LAWRENCE v. FLORIDA

certiorari to the united states court of appeals for the eleventh circuit
No. 05–8820. Argued October 31, 2006—Decided February 20, 2007

The 1-year statute of limitations for seeking federal habeas relief from a state-court judgment is tolled while an “application for State post-conviction or other collateral review” “is pending.” 28 U. S. C. §2244(d)(2). Petitioner Lawrence filed a state postconviction relief application 364 days after his conviction became final. The trial court denied relief, the State Supreme Court affirmed, and this Court denied certiorari. While the certiorari petition was pending, Lawrence filed the present federal habeas application. Then-applicable Eleventh Circuit precedent foreclosed any argument that the limitations period was tolled by the pendency of the certiorari petition. Thus, the District Court dismissed Lawrence’s application as untimely because he waited 113 days after the State Supreme Court’s mandate—well beyond the one day that remained in the limitations period—to file the application. The Eleventh Circuit affirmed.

Held:

1. Section 2244(d)(2) does not toll the 1-year limitations period during the pendency of a certiorari petition in this Court. Pp. 3–8.

(a) Read naturally, the statute’s text means that the statute of limitations is tolled only while state courts review the application. A state postconviction application “remains pending” “until the application has achieved final resolution through the State’s postconviction procedures.” Carey v. Saffold, 536 U. S. 214 . This Court is not a part of those “procedures,” which end when the state courts have finally resolved the application. The application is therefore not “pending” after the state court’s postconviction review is complete. If it were, it is difficult to understand how a state prisoner could exhaust state postconviction remedies without filing a certiorari petition. Yet state prisoners need not petition for certiorari to exhaust state remedies. Fay v. Noia, 372 U. S. 391 . Pp. 3–5.

(b) Lawrence argues that §2244(d)(2) should be construed to have the same meaning as §2244(d)(1)(A), which refers to “the date on which the judgment became final by the conclusion of direct review or the expiration of the time for seeking such review.” (Emphasis added.) While “direct review” has long included review by this Court, Clay v. United States, 537 U. S. 522 , §2244(d)(2) refers exclusively to “State post-conviction or other collateral review,” language not easily interpreted to include participation by a federal court. And although the “time for seeking” direct review includes the period for filing a certiorari petition, §2244(d)(2) makes no reference to the “time for seeking” review of a state postconviction court’s judgment. Instead, it seeks to know when a state review application is pending. A more analogous statutory provision, §2263(b)(2), contains a limitations period that is tolled “from the date on which the first petition for post-conviction review or other collateral relief is filed until the final State court disposition of such petition.” Although this differs from §2244(d)(2)’s language, the language used in both sections clearly provides that tolling hinges on the pendency of state review. This interpretation of §2244(d)(2), results in few practical problems. Because this Court rarely grants review of state postconviction proceedings, it is unlikely that a federal district court would duplicate this Court’s work or analysis. In any event, a district court concerned about duplication can stay a habeas application until this Court acts. Even in the extremely rare case in which a state court grants relief and the State prevails on certiorari, a prisoner whose subsequent federal habeas petition may be entitled to equitable tolling in light of arguably extraordinary circumstances and the prisoner’s diligence. See Pace v. DiGuglielmo, 544 U. S. 408 , and n. 8. In contrast to these hypothetical problems, allowing the statute of limitations to be tolled by certiorari petitions would provide incentives for state prisoners to file such petitions as a delay tactic, regardless of the merit of their claims. Pp. 5–8.

2. Assuming, without deciding, that §2244(d)(2) allows for equitable tolling, Lawrence falls far short of showing “extraordinary circumstances,” Pace, supra, at 418, necessary to support equitable tolling of his otherwise untimely claims. Pp. 8–9.

421 F. 3d 1221, affirmed.

Thomas, J., delivered the opinion of the Court, in which Roberts, C. J., and Scalia, Kennedy, and Alito, JJ., joined. Ginsburg, J., filed a dissenting opinion, in which Stevens, Souter, and Breyer, JJ., joined.

PHILIP MORRIS USA v. WILLIAMS, personal representative of ESTATE OF WILLIAMS, DECEASED

certiorari to the supreme court of oregon

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No. 05–1256. Argued October 31, 2006—Decided February 20, 2007

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In this state negligence and deceit lawsuit, a jury found that Jesse Williams’ death was caused by smoking and that petitioner Philip Morris, which manufactured the cigarettes he favored, knowingly and falsely led him to believe that smoking was safe. In respect to deceit, it awarded $821,000 in compensatory damages and $79.5 million in punitive damages to respondent, the personal representative of Williams’ estate. The trial court reduced the latter award, but it was restored by the Oregon Court of Appeals. The State Supreme Court rejected Philip Morris’ arguments that the trial court should have instructed the jury that it could not punish Philip Morris for injury to persons not before the court, and that the roughly 100-to-1 ratio the $79.5 million award bore to the compensatory damages amount indicated a “grossly excessive” punitive award.

Held:

1. A punitive damages award based in part on a jury’s desire to punish a defendant for harming nonparties amounts to a taking of property from the defendant without due process. Pp. 4–10.

(a) While “[p]unitive damages may properly be imposed to further a State’s legitimate interests in punishing unlawful conduct and deterring its repetition,” BMW of North America, Inc. v. Gore, 517 U. S. 559 , unless a State insists upon proper standards to cabin the jury’s discretionary authority, its punitive damages system may deprive a defendant of “fair notice … of the severity of the penalty that a State may impose,” id., at 574; may threaten “arbitrary punishments,” State Farm Mut. Automobile Ins. Co. v. Campbell, 538 U. S. 408 ; and, where the amounts are sufficiently large, may impose one State’s (or one jury’s) “policy choice” upon “neighboring States” with different public policies, BMW, supra, at 571–572. Thus, the Constitution imposes limits on both the procedures for awarding punitive damages and amounts forbidden as “grossly excessive.” See Honda Motor Co. v. Oberg, 512 U. S. 415 . The Constitution’s procedural limitations are considered here. Pp. 4–5.

(b) The Due Process Clause forbids a State to use a punitive damages award to punish a defendant for injury inflicted on strangers to the litigation. For one thing, a defendant threatened with punishment for such injury has no opportunity to defend against the charge. See Lindsey v. Normet, 405 U. S. 56 . For another, permitting such punishment would add a near standardless dimension to the punitive damages equation and magnify the fundamental due process concerns of this Court’s pertinent cases—arbitrariness, uncertainty, and lack of notice. Finally, the Court finds no authority to support using punitive damages awards to punish a defendant for harming others. BMW, supra, at 568, n.11, distinguished. Respondent argues that showing harm to others is relevant to a different part of the punitive damages constitutional equation, namely, reprehensibility. While evidence of actual harm to nonparties can help to show that the conduct that harmed the plaintiff also posed a substantial risk to the general public, and so was particularly reprehensible, a jury may not go further and use a punitive damages verdict to punish a defendant directly for harms to those nonparties. Given the risks of unfairness, it is constitutionally important for a court to provide assurance that a jury is asking the right question; and given the risks of arbitrariness, inadequate notice, and imposing one State’s policies on other States, it is particularly important that States avoid procedure that unnecessarily deprives juries of proper legal guidance. Pp. 5–8.

(c) The Oregon Supreme Court’s opinion focused on more than reprehensibility. In rejecting Philip Morris’ claim that the Constitution prohibits using punitive damages to punish a defendant for harm to nonparties, it made three statements. The first—that this Court held in State Farm only that a jury could not base an award on dissimilar acts of a defendant—was correct, but this Court now explicitly holds that a jury may not punish for harm to others. This Court disagrees with the second statement—that if a jury cannot punish for the conduct, there is no reason to consider it—since the Due Process Clause prohibits a State’s inflicting punishment for harm to nonparties, but permits a jury to consider such harm in determining reprehensibility. The third statement—that it is unclear how a jury could consider harm to nonparties and then withhold that consideration from the punishment calculus—raises the practical problem of how to know whether a jury punished the defendant for causing injury to others rather than just took such injury into account under the rubric of reprehensibility. The answer is that state courts cannot authorize procedures that create an unreasonable and unnecessary risk of any such confusion occurring. Although States have some flexibility in determining what kind of procedures to implement to protect against that risk, federal constitutional law obligates them to provide some form of protection where the risk of misunderstanding is a significant one. Pp. 8–10.

2. Because the Oregon Supreme Court’s application of the correct standard may lead to a new trial, or a change in the level of the punitive damages award, this Court will not consider the question whether the award is constitutionally “grossly excessive.” P. 10.

340 Ore. 35, 127 P. 3d 1165, vacated and remanded.

Breyer, J., delivered the opinion of the Court, in which Roberts, C. J., and Kennedy, Souter, and Alito, JJ., joined. Stevens, J., and Thomas, J., filed dissenting opinions. Ginsburg, J., filed a dissenting opinion, in which Scalia and Thomas, JJ., joined.

WHORTON, DIRECTOR, NEVADA DEPARTMENT OF CORRECTIONS v. BOCKTING

certiorari to the united states court of appeals for the ninth circuit

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No. 05–595. Argued November 1, 2006—Decided February 28, 2007

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At respondent’s trial for sexual assault on his 6-year-old stepdaughter, the court determined that the child was too distressed to testify and allowed respondent’s wife and a police detective to recount her out-of-court statements about the assaults, as permitted by Nevada law, rejecting respondent’s claim that admitting this testimony would violate the Confrontation Clause. He was convicted and sentenced to prison. On direct appeal, the Nevada Supreme Court found the child’s statements constitutional under Ohio v. Roberts, 448 U. S. 56 , then this Court’s governing precedent, which had held that the Confrontation Clause permitted the admission of a hearsay statement made by a declarant unavailable to testify if the statement bore sufficient indicia of reliability, id., at 66. Respondent renewed his Confrontation Clause claim in a subsequent federal habeas petition, which the District Court denied. While his appeal was pending in the Ninth Circuit, this Court overruled Roberts in Crawford v. Washington, 541 U. S. 36 , holding that “testimonial statements of witnesses absent from trial” are admissible “only where the declarant is unavailable, and only where the defendant has had a prior opportunity to cross-examine [the witness],” id., at 59, and concluding that Roberts’ interpretation of the Confrontation Clause was unsound, id., at 60. Respondent contended that had Crawford been applied to his case, the child’s statements would not have been admitted, and that it should have been applied because it was either an old rule in existence at the time of his conviction or a “ ‘watershed rul[e] of criminal procedure’ implicating the fundamental fairness and accuracy of the criminal proceeding,” Saffle v. Parks, 494 U. S. 484 (quoting Teague v. Lane, 489 U. S. 288 (plurality opinion)). The Ninth Circuit reversed, holding that Crawford was a new rule, but a watershed rule that applies retroactively to cases on collateral review.

Held: Crawford announced a new rule of criminal procedure that does not fall within the Teague exception for watershed rules. Pp. 8–14.

(a) Under Teague’sframework, an old rule applies both on direct and collateral review, but a new rule generally applies only to cases still on direct review and applies retroactively in a collateral proceeding only if it (1) is substantive or (2) is a watershed rule that implicates “the fundamental fairness and accuracy of the criminal proceeding.” Respondent’s conviction became final on direct appeal well before Crawford was decided, and Crawford announced a new rule, i.e., “a rule that … was not ‘dictated by precedent existing at the time the defendant’s conviction became final,’ ” Saffle, supra, at 488. It is flatly inconsistent with Roberts, which it overruled. “The explicit overruling of an earlier holding no doubt creates a new rule.” Saffle, supra, at 488. Prior to Crawford, “reasonable jurists,” Graham v. Collins, 506 U. S. 461 , could have concluded that Roberts governed the admission of testimonial hearsay statements made by an unavailable declarant. Pp. 8–9.

(b) Because Crawford announced a new rule and because that rule is procedural and not substantive, it cannot be applied here unless it is a “watershed rul[e]” that implicates “the fundamental fairness and accuracy of the criminal proceeding.” This exception is “extremely narrow,” Schriro v. Summerlin, 542 U. S. 348 , and since Teague, this Court has rejected every claim that a new rule has satisfied the requirements necessary to qualify as a watershed. The Crawford rule does not meet those two requirements. Pp. 10–14.

(1) First, the rule does not implicate “the fundamental fairness and accuracy of the criminal proceeding” because it is not necessary to prevent “an ‘ “impermissibly large risk” ’ ” of an inaccurate conviction, Summerlin, supra, at 356. Gideon v. Wainwright, 372 U. S. 335 , the only case that this Court has identified as qualifying under this exception, provides guidance. There, the Court held that counsel must be appointed for an indigent defendant charged with a felony because, when such a defendant is denied representation, the risk of an unreliable verdict is intolerably high. The Crawford rule is not comparable to the Gideon rule. It is much more limited in scope, and its relationship to the accuracy of the factfinding process is far less direct and profound. Crawford overruled Roberts because Roberts was inconsistent with the original understanding of the Confrontation Clause, not because the Crawford rule’s overall effect would be to improve the accuracy of factfinding in criminal trials. With respect to testimonial out-of-court statements, Crawford is more restrictive than Roberts, which may improve the accuracy of factfinding in some criminal cases. But whatever improvement in reliability Crawford produced must be considered together with Crawford’s elimination of Confrontation Clause protection against the admission of unreliable out-of-court nontestimonial statements. It is thus unclear whether Crawford decreased or increased the number of unreliable out-of-court statements that may be admitted in criminal trials. But the question is not whether Crawford resulted in some net improvement in the accuracy of factfinding in criminal cases, but, as the dissent below noted, whether testimony admissible under Roberts is so much more unreliable that, without the Crawford rule, “ ‘the likelihood of an accurate conviction is seriously diminished,’ ” Summerlin, supra, at 352. Crawford did not effect a change of this magnitude. Pp. 11–13.

(2) Second, the Crawford rule did not “alter [this Court’s] understanding of the bedrock procedural elements essential to the fairness of a proceeding,” Sawyer v. Smith, 497 U. S. 227 . The Court has “not hesitated to hold that less sweeping and fundamental rules” than Gideon’s do not qualify. Beard v. Banks, 542 U. S. 406 . The Crawford rule, while certainly important, is not in the same category with Gideon, which effected a profound and “ ‘sweeping’ ” change. Beard, supra, at 418. Pp. 13–14.

399 F. 3d 1010 and 408 F. 3d 1127, reversed and remanded.

Alito, J., delivered the opinion for a unanimous Court.

