法律上的人

我想谈谈法律上的人，这个题目不是要说法律如何评价人，也不是要说法律如何对人起作用或应当如何起作用；而是要谈法律如何想象（设想）人，如何打算对人起作用，法律采取什么方式对待人。我的题目不是关于现实中的人，而是关于人类形象（das Bild des Menschen），即呈现在法律上的、准备加以法律规定的人类形象。
这样一种形象在不同的法律发展时代是变化着的。有人可能甚至会说：人类呈现的形象的变化是法律史上的 "划时代"的变化。对于一个法律时代的风格而言，重要的莫过于对人的看法，它决定着法律的方向。
　　
在那些现实存在着但又超越现实漫游的个人身上，在他们的任何怪诞、情绪和胡思乱想处，在那我们称为人性的怪异植物的完整标本上，法律制度肯定不可能建立起来。通过经验-具体的人不会通向法律制度之路，反而导致对法律制度的否定。有谁像麦克斯?施蒂纳*那样从"唯一者"出发，必定会像他一样以无政府主义而告终。相反，具有普遍性的法律规则只能根据人的普遍类型来制定--而且对不同的法律时代而言，多样态的不同的人类特性表现为典型的、本质性的，是法律规范化的重要出发点。
　　
假如人们把注意力放在这一点上，即什么东西形成了主观权利，什么东西形成了法律义务，那么由人性确定的法律制度的看法就变得清楚可识了。有人可以从这样的角度出发：法律制度与其说关注权利的实现，不如说更注重义务的履行。--耶林（Jhering）曾强烈地指出：当法定义务不再被履行，法定权利不再被遵守时，一个法律制度必然解体。法律制度针对相应行为所设定的意志，不仅表现在由其授予的权利上，而且也表现在由其课予的义务上。那么，何时在权利的形成中，何时在义务的形成中，法律制度才表达它的这种意志呢？当它认为通过整流人的动力而能够预期实现其意志时，它就将予以授权；当它认为根据其意愿而必须把反动力置于人的反动机时，它就将课予义务。因此，依其所设定的权利和义务，它使人清晰地看出：在人身上，到底什么样的动力属于是规定性的，是实际起作用的。
　　　
从中世纪德意志法和人类形象，并以此为基础，我只想就外行陪审制度（Laienhaftigkeit）和监护穷人制度（Kontrollbeduerftigkeit）的保留谈谈个人的一些看法。这样的法律时代呈现在我面前，最有特色而又司空见惯的，是那些渗透着义务、承载着义务的权利，那些满足按照义务要求履行之期待的权利。这些权利应当是安全地起作用的，因此它们以习俗、以宗教为规定的前提，而该宗教是与义务，与人之血脉相系的礼俗社会（die Gemeinschaft）密切相连的。事实上，中世纪的经济制度连同其国家制度，均建立在这些人类观念之上。同业公会制度意味着是对信用之垄断权的保障，即尊重同业公会将是一个充分的动力去从事一份体面的工作，--这种信用实际上经历了数百年时间的考验。采邑制度的本意是指：根据效忠领主的精神，以几乎非控制、非强制的履行条件来赠与最广泛的权利，--而这个前提条件最终是要否定郡主从领主那里肢解领地，否定最终由于经常不适当地形成法律上的人类（形象）设计而趋于解体。
　　
三R运动（文艺复兴、宗教改革、罗马法继受*）使单个的人脱离了礼俗社会。它们使人脱离社会，不再把义务，而是把引诱单个人的利益作为法（权利）的出发点。这样一种法律上的人的新类型是按照商人的形象来塑造的，它是一种完全的逐利的、精于算计的形象（所谓"有交易，则没有和气"）。商人的需求是罗马法继受的最本质的动因，因此法律的转型也是以这种新的人的形象类型为基础的，我们可能稍微夸张点说：自此，法律把所有的人都当作商人看待，甚至把劳工视为"苦力"这种商品的出卖者。
　　
作为人格化的唯我主义来理解的人，其法律时代又划分为两个时段：警察国家（时期）和启蒙（时期）。警察国家（当时）还不信任法律社民*有成熟的理智，它所关心的，是要预防这些法律当事人自己犯错误，是不让他们的心里得到狂喜。（按照1766年巴登邦的一项王室通告所宣谕的）它是其臣民的当然监护人，它将训导臣民抑制他们的意志，训导他们应当如何安排自己的家政。要在同样的方面论证何为正当的唯我主义，就要用更多的笔墨不仅对权利而且对义务加以证立。凡不禁止的，--即属要限界的，而不是绝对允许的。一个人，在法律制度上是作为它的接受者（Adressat）而映现的，这里法律制度甚至是足够唯我独尊的，对人的利益进行独断地引导，但它还不够明理来认识这一利益本身。
