社会获益的企业活动，而非给公司董事故意犯罪行为开脱责任提供保护伞。但是，董事并非在所有的案例中都要承担责任，包括过失侵权行为；比如侵权行为构成要素中，疏忽大意的虚假陈述往往是董事承担责任的事由。正如下文所要讨论的，当公司董事作出了一个疏忽大意的建议，免责的要素很可能是不存在的。

“代理人”归责模式没有太多地受到法人实体兴起的影响，而是根据其内涵的演进，引发了侵权行为法的重构；而在“定性”归责模式下，公司法体制不断地变革侵权行为法的一般原则。钟情于“定性”归责原则的学者致力于解释侵权法的一般原则通过哪些途径、在多大程度上被公司法体制所变革。为了解决分歧，法官们和学者们已然认识到责任的分配和承担是非常特殊的，这需要把定性为法人行为的董事行为从公司的保护下剥离出来。但是，对于这样一种归责模式，公司法是缺乏历史经验和理论基础的。况且，至今还没有一个合理的解释能够说明公司法体制是否可以，如果可以的话又如何变革侵权法的归责原则，并且能够对一人公司中的董事/持股人/职员的责任承担方式和大的上市公司中执行董事的责任承担方式做到平衡。在过去的案例中，正如上文所指出的，公司存在的目的被大多数人视为“代理”归责模式的威胁；然而，在随后的案例中，“定性”归责原则对于董事和职员的责任承担，哪怕是作出了完全相同的行为，作出了一个比较专断的区分；甚至没有考虑这位董事是否就是公司的职员。

公司法的基本原则没有顾及侵权法的通用准则，我们发现，公司的出现变更了一定的侵权法通用准则的应用和施行。举例而言，侵权学说可以也应当考虑到公司是作为一个独立的法人组织而存在的，以及公司如何与社会发生法律关系，同时也要考虑与之相关的事实，从而决断当董事在履行其公司职务的过程中对其所作出的疏忽的陈述是否要负个人责任。与之相反，与“定性”归责模式相比较，“代理人”归责模式在处理这一问题上概念更加明确，也更又说服力，并且证明了从法律的角度考虑公司的具体情况更优于从政策的视角分析。但是，为什么“定性”归责模式在包括董事责任承担的案例中占据了统治地位呢？



二、“定性”归责学说是一种特殊的归责原则

“定性”归责的学说是在Lennad’s Carrying Co Ltd v Asiatic Petroleun Co Ltd 一案中被引进英国法律的，从而大大改变了以往的归责原则，正是这一判例同样也应用于了渣打银行一案的上诉判决中。在Lennad’一案中，霍尔丹爵士认为：“公司是一个抽象的集合体，它既没有自己的思想更没有自己的身体。公司的作为受制于某些人，这些人在某种意义上我们可以称之为代理人，但是真正的控制者是掌握公司决策中心的人。”

直到八十年代, “定性”归责的学说一直被用于给公司强加法定的刑事责任，而并非让董事开脱担任职务所应当负担的法律责任。在Meridian一案中，霍夫曼爵士试图使得公司具体化，在一些涉及到法定的刑事责任的案例中，把注意力逐步从“定性”更多地转向对责任分配概念的精确考量。霍夫曼爵士在公司的章程和公司内部管理细则中发现了公司责任分配的主要原则，但是这一切“并不足以使一家公司有足够的活力走向社会大干一场”。公司责任分配的基本原则，不仅包括了代理人的代理法律责任，同时也平等地适用于自然人；当公司的董事代表公司参与商业活动的时候，这些规则是必不可少。

尽管在lennard 和Tesco两个判例中形成的归责原则被视为提供了解决董事侵权责任的理论基础，但霍夫曼爵士仍然认为Meridian一案的情况不同于上述的两个案例。霍夫曼爵士认为在一般的归责原则无法提供准确答案的例外案例中，法庭可以形成特别的归责原则来作为例外的替代性规则，他举了lennard 和Tesco两个判例来说明特殊的归责原则是如何形成的。因此，lennard 和Tesco两个判例也能够说明由于特定的规定性条款（译者注：指代公司章程或者管理细则），公司董事或者职员的行为或者想法也可能就是公司的行为和想法。特殊的归责原则是由于特定的、独立的规定性条款所形成的。

对于公司董事作出的构成侵权的行为或者言论，公司如何来承担责任呢？适用Meridian一案的判例，这些案件可能都将通过一般的归责原则来解决。一个公司董事，向第三方作出了错误的意思表示，根据归责的一般原则，很明显不会对公司的损失承担责任；因为并没有明显的可以适用的归责原则。正如在lennard 和Tesco两个判例中所作出的，难道现在还是没有可能或者还是没有需要创制一种归责原则适用于公司吗？这些案例是互不相同的，因为这些案例中的核心问题就是在相似的情况下公司是否都要承担责任？这并非是侵权案件中所要回答的问题。在包括侵权在内的案例中，公司的法律责任通常是由归责的一般原则所决定的，在特殊的情况下适用代理人承担代理责任的特别原则。