美国宪政的英国普通法渊源

作者:任东来
来自:宪政文本

编写《美国宪政历程》时，常常感叹美国宪法的神奇，如此简短而又简洁（只有六七千字）的宪法，经过法律家，特别是最高法院大法官的演绎和诠释，居然会有如此丰富的内容，历时210多年而依然鲜活如初，充满活力。要知道，这200多年，从地理上讲，美国从大西洋沿岸的一个狭长地带的13州，扩张到从大西洋到太平洋横跨北美大陆的世界第4大国；从人口上讲，从人种相对单一（白人加上数量不多的黑人和没有统计在内的印地安人）的360万增加到今天几乎包含世界所有种族和族裔的2.8142亿；就社会性质而言，从一个农耕社会发展为以信息业和服务业为主的后工业社会；就国际地位来说，从一个不起眼的新生共和国，楞是成长为世界上独一无二的超级大国。一句话，过去的210多年中，美国国内面貌、社会结构、人口构成和国际地位发生了翻天覆地的变化。面对如此巨大的转变，又老又旧的美国宪法居然能够基本上在维持原貌的框架内，以不变应万变的姿态，从容应对，游刃有余，这不能不说是人类政治史上一个奇迹。

必须承认，美国的成长史是近代以来人类社会最了不起的发展之一，为此，无数的学者试图从不同的方面，地理的、人口的、资源的、经济的、政治的、国际环境等诸方面探索美国成长的奥秘，但宪政学者却认为，美国的宪法及不断发展完善的宪政实乃一切发展的基础，而且，美国宪法作为世界上第一部成文宪法，是美国贡献给现代世界政治的最大制度创新。

对此，美国人颇为自得。美国著名法学家、纽约大学讲座教授伯纳德 · 施瓦茨（Bernard Schwartz）曾经指出："美国对人类进步所作的真正贡献，不在于它在技术、经济或文化方面的成就，而在于发展了这样的思想：法律是制约权力的手段。 "他甚至不无偏见地声称："在其他国家，权力之争由武装部队来解决；在美国，权力之争由法律家组成的大军来解决。"[1]

显然，施瓦茨断言的前一部分过于武断，后一部分大体正确。[2]2000年美国总统大选难题的司法解决，无疑再次证明了这一点。无独有偶，《纽约时报》著名评论家汤姆斯·弗雷德曼（Thomas Friedman ）对大选案的评论，与施瓦茨的看法惊人一致。在他看来，美国成功的秘密不在于华尔街，也不在于硅谷，不在于空军，也不在于海军，不在于言论自由，也不在于自由市场--秘密在于长盛不衰的法治及其背后的制度。美国强大的真正力量在于，"我们所继承的良好的法律与制度体系。有人说，这是一种由天才们设计，并可由蠢才们运作的体系。"[3]

没有人想否认这一让美国人倍感自豪的宪政制度是美国人的独特贡献。但是，细究起来，在精神和思想上，美国宪政制度却深深地根植于西方、特别是英国的法治传统。在《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》中，中国留美学者王希教授，令人信服地论证了美国宪法产生的制度背景：独立前，英国北美殖民地的治理都以法律上的契约关系为基础，并建立了内部的自治体制；独立后，各邦都制订了宪法。在争取和维护这一自治体制中，早期殖民者看重和强调的就是两条：1、他们赋予以特许状形式表现出来的成文法以"几近神圣的地位"；2、他们把统治者与被统治者的关系理解为一种相互承诺的契约关系。[4]

但接下来的问题便是，这些殖民者何以有这样的一种理解和见解呢？或者通俗地说，何以会有这么高的政策和法律水平呢？显然，一个制度的形成既需要社会的现实需求和环境条件，同样也需要政治文化和法律思想的滋养。王著对前者着墨较多，对后者虽然谈到洛克政治哲学的影响，但对英国普通法的传统却语焉不详。很自然，作为历史学家，一般都关注前者；作为法律学者，却会较多地关注后者。因此，美国著名宪法学者爱德华·考文（Edward Corwin）的旧作《美国宪法的"高级法"背景》提供了一个非常好的解释。

虽然用一位美国建国之父的话说，美国宪法"是一个反抗的民族在迫切需要的困境中给逼出来的"。[5]但是，为什么逼出了这样一个确定共和制和联邦制的宪法，而不是其他的东西，如君主立宪之类的解决办法呢？考文的解释是，美国的宪法和宪政来源于自亚里士多德以来西方文明中自然法的观念，来源于英国悠久的普通法传统。

亚里士多德在其《伦理学》中，提出了"自然正义"的观念，认为在政治正义中，既有自然的正义，也有法律的正义，前者与后者不同，它不是国家设计出来的，而是从自然中发现的，具有永恒性、普世性和至高性。他的思想到罗马伟大的法律家西塞罗（Cicero）那里，就变成与理性融为一体的自然法的观念："真正的法律乃是正确的理性，它与自然和谐一致，它散播至所有的人，且恒古不变、万世长存；它以其命令召唤人们履行义务，以其禁令约束人们为非作歹。...... 〖这种法律〗是一种永恒不变的法，无论何时何地，它都有效。"[6]甚至在通常认为是黑暗时代的欧洲中世纪，自然法的思想仍然顽强地生存下来，且有所发展。考文认为，如果说古典的自然法观"融入更审慎的、人类权威的法令之中而施以其主要好处，而中世纪的自然法观则是另外一种，即自然法从外部制约和限制权威"。[7]不过，在中世纪的欧洲大陆，这样的自然法还仅仅停留在观念层面，而在隔海相望的英国，不仅有观念，而且还发展出一套制度。这就是它的普通法（Common Law）。

13世纪中期，英王亨利三世时代有位了不起的大法官，叫布雷克顿（Bracton, Henry de，生年不详，死于 1268年 ）。在其终生都未完成的巨著《英格兰的制成法和普通法》 (The Statute and Common Law of England)中，布雷克顿明确提出了"国王本人不应该受制于任何人，但他却应受制于上帝和法律，因为法律造就了国王。因此，就让国王将法律赐予他的东西--统治和权力--再归还给法律，因为在由意志而不是由法律行使统治的地方没有国王"。他的"国王在万人之上，但却在上帝和法律之下"的名言，更是广为传颂。布雷克顿甚至提出了约束国王的具体办法："如果国王没有约束，就是说如果没有法律约束，那么法官和男爵们就应当给国王施以约束"。

1215年英王约翰与他的男爵们所签署的《大宪章》，无疑是这一观念的具体化。在随后的一个多世纪里，《大宪章》不仅像普通法那样可以作为诉讼的依据，而且拥有了"高级法"的特征：任何制成法如与《大宪章》相悖，则"必然是无效的"。[8]于是，不承认君主的意志具有法律效力，变成一项英国普通法的准则。而且，君主也无权改变法律，更不能未经民众的同意便剥夺属于民众的东西。这样，法治的传统而非人治的选择在英国初露端倪。

但是，《大宪章》的影响在都铎王朝（1457－1603）时期明显削弱。这一时期，英国国王巧妙地把中世纪的英国议会从对付王权的基地，改造为对自己有利的工具。17世纪初，因为没有继承人，都铎王朝寿终正寝，给《大宪章》的支持者以新的机会。趁着第一个斯图亚特王朝（1603－1649）权力未稳之际，《大宪章》的支持者对王权进行了反击，其中最出色的代表便是爱德华·柯克爵士（Sir Edward Coke，1552－1634）。

柯克是英国宪政史上最出色的法官和法学家，毕业于剑桥大学，1578年成为律师。11年后，成为议员，1592年担任皇家的副检察长（solicitor general）。 1606年成为高等民事法院院长（chief justice of the Court of Common Pleas）。尽管英王一再委以他王座法院大法官（chief justice of the King's Bench）和枢密院（the Privy Council）成员的重任，但丝毫改变不了他用普通法约束王权的政治理想。1620年代，柯克参与起草了《权利请愿书》，使之成为英国不成文宪法的一部分。

此外，柯克还是为勤于著述的法学家。他把自己当大法官时审理的案件，编为法院《报告》（Reports），逐年发表（1600-15，1656-59）。他生前和和死后出版的四卷《英格兰法总论》（Institutes of the Laws of England，1628－1644年出版），奠定了他作为英国法集大成者的地位。政治上，柯克继承并发展了布雷克顿的法治思想。在限制王权的问题上，他进一步明确提出："除了法律与国家认可的特权外，国王没有特权。"而且，国王自己不能解释这种特权，只有法官才是权威的解释者。[9]在《大宪章》的性质问题上，他认为《大宪章》之"大"，"不是由于它的篇幅，而是由于它所包含的内容至关重要且崇高伟大，简而言之，它是整个王国所有的基本法律的源泉"。他重申，任何与它相悖的判决和法规"皆为无效"。[10]

考文认为，柯克提出的司法审查观念、既应约束国王也应约束议会的基本法观念、法律之下的议会至上等思想深深地影响了美国制宪先贤和美国宪法。的确如此，美国革命时期的领导人，特别是有法律背景的领导人，无一不从布雷克顿和柯克的著述中获益非浅。[11]在当时的北美殖民地，柯克的书和其他英国法律教科书卖得跟在英国一样火。尽管美国革命的领导人亨利·亚当斯（Henry Adams）和汤姆斯·杰弗逊（Thomas Jefferson）作为学生研习法律时，都曾经抱怨过柯克乏味单调的文风和只言片语、缺少连贯的评点，但后来，他们都承认柯克的书让他们终身受益。亚当斯称柯克是 "我们青少年时代的启迪者"。杰弗逊赞扬说：在论述英国宪政和公民权利方面，没有人比柯克造诣更深。为此，在向渴望学习法律的年轻人推荐书目时，杰弗逊总是选择柯克等人的普通法著作。[12]

不仅美国第一代领导人制宪时受英国普通法传统的影响，第二代领导人在巩固宪政方面也从其中汲取不少养分。有"伟大的首席大法官"美誉的约翰·马歇尔（John Marshall）自学法律时，用的就是他父亲用过的一本威廉·布莱克斯通( Sir William Blackstone， 1723-1780) 的《英国法注释》[13] （ Commentaries on the Laws of England 1765－1769年出版）。布莱克斯通是牛津大学法学教授，著名英国法权威。而马歇尔的同时代人，曾经在美国独立之初，担任纽约州最高法院大法官、被认为是州法院系统中最了不起的大法官詹姆斯·肯特（James Kent），则回忆说："这部著作鼓舞了我，使我产生了敬畏之情"。[14]

对布莱克斯通和柯克的影响，美国学者曾经给予很高的评价。美国一本标准的法律辞典就称："布莱克斯通的法律理论基本上造就了殖民地居民的态度，并且在费城制宪会议上激烈地反映出来。"[15]哈佛大学法学院院长家庞德（ Roscoe Pound ），这位在20世纪上半叶对美国法律思想产生过重大影响的法学家则认为，正是在美国最初两代法律家的努力下，"柯克以人权和理性作为约束议会的基本原则思想在美国得以实现"。[16]

除了普通法传统外，美国宪法另一个思想源泉无疑是英国思想家洛克的政治理论。他借用自然法的观念，提出了天赋人权（natural rights）和有限政府的理论。对于他的影响，考文和王希都有充分的论述。[17]值得注意的是，考文指出了他们两人之间在观念上的联系和差别。他认为，洛克的自然法观突破了柯克就英国论英国的狭隘眼界，用普遍性的语言强调了一个普遍性的原理。"柯克努力使普通法历史上形成的程序，成为约束权力、特别是英国王权的永久手段，而洛克给立法权施加的限制，更看重于保护个人权利。"[18]此外，柯克的论述常常有"托古改制"的味道，而洛克则直截了当进入主题。但在突出制度建设（如司法审查）方面，洛克却没有柯克的先见之明。显然，他们俩人的区别既是因为时代不同－－洛克的论述出现在1688年光荣革命之后，而柯克的看法却是发表在1640年英国革命之前；也因为身份不同，洛克是位政治哲学家，看重的是理性、观念、原则和普遍性；柯克是位法律家，强调的是经验、历史、个案和特殊性。

美国制宪先贤了不起的地方，在于他们通过妥协的方式，把两位英国思想家的见解、英国普通法的传统与北美殖民地的自治及制宪经验有机结合，融会贯通，炮制出既有明确原则、又有具体条款、既可以操作、又富有弹性的美利坚合众国的第一部、也是迄今为止唯一的一部宪法。

注释：

[1]伯纳德·施瓦茨著、王军等译：《美国法律史》，北京：中国政法大学出版社，1997，第2页。

[2] 施瓦茨教授似乎把南北战争忘得一干二净。

[3] Thomas L. Friedman, "Medal of Honor", New York Times, Dec 15, 2000

[4] 王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社，2000，第7－8，22－23页。

[5] 爱德华·考文著、强世功译：《美国宪法的"高级法"背景》，北京：三联书店，1996，第II页。这篇论文最早是在1928和1929年两期《哈佛法律评论》上连载的。

[6] 考文前引书，第5页。

[7] 考文前引书，第16页

[8] 考文前引书，第21，35，23，28页。

[9] 考文前引书，第41页。

[10] 考文前引书，第55页。柯克甚至还大胆地提出："如果议会的行为背离基本人权和理性，那么普通法应对这一行为进行监督控制，并宣告它无效"。见庞德（Roscoe Pound）著、唐前宏等译：《普通法的精神》，北京: 法律出版社，2001年，第52页。此书也是本经典性著述，1921年在美国出版。但中译本译文有欠完善。

[11]在北美殖民地《独立宣言》这个历史性文件上签名的56位大陆会议的代表中，有25人是律师，因此，美国革命也可以说是律师领导的革命。

[12] 《美国法律史》，第17－18页。

[13] 在美国革命前，此书在美国已售出大约2500册左右而当时的总殖民地白人人口不过150万上下。考文前引书，第88页。据马歇尔自己讲，他父亲并没有多少墨水，可见当时殖民者对法律的重视。