　　
只有到了启蒙运动和自然法（时代）才使法律制度指向这样一种人的类型，而且罗马法正是以此作为出发点的：这是一种不仅非常自私自利，而且在自私自利时又非常精明的个人；是只不过追逐自己的正当个人利益的人；是摆脱一切社会联系而只经受法律联系的人，因为只有法律才与正当的个人利益本身息息相关。在这里同时存在着的是一种永恒的方法论观点和一种暂时的、由历史制约的观点。也就是说，事实上，每个立法者必定是这样在塑造他们的法律，把人设想为好像是自私自利的：以至于他毫无情感地追逐自己的利益；在人身上好像是不设定法律限制的，他是如此精明，以至于他很快会识辨这一限制的任何漏洞。立法者的法律（根据康德所言）即使对一个魔鬼的民族也必须是适宜的，只要他们还有理智，--在相同的意义上马基雅维里（Machiavelli）曾经说过："假如不把人预设为恶人，任何人都不可能为一个共和国制定宪法或法律。"一个古老的法谚亦曰："恶俗使法律良善。"故此，任何一部法律必须假定很自私自利、很精明的人这样的虚构，并对此加以验证。对这个法律时代而言，人的类型不过是一个虚构，即不过是一个经验的平均类型：古典国民经济学和同时代的自然法学均持相同的看法，认为大多数人实际上是符合"经济人"（homo oeconomicus）的形象标准的。狡猾、机灵的时代本不会明白：人类的大多数并不是自私自利、老谋深算和机警灵活的，而是肠柔心软、愚拙憨脑和慵懒随意的。
　　
只有对此一人之（形象）观念之现实性持有这样天真的信任，才会使这个时代能够把符合逻辑的全部法律制度（我们必然感到钦佩）定向于新的人之（形象）类型。在这里，中世纪父权制的法律型塑之残余消失殆尽：所有的法律权利，它们以前在根据义务履行这个虚构的前提条件下被授予，现在则被干脆化解成了特定的权利和特定的义务。而且被课义务者之独特的、尚未认识到的利益，其所应承担的警察国家责任也被根除了。在同样的方面，自私自利实际存在的地方，义务不再被额外地课予，而仅仅是对权利的保障：利益不得挪动（beneficia non obtruduntur）；即使没有意志，也已拥有利益；凡属人之意志的，是他的天国。在这里，精明和机灵之人是预设的前提，他们能够发现利益并获得其实现的手段，包括法律上的手段：不知法者不利，法律为聪明人而立（ignorantia juris nocet，jus vigilantibus scriptum）--可法律根本就没有顾及那些慵懒怠惰之人！一切可能妨碍追逐正当利益的关系，一切在法律之外形成的关系，一切社会的、经济的关系被忽视了，而法律可能性与事实可能性被等量齐观，例如把形式法上的契约自由看作是事实上的契约自由。凡全部被视为自私自利之人的、老谋深算之人的、机警灵活之人的和自由思考之人的，也因而恰好被看作是相互平等的。签约者双方相互平等地在法律生活中扮演多重的角色，就像人站在自己的镜像前，他千百次地重复相同的行为，总有一个跟他一模一样的人立在对面，宛若挥之不去的幽灵。
　　
就像我们已经意识到的和声称意识到的，这一人之（形象）观念直到晚近的时代仍主宰着我们全部的法律思维。该观念是从私法出发的，但也特别合逻辑地反映在民事程序上：当事人主义（原则，Verhandlungsmaxime）的意思是说，诉讼程序是这样形成的，即法庭上相向等肩并立着的好像是两个技艺精湛的棋手，是两个精明圆滑的、受正当的利益驱动却又不需要法官持助的对手。由于费尔巴哈*，刑法也受着相同的观念的支配：他的心灵强制理论这样来预设人，认为人在没有任何动机和良心压力的情况下纯粹从自利和理智的角度来计算其有预谋犯罪之快与不快的结果，以追逐其正当的利益。公法最终也是根据社会契约论来证立和获得支撑的，把人看作是具有正当个人利益的自由平等之人。在这样的背景下，选举法的实施表现出有点像是对个人利益的纯粹个人的宣示，选举中的多数票或少数票也有点类似于对偶尔平等的利益宣示作事后签发的汇票总额。