三、渣打银行董事承担个人责任的法律基础

那么，在什么地方让董事们在涉及侵权的案例中承担个人责任呢？霍夫曼爵士在Meridian的判决中所作的暗示要比在渣打银行一案中的成文表述要更为清晰明显，也就是说，公司的董事一般而言是被视为公司的代理人的。因此，董事作为公司代理人，其行为和言论是归责于公司的。渣打银行一案中的推断引发了“定性”归责的学说在侵权案件中是否还有存在的必要的争论。在渣打银行一案中，英国的上诉法庭应用了“定性”的归责模式完成了其逻辑推理；如果董事和公司被视同一体，那么不管他们所作出的侵权行为是故意还是过失，都不用承担任何责任。尽管霍夫曼爵士并没有确切地表述出来，但是字里行间已经透露出将来“定性”归责原则的适用空间是越来越小了。霍夫曼爵士在判决中写道：“Anthony Evans和Aldous L.J都是把Williams一案的判决当作是以公司独立法人人格为基础的。Aldous L.J更倾向于用Salomon一案来说明。但是我高贵的并且博学的朋友，Steyn爵士，清楚地阐释了这一判决和公司法是没有丝毫关系的。委托人和代理人法律的适用正是按Hedley Byrne原则的要求承担相应的法律责任。Steyn爵士认为，如果Williams先生的委托人是一个自然人的话，那么由谁来承担责任就没有异议了。所以有人可能会问，如果Mehra先生是为一个法国南部的老板做代理人（经理），并且在他的代理权限内作出了虚假的陈述，只有能够非常精确地证明他并非是代表他自己而是代表他的老板才作出的虚假陈述，他才有可能逃避承担个人责任。”

从霍夫曼爵士的论述中可以得出如下几点结论。第一，公司法和Williams一案、渣打银行一案没有必然的联系，说明了“定性”的归责模式与包括董事侵权案件也没有任何关联。同理，这两个案例却都是“代理”的归责模式的应用，而与委托人是一家公司还是一个自然人没有任何关联。第二，霍夫曼爵士对Williams一案的精辟分析，指出故意和过失的侵权行为之间没有明显的大的差异。在这两个不同类型的案例中，各自侵权行为的诸要素都指向了公司董事而非其他人。当然，在欺诈行为和疏忽的错误表述行为中，行为的构成要素是截然不同的。第三，摘录的最终判决表明，如果董事是公司的代理人（至少，在主观目的上就决定了侵权责任的承担），当关联行为发生时，公司董事可能正在代表公司作出相应行为，而非董事的公司职员可能已经代表公司完成了相应的行为。

所有的议员都认可霍夫曼爵士作出的推断。这也表明洛格爵士的赞成意见和霍夫曼爵士的推断也是一致的。胡伯爵士是唯一的明白无误地支持洛格爵士的推论的法官。尽管洛格爵士没有明确地将Mehra先生看作公司的代理人，但是他的睿智指出了，公司董事和公司职员的行为应当被同等对待，至少在欺诈的案件中应当如此：“如果他是Oakprime公司的一名普通员工，曾经也代表公司做过同样的工作，写过同样的文书，那么Mehra先生必须对他的欺骗行为负个人责任。当Mehra先生亲手执行了欺诈的行为，那么他作为公司董事的地位就使得他自己无法获得豁免。”洛格爵士的意见和霍夫曼爵士的分析是极其连贯的，没有任何分歧。

四、当公司董事不是代理人的时候如何归责？

在渣打银行一案中，霍夫曼爵士解决了公司董事作为公司代理人的时候如何归责的问题。案例发生了，也给我们留下了这样的问题：当公司董事并没有履行公司代理人职责的时候，责任应该如何承担？董事的哪些行为可以算作公司的法人行为？通过仔细地推敲霍夫曼爵士在Meridian一案中创制的归责原则，我们可以得到一些启发。本节分两部分探讨这一问题，第一部分包括对归责分类的本质的考察；第二部分得出了归责分类的结果，因为这与责任分担的首要原则相关联。

对于归责原则的分类究竟是建立在法律规则源头的基础上，还是依靠法律规则的功能所进行，霍夫曼爵士的论述中并没有很清晰的结论。但是，这两者在某种程度上是紧密相连，不可分割的。举例而言，归责的首要原则一般都是出现在公司的章程中，很典型的比如社团的章程，并且其中一般都有这样的表述：为了任命董事会的成员的目的，持股人中的多数应当成为公司的决策者，或者管理公司事务的董事会所作出的决议就是公司的决定。然而霍夫曼爵士已然清楚地看到公司的章程或者社团的章程并不是归责的首要原则的唯一来源。核心的问题就在于，归责的首要原则是和公司的基层组织和核心功能密切联系，不可分离的。归责的首要原则不仅涉及决策权的分配，我们认为，还包括了董事们作出的但是不被承认为代表公司的决策，比如擅自批准股息。当一个董事履行同公司内部管理有关的职能，这位董事是经常代表公司作出行为的，那么归责的首要原则就可以适用。我们倾向于适用于那些掌握内部管理职权和决策权力的董事们。这些情况也可以和渣打银行一案的情形作个比较，霍夫曼爵士认为Mehra先生的行为是一个普通职员也可以被批准去代表公司做出的行为，因此应当和其他的代理人一样去个人承担所引发的侵权责任。