[14] 同上，第17页。

[15]彼特·伦斯特洛姆编、贺卫方等译：《美国法律词典》，北京：中国政法大学出版社，1998，第26页。

[16] 庞德前引书，第52页。

[17] 考文前引书，第62－71页，王希前引书，第15－16，32－35页。

[18] 考文前引书，第73页

从历史的视角看契约法一般原则的宗教渊源

[美]哈罗德•伯尔曼 著 郭锐 译

格兰特·吉尔默在用诞生、成长、衰老、死亡以及最终消溶于侵权法来对美国契约法做出生动评价（要是还不算故弄玄虚）的时候，从未想与那些后来利用他学说的人合作。他们把吉尔默的学说当作下列理论的依据：合同法、侵权法乃至一切法律制度，都是维持等级制度和专断权力统治政治结构的人为措施，目的只是助长强者对弱者进行经济上的剥削。[1] 但是，吉尔默揭露了契约法原则中的循环论证和固有假象，确实是给已经熊熊燃烧的怀疑主义火上浇油（尤其考虑这些契约法原则是在美国法学院一年级讲授的内容）--怀疑不仅针对法律之树的某一分枝的一贯性（诸如契约法、侵权法、财产法等），还针对法律规则分析的有效性、直至针对法律本身。
亚瑟·科宾--吉尔默的良师益友，也是他著作中的英雄人物--从未染上怀疑主义，尽管他确实强烈反对当时流行的僵化契约法原则--这在他的朋友和对手萨缪尔 ·威灵斯顿的学说中尤其明显。与威灵斯顿不同的是，科宾愿意对那些因信赖允诺而造成的损害给予契约法上的救济，这样他就把契约法和侵权法所关注的问题合为一体了。他也比威灵斯顿更乐意扩张公平理念，即使违约的严格责任因此受损也在所不惜。但是，科宾从未怀疑过契约法的内在统一性，更不用说想要破坏它了。
就批评传统原则而言，就算吉尔默比科宾还激进，他也决不是要全盘推翻契约法，而是意在重建。首先，吉尔默以执业律师的观点对待契约--多种多样的契约；他的批评毋宁说针对契约这个概念--单一的契约--作为一种抽象的实体、自明的事物，它表现为一套整体上统一的概念、原则的及以此为据的众多规则：要约和承诺，约因，形式要件，欺诈、不利地位和错误抗辩，基于履约不能或者目的落空的履行豁免等等。现在人们认为，这样的一整套学说体系是基于有争议的契约意志优先或者契约意愿优先理论，而该理论的基础则是同样有争议的契约当事人意思自治理论。逻辑一贯的契约法诸原则和作为它们理论基石的契约意志优先论和契约当事人意思自治论在吉尔默的《契约法的死亡》受到了批评，五十年来这类批评此起彼伏--批评最早是由一群自命为"法律现实主义者"的学者开始提出的，也有一些反对法律现实主义运动的学者，如科宾，但其中的主力则是法院和立法机构，他们为顺应经济生活的根本变化而用判决和成文法破除了这些陈规。
回顾20世纪发生在契约法上的变化，特别是已被接受的契约惯例，你会惊异的发现，虽然在理论上契约意志优先和意思自治还是契约法的基础，但在大多数情况下已经不与实际情况一致。格式契约、受管制契约、经济上不得已的缔约以及事前契约安排现在已经是典型的契约而不再是例外情况。契约目的落空原则和实质性履行原则的适用范围被大大拓展了。显失公平抗辩在个人消费交易中已经实现，并且成为其他交易类型中适用契约自治的潜在障碍。合作义务和自我减损义务的适用已经开始改造许多契约关系的内容。允诺禁止反言原则已经蕴育了非允诺禁止反言，很明显的后者是以默示担保的形式出现的。默示担保虽在理论上是契约，但情形恰如有人对"动产"的讥讽："扛着动产这俩字，走遍天下都不怕"。
传统契约法在实践中的衰落，给那些主张法律不应以其规则的内在统一性而论、当以其社会结果为准的法学家提供了支持。他们中更有些人提出，想要在规则内统一性的基础上或者根据基本原则来适用规则，政治上或者经济上的混乱会是不可避免的后果。
为了理解过去两代法学家对契约法一般原则的批评的意义所在，你必须追溯到比吉尔默所及更为久远的年代，必须去探询比吉尔默更为广阔的范围。在吉尔默的头脑中，克里斯托弗·克伦博斯·兰代尔和奥利佛·温德尔·霍尔姆斯大法官发明了现代契约原则体系，威灵斯顿则接着做了完善的工作。但事实与此并不相符， 1870年兰代尔是将法、德、英等国已经提出100年的法律思想引入了美国。18世纪末的启蒙运动激励了人们进行法律理性化和体系化创新的理想。在英国，杰里米o边沁呼吁将各个部门法"法典化"--这是他首创的术语。经过大革命的震撼，法国颁布了独立的民法典、民事诉讼法典、刑法典、刑事诉讼法典和商法典。虽然美、英两国和日尔曼一样拒斥法典化，民法作为整体和它的各部分应重新加以理性化和体系化的思潮还是在西方世界大行其道，无论是表现为法典（法国），还是反映在学者著述中（日尔曼），抑或蕴涵于法学教师对判决的收集工作里（英美）。其实在兰代尔之前的一代，美国就有威廉·斯托里发表的《非盖印契约论》和西奥弗卢斯o帕森斯的《契约法》。
由此，兰代尔等人在美国契约法上的作用，相当于鲍威尔（1790）、齐蒂（1826）、阿蒂森（1847）和里克（1867）为英国契约法的贡献，以及法国的法典注释家和日尔曼的潘德克吞学派对他们国家契约法的影响。他们都尽力将其化约为一套概念、规则体系，以及适用于所有契约的原则。
但据此就认定是他们首先如此尝试乃是大谬，更不必说认为是19世纪的体系化者无中生有的创造了这些概念、原则和他们据以建立新体系的为数众多的规则了。实际上，"契约法一般原则"的产生远远早于这个时代，19世纪的法学家们只是利用从古老的学问和传统而来的内容，发布了新的版本而已。[2]
诚然，19世纪法学家们在许多方面与他们的前辈不同。也许其中最重要的一点是，他们想要将契约法一般原则从它栖身的宗教信仰--更确切的说，是基督教信仰--中释放出来。他们想要用他们的以理性主义和个人主义为基础的启蒙信仰体系取代其原来的栖身之所。正是这个启蒙信仰，在19世纪的契约法中创建了凌驾于一切之上的意志自由和契约当事人自治原则。但是，这些原则却是在旧有的契约法框架下得到适用的，这个框架的许多基本特征也都存留了下来。
现代契约法在罗马天主教教会法中的渊源
现代契约法起源于十一世纪末十二世纪初的欧洲。在那个时代，现代西方法律自治的信念和法律职业化特征、在法律机构体系和知识体系两方面的完备以及在几个世纪里法律的自我生长能力初露端倪。那个时代也产生了有意创设的法律体系，先是在教会，接着在各种世俗的政治形态中--王国、城市、封建采邑和商业行会。当时还第一次在上述法律体系中出现了部门法的雏形：刑法、家庭法、公司法、商人法等。[3]
从十一世纪最后二十年开始，罗马法注释家们开始根据佚失了五百年的浩瀚文献--优士丁尼安皇帝的《民法大全》--来建构内在统一的体系，在原始文献里它仅仅勾画了轮廓而已（优士丁尼安从未称之为《民法大全》）。同样重要的是，为了让当时新建立的教皇法庭之下的各级教会机关和司法机构适用法律，教会法学家多少借助了新兴的罗马法学来创立一套完备的法律体系。11－12世纪的罗马法（以下简称"法学家罗马法"，以区别于早期罗马法，"法学家罗马法"有选择的采纳和改造了它的部分术语、规则）不是任何一地的生效法律，而是欧洲新兴的大学里教授的"范本法"，它为教会和世俗统治者广泛利用来填补法律空白、解释法律和偶尔匡正生效的法律。而教会法则在1075年之后就成了教会的生效法律，为教皇诏书和敕令以及教区议会的立法所补充。教会法在西方基督教世界里直接适用于教士生活的主要方面和平民生活的许多方面。[4]
说现代契约法是十一世纪末十二世纪初逐渐形成的，并不意味着之前就没有任何在法律约束力意义上讲的契约。但公元1000年的西欧民族里，确实没有"根据允诺或者允诺的互相交换就可以产生法律约束力"的一般原则。允诺仅仅在它与宗教誓愿相结合时，才产生法律约束力，这些誓愿往往用抵押来保证。强制执行的并非产生于双方相互允诺的义务，而是誓愿，亦即对神（或非基督教意义的众神）的义务，承担的法律责任是没收其抵押。最早的担保可能包括发出誓愿者的人身，以双方握手的仪式来表征信用的授予（fades facta）。或者，其他人也可被作为人质，后来财产可作为抵押[5] 。发出誓愿者的义务（schuld）和他的责任（haftung）是严格区分的。违反义务可以导致责任，但是义务自身却不是责任的来源。义务自身没有任何法律后果，尽管它有属灵方面的后果，还可能在地方修道院或者管区主教的赎罪规则中作为一宗罪恶受到惩罚[6] 。法律后果完全与担保相混合，内容也仅仅是没收其抵押物。如果没收遭拒绝，救济形式或为妥协、或为血仇。
日尔曼法（包括法兰克人、昂格鲁·萨克逊人、勃艮第人、伦巴第人和其他各族人的家族法）也认可由于交易只完成一半而产生的返还义务：向他人转移了财产所有权的一方有权获取其交付的买价或者其他等价物。这也并非现代意义"契约"所言的契约救济。
从优士丁尼安皇帝的汇编材料来看，古老的罗马法契约确实比日尔曼法契约更复杂。各种订立契约的方式和各个方式下的不同类型均被命名。这样，被命名的契约（有名契约）可以遵循预定的口头程式来订立，其他契约可以通过记入特定帐册的方式，第三种方式是直接交付契约的标的物，第四种则只需双方非正式的合意即可成立。第四种包括买卖、租赁、合伙和委托代理（代理的一种）。未被命名的契约（无名契约）包括赠与物的交换，给付与赠与物的交换、赠与物与给付的交换和给付与给付的交换。只有在一方已经履行的情况下，无名契约才是可诉的。除了对契约方式和类型的精致分类，优士丁尼安皇帝的汇编材料里还包括数以百计关于实际执行的零散规则--法学家的意见，案件的判决结果，皇帝的诏书等等。
但是，在优士丁尼安皇帝的汇编材料里，没有任何一处提到对契约法原则或者契约分类的体系化理由的阐释。也没有任何一处出现某种理论或哪怕契约责任之类的抽象概念。优士丁尼安皇帝汇编材料中的法律，包括我们今天认为是契约法的部分，非但不是体系化的，简直可以说零乱到了极点。有时规则是分了类，但从未用理论术语做过解释。[7]
十一世纪末十二世纪初的注释法学者在编制罗马法文献索引过程中，收集了古代罗马法学家的关于契约的言论，为了注释它们，详细阐释了它们认为蕴涵其中的一般概念和原则。教会法学者更为深入，它们贡献了契约责任的一般理论，并将其运用于教会法庭的解决案件争议的实践中。
教会法学者首次提出了一个一般原则，即这样一种协议--无偿和约（nudum pacdum）--可以引起民事诉讼。通过利用优士丁尼安皇帝汇编材料的部分内容、当然也有圣经，还有自然法、天主教苦行赎罪规则、教区议会、大主教或教皇颁布的教会法规、日尔曼法等，教会法学者得出一个上述任何法源都从来没有单独获致的结论：作为一般原则，这种由双方同意而产生的义务不仅有道德上的约束力，而且有法律上的约束力，哪怕达成协议的双方没有采取任何法定形式。教会法学者所言的有法律约束力，意指受诺人有一种针对承诺人的权利，要求教会法庭强制执行该允诺或者赔偿其损失。这个一般原则与当时通行的日尔曼法原则截然不同，日尔曼法通行的原则是契约义务（Schuld）自身不可强制执行，附抵押的义务（Haftung）只有在根据法定形式完成交付后才获得强制执行力。教会法的新原则改变了日尔曼法对义务和责任的的区分。新原则与优士丁尼安皇帝汇编材料所展示的罗马法亦大相径庭，根据罗马法，对大多数契约来说是否有效取决于法定形式，无名契约的有效则取决于完成部分给付，无需法定形式的契约则有特别生效要件。
教会法学者由协议中创制的契约责任一般原则，起初是建立在违背诺言为罪之一种的理论基础之上。但是罪自身并不引起法律责任，而是属灵的惩戒，当在教会内设的法庭认罪悔改。而在设于教会外的法庭亦即大主教法庭所加的法律责任，不仅仅在于它是义务人的罪，而且还在于它是对义务受益人权利的保护。这就要求与政治、经济和社会生活密切联系的道德神学向前推进。
12世纪发生了商业的大繁荣，包括教会团体之间的经济交易发展。此外，教会法庭设法获得世俗经济契约案件的广泛管辖，只要双方在协议中写入了"信义保证"的条款；现在可以说，信用的抵押不仅仅产生了对神的义务，而且也产生了对教会的义务。为了给教会外的法庭强制执行的契约的理由，就需要理论中加入违背诺言是罪和因此而受损的一方提出请求为正当的新内容。教会法学者综合了以上两者。他们的结论是有道德上约束力的允诺同样应有法律上约束力，只要该允诺乃是从属于一个道德上合理的协议（和约或者双方同意的义务）。该契约标的和目的应当公平合理。
根据契约目的公平合理就应有法律约束力的理论，12世纪的教会法学者在现代罗马法学者的协助下逐步提出了一整套为"契约法一般原则"的特征辩护的原则。以下列出其中一部分：[8]
协议即使没有遵循法定形式达成也具有法律约束力（pacta sunt servanda 诺言必须恪守），只要其目的（causa原因）为公平合理；
协议若是由于一方或双方的欺诈而达成，则不具有法律约束力；
协议达成若有乘人之危行为的，不具有法律约束力；
协议若因一方或双方对足以影响协议达成的重大事项有误解而达成，则不具有法律约束力；
沉默可以解释为双方自愿订立契约的意图；
作为契约受益人的第三方的权利应予保护；
在特殊情况下为实现正义契约内容可予修改；
契约的订立、解释和执行应遵循诚实信用；
契约条文若有疑问，应做出于债务人有利的解释（in dubiis pro debitore 解释应有利于债务人）；
非订约人真实意思订立的契约不应执行。
这些教会法的契约原则中，蕴涵了可称之为契约法道德的原理。
最后一点关于非真实意思的内容值得进一步讨论。对于12世纪的教会法学者和罗马法学家来说，契约法中的公平应用来平衡双方的利益和损失。它的表现形式就是正当价格原则。罗马法学家和教会法学者都有一个前提，一般说来，正当价格就是通常的估价，或者说市场价格；严重的偏离市场价格是违背公平合理原则的初步证据。罗马法学者和教会法学者还一致谴责高利贷，亦即向人收取高于通常利率的利息，认为它违背了市场规范。[9]
但与罗马法学家不同的是，教会法学者更注重问题的另一方面，即掩藏在超过公平价格的买卖和获取高于通常利率的利息行为之下的不道德动机。获取利润本身并不遭致教会法的谴责，这一点是与许多现代学者的看法相反的。在很多情况下，贱买贵卖被认为是正当的--比如某人的财产从买进之后价格上涨了，或者工匠通过他的手艺增加了物品的价值，或者商人为维持他本人和靠他抚养者的生计而贩卖牟利。教会法所谴责的是追逐"可耻"利润（turpe lucrum 不义之财）的行为，这被认为是贪得无厌的经营方式。这样，对于教会法学者来说，直接针对违背市场规范行为的不公平竞争的原则就与直接针对恃强凌弱交易的违背良心原则联系在一起了。
生活在把经济角度解释历史看作当然的时代，以下的说法并不让人吃惊：新生的罗马天主教廷契约法为西欧11世纪末、12、13世纪资本主义工商业和金融交易的高速扩张提供了重要支持。但是，或许更有意思的是硬币另一面：在几乎包括西欧全部人口的教会内部，产生了建立在共同信仰的超验的善之上的公共道德，这种道德渗透于新契约法的实际发展过程之中。
在以后的几百年中，许多教会法的基本原则为世俗法律所采纳，并最终在自由意志和意思自治基础上进行了论证。知道它们最早是基于原罪理论和公平理论，这一点很重要。每个人都有某中道德上的权利以作出允诺的方式处理他的财产，在不违反理性或者公共政策的情况下正义的利益所在就是保障允诺的法律约束力，这并非我们的契约法所起步之处。[10] 恰恰相反，契约法的理论起点是：由允诺而产生了对神的义务，神为救赎灵魂设立了教会和世俗法庭，给它们的任务是在契约义务正当的范围内强制执行这些义务。
清教徒的以契约为圣约的观念和违约的严格责任
如果直接从11、12和13世纪的罗马天主教徒直接跳到17、18世纪的英国国教和清教徒，我们会遭遇一个惊人的悖论。一方面，政治、经济和社会状况已经大大改变了；但另一方面，有关政府和法律的论争中使用的术语仍然长久保持未变。也就是说，人们还在讨论同样的问题，尽管强调的重点和提供的答案均已不同。
布莱恩·梯尔尼近来的研究表明了西方宪法理论从12世纪到17世纪显著的一贯性--从格拉提安和索尔兹伯里的约翰到阿修索斯和洛克。梯尔尼写道："12世纪的司法文化--罗马和教会法学家们的著作，特别是宗教思想和世俗思想所交融的教会法学家的著作--为枝蔓横陈的早期现代宪法思想的茂林提供了某种温床。 " [11] 梯尔尼的研究对法律史学者来说是个挑战，不单宪法理论领域，刑法、民法领域同样有这种一贯性，当然其中包括契约法。
16世纪以前，英国用来调整我们今天称为契约责任的内容的法律分布于数个不同管辖权之中，每一个都有各自的诉讼程序和法律规则。对神职人员和普通人的契约争议享有广泛管辖权的英国教会法庭适用的是罗马教廷的教会法。而在众多的城市、乡镇以及市场，商人法庭适用着商业习惯法，有时也称为商人法，它的特点是在整个欧洲内容都大致相同。英国郡法院和封建采邑法院执行各种类型的协议，主要适用本地习惯法或封建采邑习惯法。高等民事法院和王座法院则主要通过普通法上的债务诉讼、收回非法占有动产诉讼、收回欠债诉讼（account）、欺诈诉讼、规约诉讼和侵犯之诉（trespass）来解决契约争议。14和15世纪，衡平法院大法官对普通法范围之外或普通法无法公平裁判（比如由于有权有势者的压力无法公平裁判，或者普通法提供的救济有限）的契约案件（如许多种类的口头允诺案件、用益权案件、第三方受益人案件等）取得了广泛的管辖权。衡平法院大法官的"良心法庭"（在当时称呼了几个世纪的名称）依据的是教会法、商人法、普通法和它自己的独创性和正义感。
和其他基督教世界国家一样，当时英国通行的宗教信仰大大影响了所有这些适用于契约案件的众多样态的法律。在教会法里，我们已经考察过，契约责任最终来源于契约目的公平合理的前提下不履行一方的罪和受诺人请求履行或赔偿的权利。商人法则强调商人之间的信任因素，以及争议发生之后他们对迅捷、非正式的程序需求和对根据商人的合理性判断做出判决的需求。普通法关于协议的主要诉讼种类是债务诉讼、收回非法占有动产诉讼、前提为完成了一半的交易中保有金钱或财物是过错的收回欠债诉讼（account）、以故意过错为前提的欺诈诉讼（deceit）、违背单方誓愿的过错为前提的规约案件、许诺之诉--准确的说，是关于许诺的侵犯（trespass）--15世纪发展出来的允许人们对粗率的履行的过错行为（"侵犯"是拉丁文transgresso的法文法律术语，意思是"罪"）得到赔偿的诉讼。在衡平法院，道德神学的影响更为明显。因为在那个时代，衡平法院大法官几乎总是由大主教或者主教担任，他们对教会法的基本原则非常熟悉，并且他的判决也经常直接以基督教义为据。其实，可以看出衡平法院大法官的管辖权建立在由基督信仰导出的三个原则之上：对穷人和无助者的保护；对由信任和信心产生的关系的执行；对直接作用于人的救济（禁令、强制履行令等）的实施。
16 世纪和17世纪早期，英国关于契约的法律得到了空前发展。英王至尊法**（1534）颁布之后，教会法庭被置于王权之下，并丧失了大部分财产案件和商业案件的管辖权。都铎王朝统治者新设立了一系列特权法院，包括星座法院、海事高等法院、申诉法院***（Court of Requests）；随着国内外贸易的快速发展，这些法院行使的商业案件管辖范围也随之扩张，它们在商业案件中适用了商人法以及从教会法、法学家罗马法而来的许多规则和概念。在一定意义上，为适应新的竞争和顺应时代精神，普通法院无疑也开始改革许诺之诉的诉讼形式，使之可适用于某些义务根本未履行的案件类型，并且简化诉讼程序以使诉讼程序操作对于商业争议的解决来说不过分困难。斯雷得案（Slade's case，1602）中，许诺之诉应用在了不完全履行的契约案件和交易未完成的货物买卖案件中，而这在过去须通过债务诉讼、收回非法占有动产诉讼来救济。此前，普通法院已经创制出了与衡平法院和教会法院类似的约因原则--无论是处理未完成的交易还是仅仅有允诺的情况下--判断契约有效性和允诺可执行与否只看其目的或者动机即可。[12]
尽管整个16世纪和17世纪初契约法发生了重大变化，包括普通法在内的英国法律中契约责任的隐含前提依旧与以前的时代相同。首先，违背允诺是可诉的，因为（假如）是一桩道德罪错、侵权行为；其次，因为（假如）受诺人因其目的未公平合理而有权请求强制执行。有保留的说，普通法人士不比教会法人士认同上述前提更少。在17世纪后半期之前，许诺之诉的诉讼只是违背单方承诺的一种诉讼，而非现代意义上的违约之诉，并且其中必不可少的约因指的是它道德上的正当性和允诺的目的。而规约之诉，人们当时不把它看作契约救济；不利地位是抗辩的一种，而欺诈性诱导在衡平法院可能会给予救济，却不是抗辩。普通法院为执行允诺而规定多种程序，适用不同的技术规则（常常是程序的不同所致），给予种类有限的契约救济，反映了教会和世俗领域的界分和世俗领域进一步分解为多个管辖范围的事实。这些界分和分解则与11、12世纪出现的某些宗教世界观联系在一起。
1640 －1660年的清教徒革命确立了普通法在法律中的至高地位。以清教徒为主的1641年长期议会罢黜了特权法院。最终，独立的海上管辖权得以保留，但其管辖范围大大受限，还被置于普通法地位之下。衡平法院也幸存下来，但管辖权遭到了限制，并且再也不享有对高等民事法院和王座法院的优势。在清教徒统治之下，如果不在教会法院开庭期，普通法院可以受理违背婚姻案件、继承案件和其他宗教方面的案件。1660年后，以上部分管辖权保留了下来，教会法院和其他法院一样，最终必须受到由高等民事法院和王座法院解释的普通法的约束。
从商业方面来说，大量增长的案件总数和类型要求普通法院增加救济种类、改革法律规则。特别是在1660年后，在清教徒统治时代最重要的改革为后来复辟但受到制约的和有限的君主统治所承认的同时，普通法院也逐渐采纳了过去数百年里特权法院和衡平法院创制的众多救济种类和法律规则。
17世纪末和18世纪普通法上的契约法的其他方面的发展[13] ，不能看作是采纳了别的法院规则的结果。实际上，五个世纪以来有些契约法的基本前提发生了变化。变化可以总结为下面三个相互关联的问题。
第一，契约责任的基础理论由违背允诺变成了破坏交易。重点不再是不履行者的罪或者过错，而是协议有法律约束力的特征和受诺人期望的落空。双方做出的允诺究竟是相互独立还是相互关联的问题，因此而比过去更为关键。1660到1760年间，法院判决的趋势是越来越认为双方的允诺相互关联。[14]
第二，强调交易是由新约因概念显明出来的。契约目的、动机或者合理性的旧约因概念（它与教会法中原因的概念极为类似）让位于作为受诺人为允诺而支付允诺人的买价的新约因概念。约因充分与否的问题由此也变得比从前更为关键。清教徒革命后的一个世纪，法院判决越来越倾向于无论约因是否充分协议都可强制执行。 [15]
第三，责任的基础由过错变为绝对义务。受诺人有权根据交易本身获得因契约未履行的损害赔偿，不履行的免责事由一般限定在契约条款约定的事项。
从契约法的道德理论到交易契约理论的变化，在著名的帕拉丁诉简（Paradine v. Jane）案件里表现得淋漓尽致。该案是在清教徒革命的高潮的1647年判决的。[16] 房东因租金未付而向法院起诉房客，房客的抗辩是，由于鲁珀特王子军队的驻扎，他已经无法依契约获得居住的利益，所以他可以免责。房客的抗辩中引用了教会法、市民法（如罗马法）、军事法、道德律令、理性法、自然法和各国法律。法院不顾所有这些权威来源而判决房东胜诉，根据的是英国普通法规定：长期承租人即使无法利用租赁的土地，也应负交纳租金义务。虽然法院可以仅仅根据有关租赁使用期的法律来判决这个租金债务案件，法院却从中阐发了契约严格责任的普遍原则。判决中说，当法律设定了义务时，当事人没有过错就可以免责，"而假如是当事人自行在契约中创设了义务或责任，他就必须谨守，即使出现了意外和无可避免的困境也概莫能外，因为他可以通过事先在契约中约定来预防。"[17]
也许你会发现更早提出契约严格责任的案件。[18] 的确，组成现代法上违约责任的所有原则的早期形态，你都可以在16世纪末和17世纪初的许诺之诉案件中找到。[19] 在法律原则演变史中，一切新发展一般都不难在过去的判决书和法律文件中找到渊源。但是，在帕拉丁诉简案之前，没有一个英国法院曾确立违反双方交易的绝对责任原则，换言之，契约法上义务与侵权法上义务的区别在于各方通过契约自行约定了义务的范围；并且，在帕拉丁诉简案之后，该原则基本没有动摇过。
另一方面，英国法律史学家说"在18世纪之前，从未进行过契约法一般理论的研究"，[20] 到19世纪之后，建立在自治的契约方自由约定的基础之上的交易契约理论才出现。[21] 这些说法是否成立，有赖于一个具有特别含义的术语"契约法一般原则"。断言18世纪之前契约责任并非建立于一套内在一致的原则体系之上，包括根据各方意图达成的交易协议产生法律约束力的原则也不存在，这种说法很难成立。