然而，个人表决的社会背景，政党，阶级，却游离于法的视野之外。卢梭（Rousseau）曾反对结党营私，因为结党营私错误地表达了个别（人）的利益。于是，在距今还不很长的过去一段时间，国家法和国家法学至少忽略了在后来仍然强有力发展起来的政党。政党的出现是一个纯粹社会学意义上的构成体（Gebilde），而不具有法律上的名分（尊严），对法律而言，存在着的只有单个的选民。故此，法律在其一切部门中均将目标定向于个人主义的、理智主义的人之（形象）类型，只有在法律制度的冷僻的一角，渗透着义务、承载着义务的权利这一古老的父权（家长）制思想作为一个有限的此存（Dasein）还在苟延残喘：例如在家庭法中。人们认为，相对于自己的妻子和孩子，还是应把权利一如既往地托付给丈夫和父亲，以满足按照义务要求履行之期待。但在家庭法中也对以前丈夫和家长权利的义务性履行附加了愈来愈多的法律上的限制--人们可能还想到青少年法庭法和青少年福利法。而且，在这里，终结渗透着义务的权利，而化解为自利性权利（selbstneutzige Rechte）和利他性义务（fremdneutzige Pflichten），也可能是即将出现的事情。
　　
然而此时此刻，愈来愈清晰地显露出来的问题是：自由主义法律时代主观设想出来的经验的（人）平均类型是何等地异想天开。可以肯定的是，人绝不总是能够认识自己的利益或总是能够追求其已经认识到的利益的，人也绝不总是仅仅在根本上受其利益驱动的，--而且当人们对困境茫然无措和轻率放荡这样的情况出现时，一个仅仅为精明的、自由的、自利的人类做出安排的法，必定使人的另一半同种并生的类群陷入灭绝。随着反高利贷立法的出现，对法律当事人的法律保护重新被用来对抗当事人自身。在民事程序上--最初在奥地利的民事程序上，法官开始以帮助、引导的方式介入当事人之间的自由调解过程，直至对这些当事人的利益进行干预，当事人主义被渐渐地打破。在刑法上，费尔巴哈的威慑物理学遭受挫折；事实证明：犯罪人极少能够对自己行为的有利和不利之处做出两相权衡的计算，进而为他自己选择最为有利之途；相反，人们要使自己的行为得到矫正，就是说要使自己望高处走，也只是为了认识他自己的利益，只是为了追求其本人的正当利益。而且矫正思想（这将在本质上被证明是一种为正在形成中的新的人类形象而提出的思想）能够走出单调的犯罪者类型，使大量形形色色的心理学上的怪人，也大量地在法律上显现出来，如偶犯、惯犯、可矫正犯、不可矫正犯。这一新的刑法学说在法律上可以被称为刑事社会学说（soziologische Strafrechtslehre），因为它迄今为止只突出强调一系列社会事实在法律上的至关重要性。法律上的人之新观念呼之欲出，一个法律时代转折渐次出现，一个新的法律时代开始降临。
　　
这一新的人类形象，与自由权利时代（liberales Zeitalter）抽象的自由、自利和精明的（人）图式相比，是一种更加接近生活的类型，在此同时考量的是法律（权利）主体的智识的、经济的和社会的实力状态（Machtlage）。自此以后，法律上的人不再是鲁滨逊或亚当，不再是离群索居的孤人，而是一个社会中的人，一个集体人（der Kollektivmensch）。随着这一法律上的人之类型贴近社会现实生活，法律（权利）主体也就分解了，溶化为一个社会类群的大多数，现在也是在法律上至关重要的类群的大多数。所有这些都特别鲜明地在劳动法中取得了进展，在此意义上，劳动法对社会法律时代起着引领道路的作用，就像商法对自由权利时代所起的作用一样。
　　
私法，或者说"市民"法，只熟悉平等的法律（权利）主体，这一平等主体双方参与自由缔结相互间的契约，而不熟悉面对企业主处于弱势地位的劳动者。它也不明白什么是劳动者的联合，通过这种联合，单个劳动者这种弱势群体寻求与企业主达成力量均衡；它同样不明白什么是大职业联合体（协会），这些职业联合体通过劳资协议而成为劳动合同的真正缔约者；它眼里所看到的只有单个的签约人和单个的劳动合同。故此，它最终也不清楚什么是企业的联合体：市民法只想见到的是这样单个的劳动者而绝不通过法律纽带联结起来的劳动者们相互间签订的劳动合同，根本不把企业的职工总体看作是一个完整的社会统一体，它地地道道地是只见纯粹的树木，不见森林。而劳动法的本质则是：极限地接近生活。它与抽象的市民法不一样，其眼里不是抽象的法律之人（Personen*），而是企业主、工人、职员，不只是单个人，而且也是联合会和企业，不只是自由契约，而且也是艰苦的经济上的实力较量，它们构成了这个所谓的自由契约的背景。它把单个的人看作是联合会的一员，企业的一员，最终也是整个经济和社会的一员，带有一切自我生成的动力，这就是共同体感觉，或至少是放大了的自我主义的动力，我们把它称为有机团结（连带）。
