浅析哈耶克的法治思想

一代自由主义大师哈耶克于1960年出版了《自由宪章》一书，详尽系统地整理和总结了他的自由主义思想体系。研究经济出身的哈耶克，通过对哲学、政治学和思想史的全面研究，构建了一个完整的理论框架。在他的框架中，最重要的一个概念就是"法治下的自由"。本文试分析哈耶克对于法律、自由和法治及其相互关系的论述，以厘清他关于法治的一些重要思想。

作者:况皓 来自:宪政文本



（一）哲学基础

要理解哈耶克的整个思想体系，就必须理解他的三块哲学基石——无知论、社会秩序论和自由的价值。

1、无知论

哈耶克认为：承认我们每个人必然无知这样一个简单的事实，是保障个人自由的基础。这里的无知，不仅包括自然科学方面的无知，同样（甚至更为重要地）侧重于社会科学方面。"那种认为人已然拥有了一种构设文明的心智能力，从而应当按其设计创造文明的整个观念，基本上是一种谬误。"因此，当形形色色的"至善论"和基于个人理性之上的"乌托邦"被试图运用到改造现存秩序的实践中来时，或用来预见人类的发展和预设整个社会的价值观时，便是非常危险的事情了。这些思想直接导致了纳粹政权和计划经济的出现。

随着人类总体知识的不断增长，"公认的无知范围亦会扩大"。这是因为：一、知识的增长往往伴随着新的知识领域的出现和知识体系向未知世界的扩张。知识增长的速度越快、总量越大，新的无知领域也就越大。二、随着知识总量的增长，个人所掌握的知识在总量中所占的比例就越小。

相对于系统的科学知识而言，我们对于大多数带有工具性的社会符号系统——语言、货币、风俗、习惯法——则更加无知。这些符号系统是人类经悠久岁月而逐渐发展形成的产物，通过对它们的运用，我们才得以应对我们周遭的环境。然而，"人不仅对于自己为什么要使用某种形式的工具而不是用其它种形式之工具是无知的，而且对于自己在多大程度上依赖于此一行动方式而不使用其它种行动方式亦是无知的"。换言之，今天的人们不仅很难理解我们为什么会拥有这样多种不同的制度、传统，而且对于这些工具影响我们思维、行动和生活的机理也是所知甚少的。

然而，科学的发展所产生的普遍影响，确实大多数人相信，我们的无知范围在逐渐缩小。因此，凭借着人类的理性，我们可以一劳永逸地构建一个合乎"德行"的社会。在此社会中，个人行动必须合乎最高的道德要求，只有与究竟什么样的行为是符合最高目标的问题，就要由一个中央权威机构或价值裁判机构来决定了。因此，失去个人自由是一个盲信理性社会的必然逻辑，因为全知全能的理性不会为基于个人偏好基础上的随机选择留出余地。只有承认我们自己的无知，才会对他人宽容——这一点对于研究社会科学的专家尤为重要。

2、社会秩序理论

直接构建在无知论基石上的是哈耶克的社会哲学。在阐述自己的观点前，哈耶克首先剖析了人类政治思想史上的两条主线，分别被称为"进化传统"和"唯理主义"。

进化论者将自己的观点建立在人类无法完全理解社会的现实之上。他们认为：一系列具有明确目的制度的生成，不是个人设计或发明的结果，而是产生于诸多并未明确意识到其所作所为会有如此结果的人的各自行动。如果一定要将其归功于一种更高级的、超自然的智能的设计，那么得享此殊荣的只能是"神性"、"上帝"或者"自然法"。进化论认为，人们做事的方法和工具是透过长期的试错演化而逐渐形成的，并由此构成了我们所承袭的文明，其中包括惯例（conventions）、习惯（customs）和道德规则（moral rules）。还有一些同样重要的东西，不仅不是理性创造，而且社会的大多数成员在视其为当然的同时，并未意识到它的存在——如社会交往中的礼仪——这就是人们行动中的某中常规性（regularity），它并不具有强制力，但确能约束人们的行动。

某些以成文法律形式出现的对社会每一成员的约束，实质上正是某些常规性的体现，如"不可杀人"、"不可偷窃"等，这些约束是毫无弹性的，除非法律规定了某些条件允许某些人可以作为执法者去杀人。但大多数的一般性规则是有弹性的，在道德领域中的弹性则更为重要。因此弹性容许某些社会成员突破社会范例，去发现新的更加可欲（desirable）的行为方式。如果他的成功为大多数社会成员所效仿，那么此种范例便成为了我们文明中的一部分。进化论者持如是的社会进化观。在详尽研究了18世纪以来的哲学传统之后，哈耶克将进化理论的开山之功归结于苏格兰哲学家，"他们当中的一位甚至先于达尔文将这种观念适用于生物领域。"