在17世纪的英国，将法律责任与违背允诺的罪错紧密联系起来的契约责任的道德理论，和允诺和互相允诺的正当目的理论，遭受了包括法律界人士和神学家在内的清教徒的批评。上述批评是收回衡平法院大法官恣意裁判权力行动的一部分。17世纪伟大的清教徒法学者和执业人士约翰o塞尔敦说："衡平是个模糊的词…法律中的衡平和宗教所言的精神是一回事，衡平依据的是大法官的良心…想要给大法官的良心设定标准无异给他的脚设定大小。"[22] 对衡平的不信任与契约严格责任的观点密切相关。塞尔敦谈到契约时说：
我们必须根据契约；如果契约合法成立，我们就得遵守；要是我们说以后遇到什么不便还可以从中抽身，那就不会有要谨守交易的约定了…至于怎么订立契约，要看我们自己；要是我们就出售这间房子或者这块地皮达成协议，那就得照办。如果你要拿100英镑买我的手套，我告诉你--我的手套没什么特别--不具任何优越特性- -手套是我的--我也不以贩卖手套为生，但最后我们还是约定了100英镑成交--我看不出为何我不能心安理得的取得价款。[23]
其实并不是法律界人士、而是神学家阐明了契约责任的交易契约理论。17世纪清教徒神学有三个基本信条直接与上述理论相关。其一，上帝对于秩序的主权，这一点要求信徒在永罚的痛苦中服从并谨守。其二，人的完全堕落和对上帝救恩的完全依赖。其三，神与人之间的契约（"圣约"）关系，内容是只要人自愿服从神的意愿神就按照约定拯救他的选民。
（1）"神是秩序的神，他发布命令的言语决不模糊，他让人有遵行命令的能力，从而以良善和有益的律法指引我们。"1658年马萨诸塞的清教徒们写下了上面的话。[24] 如约翰o维特所言：
"清教徒的伦理上的节制、时间和金钱上的俭省、严格的教会纪律、事业上的追求和对宗教改革的热情，都与其神学前提密切相关。因为清教徒是神的对于世界的计划渐次展开的一部分，所以清教徒认为工作是神圣的，清教徒要作为神的无瑕疵的工具来实现计划。"
类似的表述还有，"法律和规则的重要性不仅在于让人们服从神，引导它们走在美德的道路上，而且在给英国社会带来优良的秩序和风纪以及改良英国社会。[25]
清教徒在对神的秩序的信仰和契约严格责任之间建立了联系：神自己受到严格的规则限制，他也要求他的选民用良善的和有益的律法来管理自己。"一旦在我们中间有人订立契约，就必须遵守互相之间的约定"，这是清教徒领袖艾尔顿1647写下的。"废除这个原则的结果就是混乱。"[26] 艾尔顿言论的背景是发生在清教徒领袖之间的辩论，他们从作为统治者和被统治者的人民与议会之间的关系的角度，讨论人民对议会通过的不公正法律的负担何种义务。另外，这种相似性也经常出现在在社会契约和私人契约之间的辩论中。塞尔敦写道：
"要明白应该怎样服从国王，你就必须看国王和人民之间的契约；正如要知道地主应该向承租人收多少租金才合适，你必须看他们的租约一样。一旦发生违约，没有第三人做出裁判，那就只能靠武力解决。"[27]
（2）人完全堕落，生来就觊觎权力，不仅意志而且连理性也败坏了--这个信条支持了清教徒严格对遵守规则的强调，包括通过订立契约建立的规则。上面引用的塞尔敦对衡平法院大法官良心不信任的刻薄言辞可以看作证据，清教徒的人性观（包括法官的人性）没有促使解决争议需要的公平和过错的一般理念的产生。清教徒宁愿依靠对他来说更客观、更确定一点的东西，也就是契约法写在契约里的字句--正如清教徒在道德方面宁愿相信圣经的话而不是道德哲学家的推论一样。
（3）或许契约的绝对义务和清教徒信仰体系之间最直接的联系可以在清教徒的圣约概念中找到--它当时的意义仅指"协议"--神和人之间订立了圣约。正如维特所言：
清教徒神学家和天主教堂很久以前就讨论过圣经上的约：旧约是律法之约，人们通过服从神的律法，来得到拯救的允诺；新约是恩典之约，人们通过信仰道成肉身的上帝的复活和救赎，得到永生的允诺。圣约信条在早年只是关于神、人和拯救的重要信条的注脚。16世纪末和17世纪，英国清教徒神学家以两个创见大大发展了这个信条。[28]
其一，他们将恩典之约由神的单方恩赐转换为双方自愿协商达成的完全约束双方的交易契约。这个新的"契约神学"，顾名思义（拉丁语foedus，圣约），在17世纪清教徒神学家约翰o普里思顿的轻浮言辞中表现得非常明显，他说："神在约中所写明并盖印认可的东西，你可以据此对他提起控诉，连他也不能否认。""不要抵赖，哪怕永生的主，也得如此行，他无从选择；因为这是他的圣约的一部分。"[29] 加尔文和他的早期信徒经常谈论的神对人信实的遵守圣约，到清教徒神学家那里变成了神对人绝对的契约义务；他们所言的神对其选民的恩赐，变成了人与神自愿协商对圣约达成一致。
其二，清教徒神学家们增加了圣约的缔约方。他们把神和许多圣经人物之间的关系都看作圣约关系，圣约的条款都经过自愿协商一致，故而完全约束双方。他们把神与先知之间的关系解释为交易契约。圣父和圣子之间的关系被看作三重圣约：救赎、和解和中保。神和人之间的恩典之约，也被理解为不仅针对作为个人选民的基督徒，而且针对英国这个被拣选的国度，它被呼召来按照神的圣言来给各法律和司法制度。此外，清教徒还在圣经之约中找出了各种各样的政治性和制度性的圣约：建立家庭、社区、协会、教会、城市甚至英伦国家的圣约，每一个都被认为具备完全约束力。[30] 这个宽泛的神学信条导出了清教徒的基本道德信念，即每个人都可以自由选择去做，但无论结果如何都受到他曾经做出的选择的拘束。这个信念也逐渐贯彻到契约责任中来。按照一位清教徒领袖的说法，契约"是人们在享有自由意志和缔约与否的权利的前提下自愿承担的义务。"[31] 但是既然已经选择了，他们就必须履约。[32]
结论
11世纪末到12世纪和后来的教会法学者和罗马法学家将契约的强制执行力建立在两个基本原则之上：首先，违背允诺是罪，是对神的冒犯，或者根本上说是一种与神疏远的行为；其次，违约的受害人获得法律上的救济，只要允诺或者互相允诺的目的公平合理。对于体系化的契约法或者说具有一整套的概念和规则的契约法来说，这两个原则是其根基的组成部分。很多这些概念至今仍然是世界各地法学院的课程内容--欺诈、不利地位、错误、显失公平、减损义务等等许多直接和道德责任相关的内容。我相信，如果教师和研究者追溯它们在前资本主义、前个人主义和前理性主义时代的教会法中形成的过程，一定会有益于我们对现代契约法的理解。在契约法中有比吉尔默所讨论过的更多的"神话"，也有比现在的左翼言论已经发现的更多的"理性化"。现代契约法和它在西方形成早期时一样，反映了为麦金太尔恰当的称为"现实的人"到"意识到其终极目的后可能成为的人" 转化的根本张力[33] 。
要注意到，有两个基本原则使教会法上的契约法与有关民事责任法律的其他分支密切相关，包括侵权和返还原物。违约就是一项过错或者侵权的表面证据。另一方面，即使没有过错行为，以他人受损为代价留存财产和利益也非公正。根据我这里所称的契约道德理论，违约和不当获利都可以得到救济（债务诉讼和收回非法占有动产诉讼）。提及下面的联系也有好处，英国法中不当获利是潜藏在被归类为"准契约"案件的一般许诺之诉中的。
交易契约理论在产生之初也是一种道德理论，只是"道德"在这里意义不同了而已。交易契约理论的首要前提是，神是创造秩序的神，他和他的选民签订了契约，双方都受到契约的约束。它的第二个前提是，神的选民一旦互相订立契约，不管它是私人契约还是社会契约，都要受到契约条款的完全拘束，契约不履行只有在条款载明的情况下才可以免责。但是，清教徒对交易和可预见性的强调不应于混淆下列史实：契约方所在的小团体内，交易契约令契约方之间形成了稳固的关系。这与十八世纪启蒙运动意义上的自治、独立的个人也不相同。清教徒统治的年代和以后的100年里，英国一直是个非常团体化的社会。
就教会法来说，由于有了17世纪末和18世纪初发展起来的基本原则，契约法和英国法律的其他分支产生了紧密联系。很明显的例子是，契约法和商法从未分立。因此，不存在调整全部契约关系的一整套独立的规则体系；仅从这个角度看，也就没有"契约法的一般原则"。直到18世纪末19世纪初，人们才开始把各种契约规则合成一个独立法律分支。而在17世纪末18世纪初，英国契约法仍是关于各种"类型"契约的法律。人们签订保管契约、租赁契约、保险契约、附条件买卖契约、运输契约、出售土地契约和个人服务契约等等，受到只适用于该类契约的规则的约束，除非他们明示变更了契约类型。契约方的自由意志表现在，先要确定签订某一类的契约。
18 世纪末19世纪初，古老的契约理论世俗化了。原来的理论建立在信仰超验理性和超验意志、人类理性和意志由其创生并对其负责的宗教基础之上，而非基于个人固有的自由和只受社会效用限制的个人对自治的理性和意志的运用。世俗理论大量利用了早先在宗教理论基础之上发展起来的规则和原则，但它们在世俗理论中被重新理性化、体系化。由此，不仅契约法和道德神学之间的联系遭到了破坏，而且契约法和型塑了天主教（罗马天主教和英国国教）和清教（路德宗和加尔文宗）法律传统的团体化前提之间的联系也被打破了。新的世俗理论还想要把契约法和民法的其他部门相隔绝，如侵权法和不当获利法，这些部门的道德和团体化色彩都不那么容易掩盖。
随着个人主义和理性主义在20世纪的衰落，流行于19世纪的契约理论遭到批评是不可避免的。但是，批评者和辩护者都应当看到这个理论的历史背景，特别是它据以产生并受其影响的宗教渊源。不了解这些，就会歪曲讨论的问题，我们就得在没有历史根据的流行的契约法一般原则理论和理论虚无主义之间作个选择。但我们从历史获得的教益是，也许还有第三种可能性：在旧有理论的基础上构建一个全新的契约理论。
注释：
* 为支持"法学院一年级课程应包含宗教内容"的立场而做本文，发表于洛杉矶劳约拉法学院（Loyola Law School）举办的讨论会上（1985年），嗣后载于《法律和宗教杂志》1986年第4期，103～124页。
[1] 格兰特.吉尔默：《契约的死亡》(Columbus, OH, 1974). (中译文由曹士兵、姚建宗、吴巍翻译，收于梁慧星主编《为权利而斗争》，北京，中国法制出版社，2000，--译者注) 参见Clare Dalton, "An Essay in the Destruction of Contract Doctrine", 94Yale Law Journal (1985),p.997,p.1012,p.1040～1043,p.1067～1071,p.1084～1087；Betty Mensch,"Freedom of Contract as Ideology," 33 Stanford Law Review（1981），p.753；Peter Gabel and Jay M. Feinmann, "Contract Law as Ideology", in David Kairys, ed., The Politics of Law: A progressive Critique (New York, 1982), p.172, p.177.
[2] 见詹姆斯.高德里：《评格兰特·吉尔默<契约的死亡>》（James R Gordley，"Review of Grant Gilmore, The Death of Contract,"），载《哈佛法律评论》，第89期，452页、453～454页，1975年。高德里强调十二世纪以来的罗马法上的契约法。但当时出现的教会法上契约法在某些方面更完备、更系统。
[3] 这也是哈罗德·伯尔曼的《法律与革命：西方法律传统的形成》（Cambridge，MA，1883）一书的主题。(该书中译本由贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇翻译，中国政法大学出版社1993年出版，以下出现对该书的引注一律为原书页码，中文本可参照边码进行检索。--译者注。)
[4] 教皇格里高利七世1075年的革命性文件《教皇敕令》，第一次宣告罗马教廷和世俗统治者的分离，并且教会法院高于所有世俗法庭。见伯尔曼《法律与革命》，94～99页。尽管敕令从未成为教会法的正式部分，却成为教会法许多主要原则的根基。
[5] 见劳尔·博格：《从人质到契约》（Raoul Berger,"From Hostage to Contract,"），载《伊利诺伊律评论》，第35卷，154页，1940年。及其引用的文献Johannes B?rmann,"Pacta sunt servanda: Consideration sur l'histoire du contrat consensual," Revue internationale de droit compare 13(1961):18.
[6] 见约翰·麦克尼尔、海伦娜·M. 盖默：《中世纪苦修手册》，纽约，1938年。（John T Mcneill and Helena M. Gamer, Medieval Handbooks of Penance: A Translation of the Principal Libri Poenitentiales and Selections From Related Documents）. 见伯尔曼《法律与革命》，68～84页。
[7] 见约翰·P. 道森：《法律的训谕》（John P Dawson, The Oracles of the Law ，Ann Arbor, MI, 1968,114ff.）；富利兹.舒尔茨：《罗马法学史》（Fritz Schulz, The History of Roman Legal Science ，Oxford, 1946）；伯尔曼《法律与革命》，127页以下。
[8] 见伯尔曼《诚信守约原则》（B?rmann,"Pacta sunt servanda"），18～25页；伯尔曼：《法律与革命》，245～250页。
[9] 伯尔曼：《法律与革命》，247～249页；詹姆斯·R.高德利：《交换中的公平》（James R Gordley,"Equality in Exchange,"），载《加州法律评论》，第69卷，1587页、1638页，1981年。见约翰· T. 努南：《高利贷的学院式分析》（John T Noonan, Jr, The Scholastic Analysis of Usury ,Cambridge, MA, 1957,105ff）.
[10] 我们现代的契约法建立在上述命题的基础上，这正是查尔斯·弗里德（Charles Fried）著作的主要观点。查尔斯·弗里德：《契约即允诺：契约责任的一种理论》（Charles Fried，Contract as Promise: A Theory of Contractual Obligation ，Cambridge, MA, 1981）.
[11] 布赖恩·梯尔尼：《宗教、法律和宪法思想的发展:1150-1650》，剑桥大学出版社，1982年，第1页。（Brian Tierney, Religion, Law and the Growth of Constitutional Thought,1150-1650,Cambridge,1982, p.1.）
** 1534年英王亨利八世胁迫英国教会脱离罗马教廷，并通过"英王至尊法"。 该法案的主要内容是，规定英王取代教皇成为英国国教会首脑。--译者注。
*** 该法院与其他特权法院一样，均是从御前小会议派生出来的。申诉法院初期主要管辖两类案件，即所谓穷人的诉讼和与国王近臣有关的诉讼。--译者注
[12] 见A.W.B.辛普森：《契约法历史：许诺之诉的兴起》，牛津大学出版社，1975年，297～302页,"斯雷得案"，316～488页，"约因")。（A W B Simpson, A History of the Law of Contract: The Rise of the Action of Assumpsit）.
[13] A W B辛普森在《契约法历史：许诺之诉的兴起》，一书中所做的权威性研究主要关注的是许诺之诉的"兴起"。对此他的结论是，许诺之诉兴起于1600年代早期。因此他只粗略的研究1620年代或1630年代之后的发展。而另一方面阿蒂亚在他的著作《契约自由的兴起和衰微》（The Rise and Fall of Freedom of Contract ，Oxford/New York, 1979））中则只关注1770年代之后契约自由的兴起，书中仅仅草率的讲了在此之前的发展。与类似的还有，默顿·霍维茨（Morton Horwitz） 在《美国法律的演变：1780至1860年》（Transformation of American Law, 1780 to 1860 ，Cambridge, MA, 1977）对1780年之前的美国法和英国法作了概括的描述，但是没有提供实质性的证据支持。
辛普森一派采用的传统英国法律史方法可以表明，从中世纪到现代的契约法规则的转型发生的时间远远早于18世纪末。见A.W.B·辛普森：《霍维茨的论文和契约史》（"The Howitz thesis and the History of Contract",载《芝加哥大学法律评论》，第46卷，533页，1979年。另一方面，阿蒂亚一派采用的方法尽管经常忽视或者曲解早期（契约法）规则的发展，却可以表明在19世纪发生的重大观念变化。如对清教徒革命爆发后一个半世纪英国法制发展的"未知之地"（terra incognita）进行系统研究，两方都可从中获益。填补这个空白的初步研究，已经由斯托里亚（S J Stolijar）的《普通法契约史》（A History of Contract at Common Law ，Canberra,1975）和克林顿· W.弗朗西丝的《17世纪英格兰的司法机关结构和契约法发展》（Clinton W. Francis,"The Structure of Judicial Administration and the Development of Contract Law in Seventeenth-Century England"） 做出，载《哥伦比亚法律评论》，第83卷，35页，1983年。
[14] 见S.J.斯托里亚：《普通法契约史》,第12章；弗朗西丝：《契约法的发展》，122～125页（Francis,"Development of Contract Law,"）；威廉·S.候兹伍斯：《英国法律史》（William S. Holdsworth, A history of English Law ，Boston, 1924, 4:64, 72,75.）
[15] 见辛普森：《契约法历史：许诺之诉的兴起》，446页。辛普森的研究表明，普通法上约因的不充分在中世纪并不是作为抗辩存在，部分的原因是直到十六世纪后的某一时期，"约因的概念并不是允诺的价格，而是允诺的理由"。或者说，在十七世纪末之前，允诺的理由必须"充分"，即使支付的价格相当低甚至仅仅是象征性的区区小数。那些将16到18世纪约因原则的发展看作不间断的发展过程的学者经常会忽视这个差异。
[16] Style 7，82 Eng.Rep.519（1647）; Aleyn 26, 82 Eng Rep. 897 (1648). 对该案的大部分讨论都只用了Aleyn的报告。要明白它的全部意义还需要阅读Style的报告。
[17] Aleyn 26, 82 Eng Rep. 897 (1648).
[18] 见辛普森：《契约法历史：许诺之诉的兴起》, 31～33页. 辛普森的研究表明，16世纪的学者布鲁克（Brooke）已经区分了私人契约和通行的法律的效力的不同，契约的责任是自己赋予的。在布鲁克的研究中，根据私人契约个人可以承担严格责任，当时至少有一个案例采取了这个观点。辛普森宣称，"在帕拉丁诉简（1648）的先例中，布鲁克的理论终获胜利"。
[19] 这是辛普森的著作《契约法历史：许诺之诉的兴起》的主旨。但是辛普森小心的区分了那些论述某个原则产生和这些原则最终"获胜"的案例和著作。
[20] T. F. T. 普鲁克尼特《普通法简史》（T. F. T. Plucknett, A Concise History of the Common Law），第五版，波士顿大学出版社，1956年，652页。
[21] 一般可参见阿蒂亚的《契约自由的兴起和衰微》和霍维茨：《美国法律的演变》。
[22] John Selden, Seldenianna; 或 The Table Talk of John Selden, Esq (London, 1789), 45～46. Selden的Table Talk最早在1654年编纂，1689年出版。
[23] 同上，37～38页。
[24] "General Laws of New Plymouth (September 29, 1658)）,"David Pulsifer, ed., Records of the Colony of New Plymouth Laws, 1623-82 (Boston, 1861), 11:72.
[25] 约翰·维特：《对英格兰清教主义和法律评论》（John Witte, Jr. , "Notes on English Puritanism and Law"），未刊稿. John Witte, Jr.,"Blest Be the Ties That Bind: Convenant and Community in Puritan Thought," 36 Emory Law Journal (1987): 579.
[26] 引自约翰·高夫：《社会契约：发展的批评性研究》（John W Gough, The Social Contract: A Critical Study of its Development，Oxford,1936,p.90.）
[27] 同上，92页。
[28] 17世纪英国清教主义圣约神学的发展，见佩里·米勒《清教神学精义》，247～300页。（Perry Miller, "The Marrow of Puritan Divinity," Transactions of the Colonial Society of Massachusetts,Indianapolis,IN,1937.）；麦克·沃尔策：《圣徒的革命：对激进政治的起源的研究》（Michael Walzer, The Revolution of the Saints: A Study in the Origins of Radical Politics,New York,1968,167ff.,222ff）.
[29] 引自克里斯托佛·希尔：《清教主义和革命：对英国17世纪革命解释的研究》（Christopher Hill, Puritanism and Revolution: Studies in Interpretation of the English Revolution of the 17 Century ，London，958,p.246）. 参见大卫·扎里特《圣约：意识形态和革命前的清教组织》（David Zaret, The Heavenly Contract: Ideology and organization in Pre-Revolutionary Puritanism,Chicago, 1985,p.161.）扎里特从布道词和传道单章里找出了关于清教徒传教士的观点的许多例子，在1640年之前的一段时间内，他们把神与人之间的圣约和商业契约作类比，对后者而言契约任何一方都有权利要求另一方完成交易。
[30] 参见约翰·D.犹斯顿:《17世纪早期的清教徒、律师和英格兰政治》（John D. Eusden, Puritans, Lawyers, and Politics in Early Seventeenth century England,Hamden, CT,1968, 28ff.）；高夫：《社会契约》，82～99页（Gough, Social Contract）.
[31] 引自沃尔策：《圣徒的革命：对激进政治的起源的研究》,24页。
[32] 维特：《英格兰清教主义和法律评论》； Witte,"blest be the Ties That Bind", 595页。
[33] 阿而斯太尔·麦金太尔：《德性之后：道德理论研究》（Alasdair MacIntyre, After Virtue: A Study in Moral Theory，2d ed，Notre Dame, IN,1984,52ff）（中译本参龚群等翻译，中国社会科学出版社1995年出版。考虑到After Virtue的双关含义，学术界有人主张译作《追寻德性》，可能更加符合原意。--译者注。）
来源：《清华法学》第六辑