第二部分，公司董事在公司内部承担了不同的职能，这些职能都是董事所应当担负的。当某位董事执行其中任何一个职能的时候，这位董事就是在执行一个董事职权范围内的职能，而这位董事可能可以胜任其他的任何一项职能。把两种不同类型的职能区分开来是很有用的，我们相信也很重要。一方面，每个公司都有内部管理和决策这两种功能，而这两种职能一般都是由董事会执行的。另一方面，还有一些职能是董事们代表公司与外部社会打交道时所要履行的。在履行新职能的时候，董事们是很典型的雇用者或者是公司的代理人。在内部管理和决策的活动中，董事们的行为也可以视为公司的行为。在这些案例中，董事们的行为可能并没有在法律上和公司行为完全区分开来。举例而言，当董事会公布了股息，而与之相对，真实的股息支付额也被公布了，那么董事会的行为很合理地被推断为公司的行为。更进一步说，在实践中，董事们在执行代表公司的功能的情况下，一般并不对第三方承担个人责任，因为他们很少和第三方打交道。董事们（尽管时常是执行董事）履行其他职能的时候也常常代表公司作为，在这种情况下，他们是作为公司的代理人。他们对自己实施的任何侵权行为所负的责任都应当适用代理人法来确定。

结语

总而言之，渣打银行的判决断然取消了我们头脑中的错误认识，“定性”归责学说并不能决定董事是否要对侵权行为负个人责任。在Williams和渣打银行两个案件中创制的归责原则并不会使得董事们担负承担不公正的责任的风险。Williams一案说明，当董事被视为公司的代理人的时候，并没有必要对他们的所有行为都负个人责任，即使在公司要对董事们疏忽行为负契约责任或者侵权责任的情形下。在董事作了错误的意思表示的案例中，我们建议，对于代表公司作了错误意思表示的董事，公司应当经常有效地发表声明，主动承担董事的个人责任。在渣打银行一案中，当董事作为公司代理人时，仅仅只追究董事的责任。无论董事是否被视为公司代理人，保护董事免于风险都是归责原则的一个重要功能。但是，当董事执行的是公司核心的决策职能，就应当适用主要归责原则；他们执行这些功能的时候就不再被作为公司代理人看待，因此，虽然机率很小但是还是有可能对核心决策职能范围内的行为负侵权责任。

介绍与本文有关的两个关键法律术语：

Hedley Byrne Principle:这一原则来源于判例Hedley Byrne & Co.Ltd. V Heller & Partners,Ltd.,(1964)A.C.465.赫德利•伯恩有限公司诉海勒及合伙人有限公司案。原告赫德利•伯恩有限公司通过银行向被告海勒及合伙人有限公司了解E公司的资信情况。被告所作出的回复因其在准备过程中的疏忽而不够准确，原告基于该不准确信息进行交易并导致了损失。原告指控被告由于疏忽而提供了有关调查事实的错误信息，因而应当赔偿由此造成的损失。上议院判称，在商事交易过程中，如果一个提供咨询意见或者信息的正常的人在知道他的回答将被第三方作为决策的依据，他就有义务在回答的时候合理地谨慎从事，否则，该第三方因为依据该错误信息而导致错误决策所造成的损失，是可以起诉要求该错误信息的提供信息的提供者承担的。

Contributory Negligence（Law ReformAct1945）:共同过失（1945《法律改革（共同过失）法》）共同过失是指原告本人的疏忽导致了其所控诉的伤害或者损害，并构成造成该伤害或损害的全部原因或部分原因，就像被告的过错对其造成伤害或损害一样。虽然过失（negligence）意味着存在谨防损害发生的法定义务，但共有过失并非如此；共有过失是指原告自己有疏忽，或对自己缺乏合理的爱护，这构成了原告所受伤害或损害的连带或损害的连带原因或部分原因。

在普通法中，只要能够证明原告自己的某些过失也在一定程度上造成了其所控诉的伤害，则即可全部免除被告的责任。但自1945年颁布《法律改革（共有过失）法》以来，如果原告有部分过失，则不能驳回其全部诉讼请求，至于损害赔偿额，应由法院或陪审团根据请求人本人对损害所负的责任份额，将其减至起其认为公平合理的程度。对当事人的责任，不仅应根据其行为的因果性，还应根据其行为的违法性进行判断。

对成年人而言可以构成共有过失的行为，对未成年人则未必适用，同样，也不是受雇人的每一个疏忽或大意行为均会构成共有过失。一个人的本能反应或自愿救人行为也未必构成共有过失。

来源：中国民商法律网