唯理主义者相信，我们可以把演绎推理应用于所有的人类事务。社会、语言、法律和种种制度都是由人创造的，所以人就可以按照一种人类生活的理性设计来对这些制度进行重新建构，甚至还可以将它们彻底改变。社会契约论、马克思主义就是这一思想的典型产物。唯理主义者还假定，人生来就具有知识和道德的禀赋，这是人能够审慎思考，因此我们可以从他们的思想中找到"人性本善"、"各种利益之天然和谐"或"天赋自由"等概念。由于他们的推演非常"唯理"，似合逻辑，又极为夸张地设定了人的理性具有无限的力量，从而极大满足了人的自尊和抱负的诉求，而逐渐在现代自由社会中占据上风。

在唯理主义者建构的社会中，只有少数精英才能掌握据称是"完全的"知识，他们不仅能决定谁应该拥有什么样的知识，而且还能决定什么才是"真正的"知识。其直接后果便是，这一社会从整体上而言只会比自由的社会更加无知，在进步的竞争中败下阵来。

哈耶克认为，以上关于自由理论的分歧只是更大时间范围内哲学冲突的片断和逻辑上的延续。进化传统的早期始祖可以追溯到亚里士多德、西赛罗和阿奎那，而亚当·斯密、爱德蒙·伯克、阿立克赛斯·托克维尔、大卫·休谟则是这一传统中最为出类拔萃的哲学家。唯理主义则可上溯到柏拉图和奥古斯丁，代表人物有勒内·笛卡尔、托马斯·霍布斯、让-雅克·卢梭和杰里米·边沁。

自命为进化传统的继承人，哈耶克相信真正的自由只有在"自生自发"的社会秩序中才能得以实现。这种自生自发的社会秩序乃是"人之行动而非人之设计的结果"，亦即无数个人独立的决策和行动的非意图的结果。这种机制类似于斯密的"看不见的手"，能过最大限度地利用社会合作，取得任何单个人的知识和理性都无法达致的成就。

3、自由的价值

哈耶克认为，我们之所以要维护个人自由，是出于两方面的考虑：一为功利的，一为道德的。

哈耶克相信，"进步"（无论是物质的还是精神的）都是自由的必然结果。在自由的条件下，有多少个人就会有多少可能的独立的进步中心。因为没有任何一个中央当局能够掌握分散在许许多多个人手中的全部知识，剥夺个人自由使用这种知识的机会就会因此限制这种知识所能带来的好处，从而不仅给个人也给社会造成损失。

从道德的方面来讲，哈耶克直接承袭了康德的伦理观：人的生命与人的自由内在地就是宝贵的。例如，哈耶克说个人主义的基础就是"把个人当作人来尊重"，人的尊严"仅仅在于他是一个人"。法治意味着"承认个人有不可剥夺的权利和神圣不可侵犯的人权"。他之所以反对社会计划，是因为"个人会比以往任何时候都更加成为一种单纯的手段"，个人"绝不仅仅是服务于被称为社会或国家的那个实体的目标之手段"。

（二）法治思想

在哈耶克看来，并不是"法律"，而是"法治"才能保证自由的社会秩序。哈耶克引用了Gasset关于秩序的观点："秩序并非一种从外部强加给社会的压力，而是一种从内部建立起来的平衡。"霍伊据此认为，"哈耶克相信存在着两种秩序类型......一种称为内部秩序，另一种则称为外部秩序。外部秩序是人为创造出来的，而内部秩序则是自生性秩序，是由众多根据抽象规则而相互作用的人们所组成的，而这些抽象规则又是按照一种演化的方式而逐渐产生的。"

内部秩序可以理解为哈耶克的"一般性规则"，它类似于自然法。真正的法律并不是人为创造的，只是人类"发现"了这些规则。外部秩序则包括了立法机构创设的法律和行政机构颁布的行政命令。"由于行政规则与管理政府的权利两者都被冠以法律之名，因而这两种活动（法律与行政）就日益变得难以区分了"。但在哈耶克看来，区分一般性的法律和具体的行政命令，恰是获取"法治下自由"的关键。

两者的第一个区别是，法律是平等适用于所有人的，而命令则是针对某些特定的人或人群的。除非法律所指涉的仅是某些人所具有的特征，例如，有一些规则或许只能适用于女人，有一些规则或许只能适用于盲人，甚至一些规则或许只能适用于到了一定年龄的人。但是如果这样的界分为该群体中的人和该群体外的人同时认为是合乎道理的话，这就是由意义的界分。例如，规定对怀孕的妇女和未成年的孩子进行特殊的保护，就不会被视作对他们的自由的侵犯。如果只是该群体中的人赞同这种界分，那么显而易见，它就是特权；如果只是该群体外的人赞同这种界分，那么它就是歧视。不可否认，人也可能制定出违背自然法的恶法，但法律的平等原则确保了社会的整体自由——因为这些恶法也必须同样适用于法律的制订者，除非另一项被普遍认同的一般性规则肯定这种例外。因此平等是自由社会重要的保障措施。