西岸宾馆诉帕里什案

作者:林来梵 胡锦光

来自：《判解研究》2001年第3辑，人民法院出版社2001年版


一、案情梗概

美国罗斯福新政时期，华盛顿州的《妇女最低工资法》以保护妇女和未成年人免受在有损健康与道义的工作条件下从事工作为目的，将州内任何行业雇佣妇女和未成年人在有损健康和道义的工作条件从事工作的行为，包括以不足维持生计的低工资雇佣妇女从事工作的行为，均规定为违法，并确立了妇女和未成年人最低工资以及劳动条件的基本标准，甚至还规定成立作为裁定上述工资和工作条件是否适当的机关"产业福利委员会"（Industrial Welfare Commission）以及有关的裁定程序。

本案的当事人帕里什（Parrish）是一家名为西岸宾馆（West Coast Hotel）的一名妇女顾员，因为实际所得的工资低于上述法律所规定的有关标准，[１]遂向州地方法院提起诉讼，要求顾主补回差额，但遭法院驳回，便进而提起上诉。州最高法院否定了西岸宾馆一方所提出的有关华盛顿州《妇女最低工资法》构成违宪的主张，裁定该法律合宪，并接纳了帕里什的请求。西岸宾馆一方对此不服，向联邦最高法院提起上诉，其辩护人引用了1923年艾德金斯诉哥伦比亚区儿童医院一案的判例，[２]坚称本案中的华盛顿州的《妇女最低工资法》违反了联邦宪法第14条修正案中的有关正当程序条款，因而无效。[３]

联邦最高法院于1937年3月作出判决，全体大法官以 5 : 4的微弱多数认定上述州法合宪，并明确地推翻此前有关正当程序条款的判决，从而成为历史上的一个具有转捩点意义的重要判例。


二、判决要旨

该判决的法庭意见由当时的休斯首席大法官（C. J. Hughes）执笔，其要旨如下：

上诉人（西岸宾馆）一方主张，州法规定妇女和未成年人的最低工资制，乃违反了联邦宪法中保障合同自由的有关正当程序条款。然而，宪法仅仅说的是"自由"，而非"合同自由"，而且只是禁止非经正当的法律程序而对自由所进行的剥夺。进言之，即使在宪法命令作出这种禁止的场合下，也不意味着它保障那些"绝对且不受规限的"（absolute and uncontrollable）自由。受到保障的自由，乃是针对危害人们的健康、安全、道德以及福利而有必要在法律上加以保护的社会共同体中的自由。由此之故，宪法上的自由必然受到正当程序的制约（subject to the restraints of the due process），在与其对象的关系上应具有合理性，而且为维护社会利益所采用的规制必须符合正当程序。

在处理劳资双方的关系中，为了切实地维护人们的健康与安全，保障健全的劳动条件以及免受压抑的自由，以促成和平的、良好的秩序，立法机关可拥有广泛的裁量权。

按照华盛顿州的州法所支付的最低工资，乃是经过劳方、资方以及公益代表人充分审议而决定的，其额度的设定，已考虑到了特定职业中通常的工作情况。同时，根据规定，对于那些完全不能从事业务的妇女可特别以低于其标准的工资加以雇佣。