　　
公法也已采取了这一新的人之（形象）观念。我们现今正在考虑改变民主的概念：建立在孤立的个人基础上的民主思想将转变为以集体人概念作为出发点的民主思想。在我们看来，民主不再是指"凡具有人的面孔者，一律平等"，也不再是指它相似的反面，即"挑选领导人"的最好方法。它对我们意味着--在相关联的意义上--不再是单个人的（简单）相加，而是极为繁复的社会学意义上的整体（社会组织、阶级、政党）。这不仅适用于民主的社会、政治概念，而且适用于民主的法律概念：在比例选举法中这些组织在法律上的重要性被凸现出来了。政党，不久前还隐在幕后，现在作为国家的重要机构登上了国家法和国家法学的大雅之堂。
　　
将法律上的人作为集体人来考虑，不过是说，其最终也是作为人身上的一部分集体气质（kollektives Ethos）来一同考虑的。新的权利伦理化现象的出现，也是带有道德性义务内容的新权利的实现过程：有人说，"所有权承担着义务"、"选举权是选举义务"；耶林曾强烈地把为权利而斗争提升为道德义务。随着这种义务逐渐渗透于权利，社会法律时代又重新继受了父权（家长）制法律时代的思想：在我们身上显现的每一项权利不过也是一个纯然由全体人民封与的采邑（Lehen）。但这个时代区别于父权（家长）制法律时代，其义务渗透性同时又是一种义务制约性。战时经济已经使我们习惯于把任何权利都只看作是临时性的权利，它在按照义务要求履行的期待中一直在继续赋予给个人。立法者时刻准备着，对那些没有按照义务性要求来使用其权利的社会组织，撤消其这一被滥用的权利。于是，对我们来说，所有的权利都变成了可撤消的权利。
　　
尽管对作为法律制度客体的各种不同人之观念已有了一个轮廓，但现在我们的话题还没有详细展开。自然，这还需要以更宏大的线条来勾勒：法是如何把人想象为它的主体，想象为它的创设（造）者的，--更进一步说：它是否根本上考虑到了人的立法者又是作为它的创造者出现的呢！因为人作为立法者决不是理所当然的事情，而是较晚出现的历史产物。
　　
日尔曼古代时期，法、习俗、伦理、宗教是融为一体的，法同时是先民的智慧，民族良知的声音，神的意志，因此它不是通过人类的立法制定的。法的养成是在各种法书（Rechtsbuecher）和智判询答（Weistuemer）中进行的，不过在这些书籍里也有一些新的东西被冒充作为古老的东西。在《萨克森之镜》（Sachsenspiegel*）的序言中还这样写道："其法非由敝人（按：此指《萨镜》的作者艾克?冯?雷普高）凭空杜撰，乃自古由善德先祖为吾辈流传。"
　　
因此，（历史上）最早的立法者是作为这样的人出现的：他亵渎地插手了神的神圣（立法）权力。在德国，走向人定立法之路是特别晚的事情，而且经历了一个漫长的跨越。墨洛温（Merowinger）和卡洛琳（Karolinger）王朝时期*的法律意味着是一个至关重要的转折。国王还不直接能够为其人民（民族）创制法律，但他可以向其官吏发布命令。此时的制定法（Gesetzesrecht）还不过是官吏法，这种官吏法只约束王室法庭，平民和平民法庭（Volksgerichte）仍继续依照（历史上）流传的民俗法（Volksrecht）生活。此后官吏法和民俗法之间长期一直为争夺统治地位而进行着斗争，作为经年累月反复出现的所谓"法与国家间永久争讼"的表现形式。

不过现在我们要继续做跳跃，跨入近代！一直到近代很晚的时候，法学和法律实务还不习惯于直接援引法律，而是更强调引用多种多样的其他权威性资料，引用圣经和古代的经典。由此表明：人们还不大熟悉现今国家法律漫无边际的约束力。是的，我们站在了自然法时代，自然法对实在法，不是因其通过国家权力的强行命令，而只是依照其内容的正当性，而赋予其效力。即便如此，霍布斯（Hobbes）面对这样的观点，仍然还必须一再地强调："法律不是协商，而是命令。"