第二个区别是，法律是抽象的，而命令则是具体的。英国的习惯法的传统就是遵循了这样一条抽象原则：法官不对任何特殊的结果感兴趣，即使某一特殊具体的结果是可欲的。法官只想知道人们的行动是否符合既定的规则，而不能去关心他的判决会产生什么特殊的结果。法官并无权力去"创制"法律，他只是要"发现"法律，陈述一项能够适用于将来可能发生的无数相同案例的原则，据此来对个别案例做出裁决。而且他在处理某一特殊案例时所制定出的规则必须同其它规则相一致，否则就会造成混乱，从而破坏社会的秩序。行政命令则以最终的结果来评判，它必然会竭尽全力去干预每一细节以求得特殊目标的完成。

第三个区别是：法律是否定性的，而命令则是肯定性的。正如哈耶克所言，他的自由的定义（"不受来自他人的强制"）本身就是否定性的，我们无法想象自然法会规定一些肯定性的义务。

无论是法律还是行政命令，它们都实质性地影响着社会的秩序，就如同自然科学的常识一样。例如，每个人都知道，如果我在自家屋顶上放一把火，我就会无家可归；如果我在邻居屋顶上放一把火，我就会锒铛入狱。只有符合秩序的规定，行动才得到允许，这些基本依据同行动者关于特定时空情景的知识，构成了行动者进行决策的基础。但法律与命令最本质的区别就在于，"知道一项特定行动的目标和知识，究竟是由权威者来把握，还是由该行动的实施者和权威者共同来把握。"如果个人行动的目的和手段都受颁布命令者控制，我们很难说他享有个人自由；但如果权威者只是维护一些特定的规则，个人的自由就可以得到维护。

在分析了中世纪以来的欧洲历史之后，哈耶克认为，法治得以从思想变为实践，实在是一种历史的偶然。统治者无力集中绝对的权利，现实中存在了某种权力平衡，出现了多元的权力结构，才奠定了现实中的英国法治传统。而新兴的美利坚合众国为法治思想做出的巨大贡献——宪政实践——则更为偶然。由许多人认为，美国宪法恰是一种理性设计的产物，哈耶克对此的回答是："最终形成的政府架构与前此任何明确预测的结构之间存在着多大差异？其结果又有多少是因为历史偶然所致？或者说其结果有多少是因为将继承来的原则对一新情景的使用所致？《联邦宪法》所包含的种种新发现，既可能出于将传统原则对特定问题的适用，亦可能只是作为被人们模糊认识到的一般性观念的结果而表现出来的。"

哈耶克认为，对自由思想最大的敌人乃是人民主权的思想——如果这里的主权是指不受限制的权力的话。一个人只有从一切法律都是人为创造的这一前提出发，才能得出结论说立法者拥有无限的权力。

在讨论自由与法治的关系时，哈耶克专门论述了起源于德国的"法治国"思想。刘军宁认为"法治国概念的理论化是由实证主义法学，尤其是由纯粹法学来完成的。这一法学流派认为，法律的最高渊源不是来自自然法的普世法则，而是来自立法者的意志，在国家的立法权之外不存在任何其它的法律渊源。"而且作者将这一思想与"依法治国"（rule by law）相对等，并进而与"法治"（rule of law）相对立，这实在是一个小小的误解。

哈耶克认为，18世纪普鲁士的开明专制就其所尊奉的法律原则和行政原则而言，完全是一种自由的制度。尤其值得称道的是弗里德里希二世对公共行政的控制——使一切对公民财产或人身所施加的行政权力受制于司法审查。1797年，普鲁士东部新建各邦国颁布了一部法律，将行政机构与公民之间的一切争议都置于普通法院的管辖之下，在当时被视为一种应予普遍遵循的模式。正是在这种基础上，法治国这一理论概念在19世纪早期得到了系统的发展，并且与宪政理想一起成了新自由主义运动的主要目标。19世纪中叶，法治国思想达到了顶峰，1848年法兰克福邦国议会在起草一部适用于整个德意志邦联的宪法时，在其间加入了这样一个条款：该条款规定所有"行政机构的审判"必须停止，而且一切侵犯私人权利的行为都应当由法院进行裁决。只是到了19世纪末或20世纪初，"法治国"这一术语才经由法律实证主义的发展而被赋予了一种新的意义，即刘军宁所指述的rule by law。

在哈耶克的思想中，法治、宪政与民主、平等一样，都是个人自由的工具和保障。在自由的背后，则是社会进步的目的论基础。在哈耶克思想的最深处，我们还可以看到作为一位思想大家，对人类作为一种动物必须服从自然规律的悲悯和对人类理性能力的谦虚的评价。然而，正如他自己所言，自由主义的实践是一种历史的偶然，他的学说及自由主义思想在现实政治发展中能起到什么样的作用，还需作进一步充分的思考。