如果说保护妇女乃是州行使其权限的一个正当目的，那幺，为了维持其生存而允许要求支付经过公正决定的最低工资，则不至于不是为达成上述目的所容许的手段。受雇的妇女大多属于只能得到低薪的阶层，其交涉能力亦相对较弱，而且容易成为可将她们逼入困境的人们的牺性品。州的立法机关显然有权考虑她们的立场和处境，有权采用相应的措施以去除以那种仅够吃饭的低薪榨取劳工的所谓"血汗体制"（sweating system）的弊端，有权把最低工资的要件看成是实施劳工保护政策中的重要良策。许多州均采用了同样的要件，这就是根植在这种弊端之存在与对这种弊端的抑制之适当手段这二者之间的深切之确信的明证，而立法机关响应这种确信的措施，不能被谓以是一种恣意的或心血来潮的产物。

从晚近的经验中所明白的另一个无论如何均必须加以考虑的事实是：榨取那些在交涉能力上处于不平等的地位、而且连仅够维持生计的工资也相对无力抗拒其诱惑的劳工阶层，不但有害于他们的健康和福利，而且还因为要扶助他们而对社会造成直接的负担，导致纳税人必须补偿这些劳工在工资上的亏损。此外，那种因在本案中成为争议焦点的法律不适用男性就断言其乃属于恣意的歧视的主张，也是行不通的。

我等的结论是：必须推翻艾德金斯诉哥伦比亚区儿童医院一案的判决，[４]而且实际它也已被推翻。


三、学理研究

(一) 宪法与合同自由

从立宪主义的立场来看，宪法上的权利，莫不是个人（或私人）针对公权力（如国家、政府） 所享有的自由权利，即公权力不能任意侵犯的自由权利，而如所周知，民法上的合同自由则主要是私人之间所拥有的一种自由权利，二者不可混为一谈。但是如果公权力可通过制定法律等手段对民法上的合同自由进行干预，那幺就涉及私人与公权力之间的关系范畴，从而进入了宪法权利条款的效力范围。申言之，在这种情形下，宪法是否保障私人之间的合同自由不受公权力的侵犯，就成为问题的焦点。[５]

在此我们还须明确：当今人们所言的宪法上的权利，[６]在近代宪法中是以"自由"（freedom，liberty）的面目出现的，其主要包括人身自由、经济自由和精神自由，概称"三大自由"。[７]在这个权利体系中，经济自由乃构成了其一个轴心，而它又具体包括财产权、营业自由、择业自由等多项权利，甚至包括迁徙自由，而日常经济生活中的合同自由自然也可为其所囊括。[８]

美国宪法上没有直接表明保护合同自由，但其第1条第10款中规定，任何州不得制定任何"侵害合同义务的法律"（law impairing the obligation of contracts）。[９]这里的"合同"原指私人之间所订立的合同，[１０]但根据"权利针对权力"的立宪主义精神，后来便被逐渐理解为包含了以州为一方当事人的合同，[１１]并在19世纪中叶以前主要适用于这种场合，即适用于针对州修改或拒不履行本身与普通市民所签订的各种合同的有关争诉之中。然而在这种意义上，这一条款所发挥的功能并非保护那种严格意义上的合同自由，而是保护合同上所形成的债权债务关系，即保护市民针对州所拥有的财产权。正因如此，随着19世纪末之后实体正当程序理论的兴起，该条款的上述功能便渐趋式微，而对合同自由的保护则被顺理成章地纳入正当程序条款之中。[１２]在1897年著名的奥尔盖耶诉路易斯安那州一案[１３]中，联邦最高法院就曾经作出这样的判示：第14条修正案中所说的"自由"（liberty）， 不但只包含了市民所享有的免于身体上受到拘束的自由，而且还包含了居住在自己所喜欢居住的地方、过自己所喜欢过的生活、以自己所喜欢的方法营生、可以从事任何职业的权利，以及为更好地实现上述目的而缔造任何被认为适当的、必要的且不可或缺的合同的权利。

根据这种理论，合同自由，包括私人之间的合同自由，如劳资双方之间订立雇佣合同的自由，均可受到宪法上正当程序条款的保护，联邦和州的公共权力不得任意干涉，哪怕是通过制定法律来规制最低工资、工作时间，都必须受到宪法上的制约。这无疑产生了这样一种情形，即：美国宪法上虽然没有明确规定保护合同自由，但通过上述的这种经济正当程序理论，第5条以及第14条修正案中的正当程序条款实际上被引申出一个相当于宪法权利保护的条款，我们姑称之为"合同自由保障条款"。这便是所谓"实体正当程序"理论的精髓，同时也是其重要功能之所在。据统计，自从正当程序观念产生以降，至1937年本案判决为止，联邦最高法院就曾经在184件个案中以正当程序理论判决州法违宪，[１４]其中，本书前面所介绍的洛克勒诉纽约州（Lochner v. New York）一案，[１５]就是一宗涉及合同自由问题的重要案件，如前所述，它的判决标志着所谓"洛克勒时代"的开始。显然，在这个时代中，宪法上的正当程序条款成为雇佣者手中的尚方宝剑，残酷地支撑着美国自由放任时期的资本主义经济秩序。

(二) 本案判决的意义："洛克勒时代"的终结

宣告"洛克勒时代"终结的，正是这个西岸宾馆诉帕里什一案的判决。

在本案中，帕里什（Parrish）女士受雇于西岸宾馆（West Coast Hotel），二者之间在法律上自然存在着一个依据双方的自由意思所达成的雇佣合同。这种合同当然是的一种私人之间的合同，用我们的话来说就是民事合同，而订立这种合同的自由当然也是一种民事权利，与任何公权力无涉，相反，传统立宪主义的根本目的恰恰在于极力防止公权力涉足这种个人自律的领域。对此，当代国际著名宪法学家K. 罗文斯坦（Karl Loewenstein）教授曾经做出如下精辟的论述。

基本法不得不对个人自律的领域、即个人的诸权利与基本自由作出明示的确认，同时也不得不针对某个特定的权力持有者或整体的权力持有者所可能施行的侵犯而对此种领域作出保护性的规定。这一原理曾在立宪主义展开过程的初期就已得到认识，乃因其表达出了立宪主义所蕴含的那种特殊的自由主义目的。与权力的分割和限制的原则相对应，一般的政治权力所不能侵入的这个领域，正是实质宪法的核心。[１６]

立宪主义所期待的这种法秩序，在近代自由放任时期曾达到了极严格的程度，当时美国的经济正当程序理论，正是飘荡着这一时代的倒影。当然，这个时代对于经济弱者来说毕竟是非常残酷的，本案判词中所提及的"血汗体制"（sweating system），即为一个明证。而案中的华盛顿州《妇女最低工资法》就是旨在矫正这种弊端，但它毕竟是公权力通过立法这一手段来对个人的合同自由所进行的一种干预，为此便有待于受到立宪主义立场的叩问，那就是违宪审查的试练。而从此前的那些体现了实体正当程序理论的一系列判例来看，这显然违反了宪法上的正当程序条款，具体而言，就是那种通过宪法解释而被阐发出来的、蕴含在该条款之中的所谓"合同自由保障条款"。在这种条款之下，合同自由被界定成为一种几近"绝对且不受规限的"（absolute and uncontrollable）的自由，不容公权力任意干预。

然而，本案的判决石破天惊地推翻了传统的这一理论，其关键的论理脉络是：宪法保护自由，但这个自由是否包括合同自由，宪法则没有明确规定；即使宪法保护合同自由，它也不是一种绝对毫无界限的自由，因为它不能有损人们的健康、安全、道德以及福利。判决从这里得出了一个恰好与此前的实体正当程序理论南辕北辙的命题，即：宪法上的自由必然受到正当程序的制约。这一断然到有点不拘逻辑的论断，[１７]宣告传统经济正当程序理论的崩溃，因为此后，联邦最高法院果然再没有以这一理论判决过社会经济立法违宪而无效。所谓"1937年的宪法革命"之说，正是缘由于此。[１８]

有一点需要指出的是：对于当代中国学者来说，该案判决的论理较之于洛克勒诉纽约州案似乎更容易理解，[１９]这不仅由于两个判决的年代不同，更重要的是后者更接近于我们过去所坚持的理念。然而，本案的判决虽然否定了实体正当程序理论，但这并不意味着它同时否定了这一理论曾经力图所保障的各种权利的实体，更不意味着否定了整个传统立宪主义的根本精神。申言之，它仅仅否定的是合同自由的绝对性，而不是全部的合同自由本身；或且说，它仅仅只是给合同自由的有效范围设定了宪法上的合理框架，但并不等于容忍公权力可以任意地、或全面地介入私人之间合同自由的整个领域。因为，合同自由本来就是市场经济以及市民社会的一大法律支柱，只有保障这个自由，才能使人们通过自由的合意形成诸种可欲的关系，以共同追求合理的利益，实现正当的目标，而不必刻意地去打造出一个无所不及的集权国家，以借助它的强力再去型构社会，乃至拼命地组织人们投入某种具体的共同目标。从这一意义上说，取消这一自由，则不啻于彻底埋藏社会领域，瓦解国家根基，根本有悖于立宪主义的理想。当然另一方面，通过保障合同自由，滋养契约观念和合同精神，人们还可不必再囿限于那种前近代的社会生活模式，诸如电影《秋菊打官司》所描绘的那种只能在宗族村落等狭隘的传统共同体中、通过那种难以度量因而难以实现合理利益的互换且具有不确定性的人情义理才能达成合意的模式。[２０]

再之，需要指明的另一点是，本案的判决的确曾一度使实体正当程序理论走向彻底衰弱，但并没有使之彻底消亡。如前所述，自20世纪60、70年代以降，旨在对政府的警察权力加诸限制的实体正当程序理论又有所复兴，[２１]同时，它还尤其被活用于对宪法明文中没有明确规定的隐私权这一新的实体性权利的保护。[２２]

此外随便值得一提的是，本案的判决虽然导致"经济正当程序"理论走向颓势，但以此为契机，美国联邦最高法院在此后的违宪审查活动中确立了一种所谓的"双重标准的理论＂（Theory of Double Standards），即认为：精神自由、尤其是政治上的表达自由较之于经济上的自由权必须得到更加有力的保障，为此对那些以后者为规制对象的各种立法的合宪性审查，可采取比以前者为规制对象的各种立法的有关审查更为严格的标准。其理由是，对于那些规制社会经济生活的立法，如果法官以自身的社会哲学去对抗由人民选举产生的立法机关中的多数派的抉择，就可能有悖于民主主义的精神；然而，立法上的抉择终究必须确保将来的多数派可以通过和平与民主的渠道对其加以改变的可能性，而对以规制精神自由的立法采取对比其它立法更为严格的审查标准，正是为了维护和实现这一目标。[２３]



(三) "1937年的宪法革命"的启示

谈到本案，人们自然还会联想到"1937年的宪法革命"这一说法。

的确，这场宪法革命的背景也是饶有趣味的。如前所述，此前的联邦最高法院一向坚持在司法立场上诠释自由放任主义的经济哲学，至罗斯福新政时期亦然，从1935年开始，仅在短短的16个月之内就连续在12个有关新政的案件中判决政府一方败诉。[２４]最高法院的保守立场，引起了当时许多民众的不满，罗斯福总统自然更大感不悦，但他起初还表现得相当理性，仅在一个案件败诉时公开埋怨过大法官们守旧，[２５]除此之外绝口不予置评，体现了一个睿智的政治家对司法判断的应有尊重。但当罗斯福在1936年以压倒优势再度赢取连任总统之后，这位惯于"用狐狸的计谋为狮子的目的服务"[２６]的人终于按捺不住了，竟于1937年初提出一个所谓的"法院改造方案"(court-packing plan) ，意图对联邦最高法院发起反击。[２７]然而始料未及的是，该方案一经披露，就渐次地招致了各界的反弹，一些原来曾经反对过最高法院保守立场的人士也对此表示强烈不满，最终甚至连罗斯福的民主党以压倒多数的比例所控制的参议院也以70 : 20 的悬殊差距否决了这一方案。[２８]

上述的西岸宾馆诉帕里什一案的判决，正是改组法院之争过程中作出的。这是一段颇堪玩味的历史插曲。最高法院在本案中的改弦易辙是否因为大法官们屈服于连任总统的罗斯福挟民意以自重的淫威，这实在不得而知，但直接起因于罗伯茨大法官（J. Roberts）一人态度的转变则是不争的事实。因为当时9位大法官中共有4位保守主义者 ，被号称"四骑士"（four horsemen） ，[２９]另有3位则支持新政，[３０]而所剩的两位就是休斯首席大法官（C. J. Hughes）和新加入的罗伯茨大法官，这两人虽然均无明显的意识形态立场，不过在通常情况下，前者大多倾向于支持政府的社会经济立法，惟后者则经常与"四骑士"联手，形成5票的微弱多数，致使新政立法屡遭否认。不言而喻，罗斯福试图改组最高法院的隐衷也就在这里。但改组方案送呈国会审查不到月余，最高法院就对西岸宾馆诉帕里什一案作出合宪判决，个中原因是罗伯茨大法官在审查本案时转向支持新政，导致形成了同样是5 : 4的新的多数派格局。[３１]

如此看来，罗伯茨大法官态度的转向的确颇有一种戏剧性的效果，历来引无数论客对此津津乐道。然而，从规范宪法学的角度来看，[３２]罗伯茨大法官个人态度的转向固然改变了当时美国联邦最高法院中的两派比例结构，并以此为契机而导致了实体正当程序理论的崩溃，乃至引发了一场所谓的"宪法革命"，但从终极的意义上来说，其个人态度的转变仅仅是一个鲜烈的象征而已，其实质是反映了一个时代的巨大转型。[３３]没有这种历史演变的底力，某个大法官一己立场的改变，并不可能那幺简单地导致具有相对稳定性的判例变更。

罗伯茨大法官态度的转向，在一定意义上表明了：在与行政部门之间剑拔弩张的持续抗衡之后，美国联邦最高法院终于 "从其较为极端的立场上退却下来"。[３４]这为我们给出一个深远的启迪意义，那就是它应验了制定美国宪法的先贤们早在1788年所作出的那个重要论断，即：之所以可将违宪审查权授予法院，并让其充当维护宪法秩序与个人权利的监护人，其中一个原因乃是，它既不象立法机关那样控制着钱袋，[３５]也不象行政机关那样拥有警力，而是分立之下的三权中最弱的一个部门，为此，尽管它有时也可能压制个人，但一般来说最不容易损害人民的自由权利。[３６]

在大约隔了近两个世纪之后，哈耶克在他的一部名著中津津有味地回顾起美国的这段历史。这位新自由主义理论的巨擘，自然没有象我们许多中国学者所可能做的那样绘声绘色地揶揄当年联邦最高法院那些大法官们在那场宪法革命中迂腐、保守以及最终颇为狼狈的表现，而是对他们的立场表示了深切的理解，[３７]并进而对上述的真知灼见作出了如下的重述：

司法审查对于变革而言，并不是一绝对的障碍，它对于变革所能起到的最糟糕的作用也只是延缓变革的进程，并且促使立宪机构必须就争议中的原则做出舍弃或重申的决定。如果所谓"自由主义"在我们这里仍是指它在1937年美国最高法院与行政部门斗争时的意义，那幺我们的确可以说，"剥离掉一切表层以后，自由主义就是宪政，亦即‘法治的政府而非人治的政府'"。[３８]


注释：

本文参见300 U.S. 379, 57 S. Ct. 578, 81 L. Ed. 703 (1937).　另，在此需加说明的是，作为一个国外判例选介的文章，本篇的成品乃取自于作者正在撰写的《宪法走向诉讼：外国重要宪法判例研究》一书中的原稿。该书收集、甄别了数十个外国重要的宪法判例，其中主要包括美国、日本、德国、韩国以及法国等国家的涉及宪法问题争点的民法、刑法、行政法以及经济法等部门法领域中的主导性判例或曾引起重大影响的判例，按学理体系进行分类，并分"案情梗概"、"判决要旨"和"学理研究"三部分逐个加以介绍和研究。全书原稿将于近期杀青，预定年底内交由法律出版社（北京）出版刊行。

林来梵系浙江大学法学院教授，日本亚洲法研究中心海外研究员，法学博士（日本立命馆大学）。

胡锦光系中国人民大学法学院教授、博士生导师、法学博士。


[１] 跟据当时这部法律的规定，其最低标准应为每周48小时共14. 50美元。

[２] Adkins v. Children's Hospital of District of Columbia, 261 U. S. 525, 43 S. Ct. 394, 67 L. Ed. 785 (1923). 在该案中，联邦最高法院把华盛顿特区的一部涉及妇女最低工资的法律认定为违反了第5条 修正案中有关正当程序条款。