　　
罗马法的继受，或者说对被视为（神圣罗马-德意志）帝国先人的罗马皇帝之成文法的继受，为国家意志作为法律而有效开辟了道路，但到了极权国家才贯彻执行这一效力。只有到官僚国家时代，官吏法才获现利势。只有到了启蒙时代国家立法者的目的意志才代替民族精神的本能意志。在这里，语言也是精神（意识）进行着转变的最好证明。现代法律语言几乎一下子出现了，这是一种把国家权力有意识地转变为适得其时的力量的语言，是绝对命令的令人惊奇地符合逻辑的语言，是愈来愈明显地同（旧法）那种诱导性的、说服性的、规劝性的语言截然分离的语言。最后，在极权统治者形成的过程中，人作为立法者也走进了历史舞台。
　　
从极权国家到宪政国家的发展意味着在国家意志中吸收了人民的意志，意味着法重新失去了个性化，而走向趋同化。今天，立法已不再单单建立在人民代表（制度）的基础上，而是建立全民基础之上的。专家们和利益关系人以愈来愈大的规模在进行着准备，有时是无（组织）形式的，有时甚至采取符合体制（宪法）的形式，如帝国经济（专家）委员会。法律变成了一种新型的民俗法--它不再反映无组织的民族精神的本能意志，而是反映经过组织起来的民族精神的目的意志。
　　
故此，历史的进程是从无意识的共同意志，中经有意识的个人意志，再到有意识的作为立法者的共同意志；我们也就作为法律主体的人和作为法律客体的人做了仔细对应的考察。所有的法首先是主观意义和客观意义上的礼俗社会法（Gemeinschaftsrecht），即反映礼俗社会意识的、为礼俗社会之人适用的法；次则为两种意义上的个人法（Individualrecht）：即个人立法者为被认为互无关联的个人所订之法；最后又回到了另一层概念的礼俗社会法，但这不是父权（家长）制社会的法，而是（高度）组织起来的社会的法。
　　
由此我们再一次回到了把人作为法律客体这个话题。我们这里所做的有关考察绝不是没有（在历史上）发生过的事情。不过在另一种形式上，这种考察，自始就被罩上一层历史建构的透明薄纱：即自然状态学说。关于自然状态，人们根本上把它理解为不过是人类的源始心灵状态，是法存在的基础，法以此作为自己的出发点。后来一切法律时代交替地对这种心灵状态持守两方面截然对立的观点：其在自然状态学说中的口号分别标识为"渴望社交"（格老秀斯）和"人对人像狼"（霍布斯）。格尔奥格?耶律内克（Georg Jellinek*）在一次充满见地、材料详实的报告中，已指出了古代的国家学说是如何习惯于想象作为自己开端的人之类型的，是如何按照先祖的历史形象来思考人性的。古老的亚当，在历史上有不断变化的表现形式和观念形式--这就是法律上的人。
　　
我所列举的一大串名字，令人回忆起我们这所享有盛誉的大学的最辉煌时期，回忆起格尔奥格?耶律内克、威廉?文德尔班（Wilhelm Windelband*）、埃米尔?拉斯克（Emil Lask*）、恩斯特?特勒尔奇（Ernst Troeltsch*）、艾伯哈德?戈特英（Eberhard Gothein*）和马克斯?韦伯（Max Weber）等人工作时期的海德堡。我要感谢这海德堡给我打上了精神的烙印，当此时此刻幸运降临到我的头上，让我重新踏入这个古老的精神家园时，我知道再没有其他更好的誓愿能够比得上认识这些伟大的导师了。但令人感到奇异的是：在海德堡，有两位巨人，同时也是两位在我从政和从学两个工作领域称得上是严格意义的恩师、导师和父亲般朋友的人--弗朗茨?冯?李斯特（Franz von Liszt*）和弗里德里希?艾伯特（Friedrich Ebert*），尽管其活动影响范围不在此地，但在这里也找到了他们的最终安息之所。在这样一个对我如此欢庆的时刻，让我也提到他们的名字以表达永不泯灭的崇敬和感激。

顺着他们指引的方向，我将在新的耕地上手扶木犁： 以我的双手创造每天的成果，为我完成的事业而欢欣！






古斯塔夫 拉德布鲁赫 著

舒国滢 译

文章来源：法学时评网