[３] 如所周知， 美国宪法第5条修正案中规定，任何人未经"正当法律程序"（due process of law）不得被剥夺生命、自由和财产；而第14条修正案也规定到，"任何州"（any State）不得未经正当法律程序即剥夺任何人的生命、自由和财产。这二者皆为所谓的"正当程序条款"，前者针对联邦政府，后者针对州政府。在此值得说明的是，由于华盛顿特区属于联邦管辖，所以在上述的Adkins v. Children's Hospital of District of Columbia 一案中，法院必须认定案中有关涉及妇女最低工资的法律是否违反了宪法第5条修正案中的正当程序条款；而华盛顿州则属于一个州，所以在本案中，该州的妇女最低工资乃涉及到是否违反了第14条修正案中的正当程序条款问题。

[４] 即前述的Adkins v. Children's Hospital of District of Columbia 一案。参见前注2。

[５] 这涉及到宪法上的权利条款的效力范围问题。可参见本书中所介绍的美国友爱互助会第107分 会诉欧维斯案（Moose Lodge No. 107 v. Irvis）以及德国吕特事件案等判例。有关宪法上的理论，可详见林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第100页以下。

[６] 或曰宪法上的基本权利、人权等等。

[７] 此外还有参政权，早期亦被称之为政治自由，但在近代宪法上受到诸种限制，并不十分重要，只是到了现代普选制确立以后，才日趋扩大。另外，自进入现代宪法时期，在传统的三大自由之外，还出现了一个新的宪法权利，即所谓的社会权，为此遂有宪法权利或基本权利的概称。有关于此，可详见林来梵，前引书，第75页以下的综合整理。

[８] 当然，许多国家在近代所制定的宪法典或宪法性文件中并没用明确规定保障合同自由。如下所述，象美国那样，在有些国家，合同自由的保障是被纳入财产权保障的范畴之中的。

[９] 这一规定不对联邦发生制约效力，而仅仅针对州的立法权，并且是原来的联邦宪法中罕见的一项针对州立法权的人权条款。

[１０] 在当时，各州为了对本州的债务人进行救济，曾发生这样的事例，即州立法机关制定法律，让本州的私人债务人摆脱债务。本条款规定的主旨原来便在于禁止这种州法。　

[１１] 然而正如众所周知的那样，在普通法中，后者这种关系仍然相当于我们所说的民事法律关系。

[１２] 在此值得随便一提的是，在20世纪30年代实体正当程序理论衰弱之后，联邦宪法第1条第10款中的这个所谓的"合同条款"也一同衰弱，但自该世纪70年代之后，又再度复活，其功能仍然乃相当于保护财产权。有关典型的案例可见 United States Trust Co. v. New Jersey, 431 U. S. 1 (1977). 其功能仍然乃相当于保护财产权。

[１３] Allgeyer v. Louisiana, 165 U. S. 578, 17 S. Ct. 427, 41 L. Ed. 832 (1897).。

[１４] 其中绝大多数是根据实体正当程序理论来判定的，直接以原来宪法上的程序性规定为依据的不及5件。参见（台湾）法治斌：《人权保障与释宪法制》，月旦出版公司1985年版，第247页。

[１５] 198 U.S. 45, 25 S. Ct. 539, 49 L. Ed. 937 (1905).

[１６] 转引自林来梵，前引书，第314 - 315页。

[１７] 从严格的意义上说，美国联邦宪法上的正当程序条款，主要乃是为了保障自由，即公权力对自由的限制必须受到正当程序的制约，而不是宪法上的自由必须受到正当程序的制约。当然，自由也必然要受到一定的制约，但从宪法理论的逻辑上而言，它首先可能受到的是自由的内在制约，如它不能有损人们的健康、安全、道德以及福利即然，但这显然并不是正当程序条款的主旨。

[１８] 可参见法治斌，前引书，第247页以下。

[１９] 这不仅由于两个判决的年代不同，更重要的后者更接近我们的理念。

[２０] 有关电影《秋菊打官司》所引起的法学反思，可参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第23页以下。
[２１] 李进之、王久华、李克宁、蒋丹宁：《美国财产法》，法律出版社1999年版，第198页。

[２２] 可参见张千帆，前引书，第229页以下。

[２３] 参见林来梵，前引书，第152页以下。

[２４] 参见法治斌，前引书，第246页。

[２５] 这个案件即Schechter Poultry Corp. v. United States, 295 U. S. 495. 罗斯福用一个此后非常著名的的话批评该案的判决，即兼容它为"四轮马车"（horse and buggy）。

[２６] 罗斯福传记的写作者伯恩斯对其的评语。参见邓蜀生；《罗斯福》，浙江人民出版社1997年版，小引部分第12页。

[２７] 有关这一段历史，可参见王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2000年版，第438页以下；法治斌，前引书，第247页以下。

[２８] 参见法治斌，前引书，第250页。

[２９] 这四位就是Devanter 、McReynolds、Sutherland 以及Butler 大法官，他们均对新政采取不妥协的立场。

[３０] 他们包括著名的布兰代斯大法官（J. Brandies）以及Stone和Cardozo大法官。

[３１] 有关这一段历史，可参见法治斌，前引书，第250页以下；王希，前引书，第423页以下。

[３２] 有关规范宪法学的立场，可参见林来梵，前引书，绪论部分。

[３３] 哈耶克即认为，1936年总统大选的结果似乎也使最高法院认识到罗斯福新政得到美国选民的广泛赞同，据此，最高法院才改变了自己的立场。参见哈耶克：《自由秩序原理》（上），中译本（邓正来译），三联书店1997年版，第242 - 243页。

[３４] 引自哈耶克，前引书，第239页。当然，据说罗伯茨大法官本人曾经否认在西岸宾馆诉帕里什一案判决中自己态度的转向乃是由于直接受到"法院改组方案"的影响。

[３５] 这里指国会拥有征税权和开支权。

[３６] 这是汉密尔顿于1788年所作的论断。参见汉密尔顿等着：《联邦党人文集》（中译本），商务印书馆1980年版，第391页以下。

[３７] 哈耶克，前引书，第239页以下。

[３８] 同上，第242 - 243页以下。

法官——守护社会正义的最后防线

作者不详，在网上发现的，转贴一下。

司法公正是社会良知的底线，正如培根所说："一次不公正的判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。"法院是社会正义的最后一道防线，而法官则就是这道防线的守门人，是社会正义的最高守护神。

当社会全体成员将自身的生命、自由与财产的终极保护，托付给国家的法官时，法官就是正义之神的化身。他们的职业素质如何，道德素养如何，是否值得公众信赖并依托，就成为了社会正义真正实现的保证。

在英美国家，法官被打造为一个高度职业化甚至精英化的特殊群体，在这个社会中，法官必须"具有法律知识和经验，判断和分析能力，有良好的决定和交流技巧。富有权威、道德、公正，能够理解普通人和社会，性格温和，有礼貌和尊严，对社会服务具有责任"。概言之，"年长、经验、精英"成为法官品质的衡量准则。

对于如何塑造合乎标准的法官，在英美法系中俨然已经形成一套成熟的培养模式。为了保障法官的职业水准，英美法国家尤其注重法官的律师执业经历。在英国，法官必须从律师中挑选，而且必须从英国四大律师公会的成员（即出庭律师）中任命。一般来说，担任地方法院法官（不含治安法官）必须有7年以上的出庭律师资历；担任高等法院的法官必须有10年以上的出庭律师经历，且年龄必须在50岁以上；担任上诉法院的法官或上议院的常任法官，必须有15年以上的出庭律师经历或2年以上的高等法院法官资历。在今天的美国，虽然没有象英国那样对法官的选任有严格明确的要求，但法官选任中候选人的专业资格、行政经验等成为不成文的事实条件，具有法学硕士或法学博士学位是担任联邦法官的先决条件。此外，还必须通过严格的考试取得律师资格，且从事律师工作若干年。

同时，并不是只要满足法律规定的任职资格就能够成为法官，法官还必须通过法定程序的层层筛选，真正有幸成为法官的凤毛麟角。法官的产生方式通常有两种形式，即任命制和选举制。英国是具有任命制传统的国家，美国则两种方式兼而有之。在英国，各级法官一律不经选举而由任命的方式产生。法官一般都是由首相亲自挑选，或由大法官（Lord Chancellor）挑选，而最后要由英王任命。美国的司法分为联邦与州两个系统。对于联邦法院的法官，美国的建国者们认为选举制度会使法官不同程度地受到选民、政党等的影响，而不利于司法独立和法官中立性的维系，从而极力主张任命制。是故，所有联邦法院系统的法官均由美国总统提名，并经参议院同意后由总统任命。而美国各州法院的法官产生方式则不尽相同，有采用任命制的，也有采取选举制的。

法官的职位保障制度，也成为法官个人对法官职业的追求和信仰的坚强后盾。英美国家法官都是终身制的。英国下议院1973年发布的一个规则中规定，任何因为法官个人性质的问题而提出撤销法官职务的建议都是不能接受的；而美国联邦宪法第3条第1款明确规定："最高法院和下级法院的法官如果行为端正，得以继续任职"。法官终身制使得法官可以排除党派等政治因素的影响，专心致志于法律专业的探究，保障法官可以获得良好的声誉并得到社会民众的认同。无欲者无畏，如果法官的未来不被任何个人或政党所掌控，而只需要服务于自己的良知和理想，这样，法官自然能够在审判中心无旁骛，而专注于公平和正义的最终实现。

英美法系国家的法官挑选如此严格，这与英美法国家的司法传统，以及社会受众对司法官的信仰程度是分不开的。与大陆法从一般到具体的演绎方法不同，普通法的运作并不是从一些普适的和效力不变的前定真理中演绎推导出结论。它的方法是归纳的，它从具体中得出它的一般。判例法中先例的背后是一些基本的司法审判概念，它们是司法推理的一些先决条件；而更后面的是生活习惯、社会制度，那些概念正是在它们之中才得以生成。通过一个互动过程，这些概念又反过来修改着这些习惯和制度。因此，判例法的规则和原则从来也没有被当作终极真理，而只是作为可资运用的假说，因此普通法国家司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律；法官所有的怀疑和担忧，希望和畏惧都是其心灵努力的组成部分，在这里面，一些曾经为自己时代服务过的原则死亡了，而一些新的原则诞生了。这些原则是在那些重大的法律实验室——司法法院——中被不断重复的。而这些实验过程的操作者，就是被视为"有修养的伟人，甚至具有慈父般的威严"的法官。

17世纪英国王座法院的首席法官爱德华·科克就用以下的理由，抵制了英王詹姆斯一世插手王座法院司法审判的企图，他说："微臣认为陛下对英王国的法律并不熟悉，而这些涉及臣民的生命、继承权、财产等的案件并不是按天赋理性来决断的，而是按人为理性和法律判决的。法律是一门艺术，它需要经过长期的学习和实践才能掌握，在未达到这一水平前，任何人都不能从事案件的审判工作。"法律的复杂性使得司法非普通人可以涉足，司法的权威并不是来自强权，而是来自其品质。正因为英美法中认为法官在社会生活中具有极端重要性，并跟随普通法注重实务的法律传统，普通法从来都是强调法官必须由富有事务经验且道德学问优秀的人士担任。

因此，我们也就不难理解，为什么英美国家会对法官有如此之高的要求以及赋予如此之高的信赖。英国的法官至今在开庭时仍然不愿放弃其传统的法袍和假发，丹宁勋爵认为"这种传统可以使场面更庄严。它可以掩盖个性，遮住秃顶。它可以使法官看起来像个公正的执法人。它是法官权威的象征，是法官受尊重的源泉，所以它还是值得保留下来。"

浅析哈耶克的法治思想

一代自由主义大师哈耶克于1960年出版了《自由宪章》一书，详尽系统地整理和总结了他的自由主义思想体系。研究经济出身的哈耶克，通过对哲学、政治学和思想史的全面研究，构建了一个完整的理论框架。在他的框架中，最重要的一个概念就是"法治下的自由"。本文试分析哈耶克对于法律、自由和法治及其相互关系的论述，以厘清他关于法治的一些重要思想。

作者:况皓 来自:宪政文本



（一）哲学基础

要理解哈耶克的整个思想体系，就必须理解他的三块哲学基石——无知论、社会秩序论和自由的价值。

1、无知论

哈耶克认为：承认我们每个人必然无知这样一个简单的事实，是保障个人自由的基础。这里的无知，不仅包括自然科学方面的无知，同样（甚至更为重要地）侧重于社会科学方面。"那种认为人已然拥有了一种构设文明的心智能力，从而应当按其设计创造文明的整个观念，基本上是一种谬误。"因此，当形形色色的"至善论"和基于个人理性之上的"乌托邦"被试图运用到改造现存秩序的实践中来时，或用来预见人类的发展和预设整个社会的价值观时，便是非常危险的事情了。这些思想直接导致了纳粹政权和计划经济的出现。

随着人类总体知识的不断增长，"公认的无知范围亦会扩大"。这是因为：一、知识的增长往往伴随着新的知识领域的出现和知识体系向未知世界的扩张。知识增长的速度越快、总量越大，新的无知领域也就越大。二、随着知识总量的增长，个人所掌握的知识在总量中所占的比例就越小。

相对于系统的科学知识而言，我们对于大多数带有工具性的社会符号系统——语言、货币、风俗、习惯法——则更加无知。这些符号系统是人类经悠久岁月而逐渐发展形成的产物，通过对它们的运用，我们才得以应对我们周遭的环境。然而，"人不仅对于自己为什么要使用某种形式的工具而不是用其它种形式之工具是无知的，而且对于自己在多大程度上依赖于此一行动方式而不使用其它种行动方式亦是无知的"。换言之，今天的人们不仅很难理解我们为什么会拥有这样多种不同的制度、传统，而且对于这些工具影响我们思维、行动和生活的机理也是所知甚少的。

然而，科学的发展所产生的普遍影响，确实大多数人相信，我们的无知范围在逐渐缩小。因此，凭借着人类的理性，我们可以一劳永逸地构建一个合乎"德行"的社会。在此社会中，个人行动必须合乎最高的道德要求，只有与究竟什么样的行为是符合最高目标的问题，就要由一个中央权威机构或价值裁判机构来决定了。因此，失去个人自由是一个盲信理性社会的必然逻辑，因为全知全能的理性不会为基于个人偏好基础上的随机选择留出余地。只有承认我们自己的无知，才会对他人宽容——这一点对于研究社会科学的专家尤为重要。

2、社会秩序理论

直接构建在无知论基石上的是哈耶克的社会哲学。在阐述自己的观点前，哈耶克首先剖析了人类政治思想史上的两条主线，分别被称为"进化传统"和"唯理主义"。

进化论者将自己的观点建立在人类无法完全理解社会的现实之上。他们认为：一系列具有明确目的制度的生成，不是个人设计或发明的结果，而是产生于诸多并未明确意识到其所作所为会有如此结果的人的各自行动。如果一定要将其归功于一种更高级的、超自然的智能的设计，那么得享此殊荣的只能是"神性"、"上帝"或者"自然法"。进化论认为，人们做事的方法和工具是透过长期的试错演化而逐渐形成的，并由此构成了我们所承袭的文明，其中包括惯例（conventions）、习惯（customs）和道德规则（moral rules）。还有一些同样重要的东西，不仅不是理性创造，而且社会的大多数成员在视其为当然的同时，并未意识到它的存在——如社会交往中的礼仪——这就是人们行动中的某中常规性（regularity），它并不具有强制力，但确能约束人们的行动。

某些以成文法律形式出现的对社会每一成员的约束，实质上正是某些常规性的体现，如"不可杀人"、"不可偷窃"等，这些约束是毫无弹性的，除非法律规定了某些条件允许某些人可以作为执法者去杀人。但大多数的一般性规则是有弹性的，在道德领域中的弹性则更为重要。因此弹性容许某些社会成员突破社会范例，去发现新的更加可欲（desirable）的行为方式。如果他的成功为大多数社会成员所效仿，那么此种范例便成为了我们文明中的一部分。进化论者持如是的社会进化观。在详尽研究了18世纪以来的哲学传统之后，哈耶克将进化理论的开山之功归结于苏格兰哲学家，"他们当中的一位甚至先于达尔文将这种观念适用于生物领域。"

唯理主义者相信，我们可以把演绎推理应用于所有的人类事务。社会、语言、法律和种种制度都是由人创造的，所以人就可以按照一种人类生活的理性设计来对这些制度进行重新建构，甚至还可以将它们彻底改变。社会契约论、马克思主义就是这一思想的典型产物。唯理主义者还假定，人生来就具有知识和道德的禀赋，这是人能够审慎思考，因此我们可以从他们的思想中找到"人性本善"、"各种利益之天然和谐"或"天赋自由"等概念。由于他们的推演非常"唯理"，似合逻辑，又极为夸张地设定了人的理性具有无限的力量，从而极大满足了人的自尊和抱负的诉求，而逐渐在现代自由社会中占据上风。

在唯理主义者建构的社会中，只有少数精英才能掌握据称是"完全的"知识，他们不仅能决定谁应该拥有什么样的知识，而且还能决定什么才是"真正的"知识。其直接后果便是，这一社会从整体上而言只会比自由的社会更加无知，在进步的竞争中败下阵来。

哈耶克认为，以上关于自由理论的分歧只是更大时间范围内哲学冲突的片断和逻辑上的延续。进化传统的早期始祖可以追溯到亚里士多德、西赛罗和阿奎那，而亚当·斯密、爱德蒙·伯克、阿立克赛斯·托克维尔、大卫·休谟则是这一传统中最为出类拔萃的哲学家。唯理主义则可上溯到柏拉图和奥古斯丁，代表人物有勒内·笛卡尔、托马斯·霍布斯、让-雅克·卢梭和杰里米·边沁。

自命为进化传统的继承人，哈耶克相信真正的自由只有在"自生自发"的社会秩序中才能得以实现。这种自生自发的社会秩序乃是"人之行动而非人之设计的结果"，亦即无数个人独立的决策和行动的非意图的结果。这种机制类似于斯密的"看不见的手"，能过最大限度地利用社会合作，取得任何单个人的知识和理性都无法达致的成就。

3、自由的价值

哈耶克认为，我们之所以要维护个人自由，是出于两方面的考虑：一为功利的，一为道德的。

哈耶克相信，"进步"（无论是物质的还是精神的）都是自由的必然结果。在自由的条件下，有多少个人就会有多少可能的独立的进步中心。因为没有任何一个中央当局能够掌握分散在许许多多个人手中的全部知识，剥夺个人自由使用这种知识的机会就会因此限制这种知识所能带来的好处，从而不仅给个人也给社会造成损失。

从道德的方面来讲，哈耶克直接承袭了康德的伦理观：人的生命与人的自由内在地就是宝贵的。例如，哈耶克说个人主义的基础就是"把个人当作人来尊重"，人的尊严"仅仅在于他是一个人"。法治意味着"承认个人有不可剥夺的权利和神圣不可侵犯的人权"。他之所以反对社会计划，是因为"个人会比以往任何时候都更加成为一种单纯的手段"，个人"绝不仅仅是服务于被称为社会或国家的那个实体的目标之手段"。

（二）法治思想

在哈耶克看来，并不是"法律"，而是"法治"才能保证自由的社会秩序。哈耶克引用了Gasset关于秩序的观点："秩序并非一种从外部强加给社会的压力，而是一种从内部建立起来的平衡。"霍伊据此认为，"哈耶克相信存在着两种秩序类型......一种称为内部秩序，另一种则称为外部秩序。外部秩序是人为创造出来的，而内部秩序则是自生性秩序，是由众多根据抽象规则而相互作用的人们所组成的，而这些抽象规则又是按照一种演化的方式而逐渐产生的。"

内部秩序可以理解为哈耶克的"一般性规则"，它类似于自然法。真正的法律并不是人为创造的，只是人类"发现"了这些规则。外部秩序则包括了立法机构创设的法律和行政机构颁布的行政命令。"由于行政规则与管理政府的权利两者都被冠以法律之名，因而这两种活动（法律与行政）就日益变得难以区分了"。但在哈耶克看来，区分一般性的法律和具体的行政命令，恰是获取"法治下自由"的关键。

两者的第一个区别是，法律是平等适用于所有人的，而命令则是针对某些特定的人或人群的。除非法律所指涉的仅是某些人所具有的特征，例如，有一些规则或许只能适用于女人，有一些规则或许只能适用于盲人，甚至一些规则或许只能适用于到了一定年龄的人。但是如果这样的界分为该群体中的人和该群体外的人同时认为是合乎道理的话，这就是由意义的界分。例如，规定对怀孕的妇女和未成年的孩子进行特殊的保护，就不会被视作对他们的自由的侵犯。如果只是该群体中的人赞同这种界分，那么显而易见，它就是特权；如果只是该群体外的人赞同这种界分，那么它就是歧视。不可否认，人也可能制定出违背自然法的恶法，但法律的平等原则确保了社会的整体自由——因为这些恶法也必须同样适用于法律的制订者，除非另一项被普遍认同的一般性规则肯定这种例外。因此平等是自由社会重要的保障措施。

第二个区别是，法律是抽象的，而命令则是具体的。英国的习惯法的传统就是遵循了这样一条抽象原则：法官不对任何特殊的结果感兴趣，即使某一特殊具体的结果是可欲的。法官只想知道人们的行动是否符合既定的规则，而不能去关心他的判决会产生什么特殊的结果。法官并无权力去"创制"法律，他只是要"发现"法律，陈述一项能够适用于将来可能发生的无数相同案例的原则，据此来对个别案例做出裁决。而且他在处理某一特殊案例时所制定出的规则必须同其它规则相一致，否则就会造成混乱，从而破坏社会的秩序。行政命令则以最终的结果来评判，它必然会竭尽全力去干预每一细节以求得特殊目标的完成。

第三个区别是：法律是否定性的，而命令则是肯定性的。正如哈耶克所言，他的自由的定义（"不受来自他人的强制"）本身就是否定性的，我们无法想象自然法会规定一些肯定性的义务。

无论是法律还是行政命令，它们都实质性地影响着社会的秩序，就如同自然科学的常识一样。例如，每个人都知道，如果我在自家屋顶上放一把火，我就会无家可归；如果我在邻居屋顶上放一把火，我就会锒铛入狱。只有符合秩序的规定，行动才得到允许，这些基本依据同行动者关于特定时空情景的知识，构成了行动者进行决策的基础。但法律与命令最本质的区别就在于，"知道一项特定行动的目标和知识，究竟是由权威者来把握，还是由该行动的实施者和权威者共同来把握。"如果个人行动的目的和手段都受颁布命令者控制，我们很难说他享有个人自由；但如果权威者只是维护一些特定的规则，个人的自由就可以得到维护。

在分析了中世纪以来的欧洲历史之后，哈耶克认为，法治得以从思想变为实践，实在是一种历史的偶然。统治者无力集中绝对的权利，现实中存在了某种权力平衡，出现了多元的权力结构，才奠定了现实中的英国法治传统。而新兴的美利坚合众国为法治思想做出的巨大贡献——宪政实践——则更为偶然。由许多人认为，美国宪法恰是一种理性设计的产物，哈耶克对此的回答是："最终形成的政府架构与前此任何明确预测的结构之间存在着多大差异？其结果又有多少是因为历史偶然所致？或者说其结果有多少是因为将继承来的原则对一新情景的使用所致？《联邦宪法》所包含的种种新发现，既可能出于将传统原则对特定问题的适用，亦可能只是作为被人们模糊认识到的一般性观念的结果而表现出来的。"

哈耶克认为，对自由思想最大的敌人乃是人民主权的思想——如果这里的主权是指不受限制的权力的话。一个人只有从一切法律都是人为创造的这一前提出发，才能得出结论说立法者拥有无限的权力。

在讨论自由与法治的关系时，哈耶克专门论述了起源于德国的"法治国"思想。刘军宁认为"法治国概念的理论化是由实证主义法学，尤其是由纯粹法学来完成的。这一法学流派认为，法律的最高渊源不是来自自然法的普世法则，而是来自立法者的意志，在国家的立法权之外不存在任何其它的法律渊源。"而且作者将这一思想与"依法治国"（rule by law）相对等，并进而与"法治"（rule of law）相对立，这实在是一个小小的误解。

哈耶克认为，18世纪普鲁士的开明专制就其所尊奉的法律原则和行政原则而言，完全是一种自由的制度。尤其值得称道的是弗里德里希二世对公共行政的控制——使一切对公民财产或人身所施加的行政权力受制于司法审查。1797年，普鲁士东部新建各邦国颁布了一部法律，将行政机构与公民之间的一切争议都置于普通法院的管辖之下，在当时被视为一种应予普遍遵循的模式。正是在这种基础上，法治国这一理论概念在19世纪早期得到了系统的发展，并且与宪政理想一起成了新自由主义运动的主要目标。19世纪中叶，法治国思想达到了顶峰，1848年法兰克福邦国议会在起草一部适用于整个德意志邦联的宪法时，在其间加入了这样一个条款：该条款规定所有"行政机构的审判"必须停止，而且一切侵犯私人权利的行为都应当由法院进行裁决。只是到了19世纪末或20世纪初，"法治国"这一术语才经由法律实证主义的发展而被赋予了一种新的意义，即刘军宁所指述的rule by law。

在哈耶克的思想中，法治、宪政与民主、平等一样，都是个人自由的工具和保障。在自由的背后，则是社会进步的目的论基础。在哈耶克思想的最深处，我们还可以看到作为一位思想大家，对人类作为一种动物必须服从自然规律的悲悯和对人类理性能力的谦虚的评价。然而，正如他自己所言，自由主义的实践是一种历史的偶然，他的学说及自由主义思想在现实政治发展中能起到什么样的作用，还需作进一步充分的思考。

英美法证据展示制度评介

作者：黄京平 王兆峰 赵坤辉

证据展示（Discovery或Disclosure ）又常被译为证据开示或证据公开等。作为一种制度，证据展示最早发端于英美法国家。其运作机理是：在辩方提出合理申请的情况下，法庭可以要求控方在审判前允许辩护方查阅或得到其掌握的证据材料；同时，在法律规定的特定情况下，法庭也可以要求辩方将其准备在审判中提出的证据材料向指控方予以公开。


构成

1.证据展示的责任

所谓"展示责任"，是指诉讼双方依法承担的向对方展示证据的义务。在英国，长期以来证据展示责任几乎都是单方面的，即强调控诉一方向辩方展示证据。1996年制定的《刑事诉讼与侦查法》增加了辩方向控方展示证据的义务，而且还对辩方违反展示义务应承担的不利后果作出了明确的规定。这样，英国刑事诉讼中的证据展示责任就由单方转变为双方，并以立法形式确定下来。

2.证据展示的范围

在英国，除了法定的例外情况，原则上检控方应向辩方开示其所掌握的全部证据信息。这些证据信息分为两大部分：一部分是将在法庭上用以指控被告人犯罪的证据。另一部分则是检控方不准备在法庭中使用的证据，这些证据通常是一些可能会削弱控方而有利于辩方的证据。

相对于检控方的展示，辩方的展示范围要小得多。他们需要开示的只是关于被告人案件的性质方面的信息。那些关于案件性质的信息通常载明在辩护陈述中（也有译作抗辩声明）。在辩护陈述中记载着本方与检控方争议的焦点和本方的辩护要点及理由。辩护陈述的具体内容包括：辩护方提出辩护的一般性质；辩护方与检控方发生分歧的事项；辩护方与检控方发生分歧的理由。如果辩护方把不在犯罪现场作为辩护理由，它必须把支持这一辩护的证据细节，如证明被告人不在犯罪现场的证人的姓名和地址以及可用来发现姓名或地址不明的这种证人的信息，载明在辩护陈述之中。

3.证据展示的程序

在英国，证据展示主要是通过集中展示进行的，集中展示分两个阶段：第一个阶段是初次展示；第二个阶段是二次展示，如前所述，初次展示阶段展示的主要是检控方不准备在庭审中使用的证据材料。英国的警察机构设有专门的证据展示官，其职能就是把可能准备用做控诉证据的材料制成卷宗，连同不准备用做指控证据材料的目录一并移送检察官，在检控方完成证据初次展示以后，辩护方应向检控方展示其证据。即将辩护方的辩护陈述提交给检察官。检察官在对辩护陈述审阅后，将其交给证据展示官，证据展示官在对辩护陈述阅览分析的基础上，对其所保存的证据材料进行检查，以决定提请检察官注意哪些材料应在第二次展示中使用。需要强调的是，检控方的二次展示，是以辩方的展示辩护陈述为前提的。辩方若不履行该展示义务，依法将丧失要求控方二次展示的机会。此外，无论在初次展示还是二次展示中，控方都有可能以某项"公共利益豁免"为由对某份证据材料拒绝展示。而这份证据材料是否关乎"公共利益"控辩双方看法未必一致，如果辩方不同意控方意见，它有权请求法院发布命令要求控方向辩方展示该争议证据。倘若法院认为辩方请求合理，则会向控方发布展示证据的命令，控方必须遵守该项命令。

4.违反证据展示义务的法律后果

在英国，对于控方违反证据展示义务的后果，法律并未作出明确的规定，但是法院判例却确立了一些规则，比如对于控方无故拒绝向辩方展示的证据，法院可以采用证据排除手段使该证据失去证明效力。在有的判例中，对于控方以"公共利益豁免"原则为由拒绝展示某份证据的行为，法院有权对其理由进行审查，如果控方拒绝提交审查，该案件将被撤销。就辩方而言，其承担的展示义务虽比控方少得多，但对其违反展示义务的法律制裁并不轻缓。辩方如果在控方履行初次展示义务后，不履行展示辩方陈述的义务，它将丧失要求控方二次展示的权利，从而受到程序性制裁，而且，法院、陪审团还会因此作出对被告人不利的推论。

特点及评析

从上所述不难看出，尽管英美法各国在证据展示的具体运作上有所差异，但也具有如下共同特点：

1.在证据展示责任（义务）上，立法和判例都坚持控辩双方实质而非形式上的平等。具体体现在控方要负担比辩方大得多的展示义务。这是因为，相对于辩方而言，控方不仅拥有各种强制侦查的特权，在美国甚至还有动用大陪审团强大的传唤权，而且还拥有一支装备先进、受到过专门侦查训练的队伍——警察。而辩方则没有如此的幸运，它不仅处于受到追诉的诉讼地位，它也没有控方那样的特权和调查手段，更为糟糕的是，在调查取证时常常因证人拒绝配合而一无所获。正是由于控方在获取证据时拥有的这诸多优势以及控辩双方取证能力的制度性失衡，使得在证据展示中，必须通过扩大控方展示责任来达到实质上的平等，惟有如此，当事人主义的对抗制才能在真正公平的起跑线上展开。

2.从证据展示的时间看。英国和美国都是在起诉前就开始展示证据。为什么要将证据展示安排在起诉前呢？我们认为，至少有以下原因：（1）提高起诉质量。在展示证据以前，控方意欲提起公诉， 依凭的往往只是己方的证据和判断，控方的意见一定程度上就带有片面性。通过对辩方证据或意见的审阅、听取，控方对己方证据将会重新审查判断，并得出更为客观的结论。在具有预审程序的国家，预审中的证据展示还可为法官是否接受提供判断依据。对于不合理的控诉案件，法官有权将其排除到审判程序以外。从而提高起诉质量，并阻止不合理起诉进入审判程序，避免浪费司法资源。（2）有利于辩诉交易的进行。显然， 在辩诉交易中，控辩双方要想达成交易，就要了解对方的证据底牌，以调整、确定自己的诉讼方略。如果双方都拒绝展示证据，那么对案件和证据的认识就只能是"盲人摸象"，在此基础上各执一词的讨价还价很难想象会有什么成果。可见，诉前证据展示，是辩诉交易顺利进行的制度前提。

3.在证据展示中，法官扮演着非常重要的角色。法官在证据展示中的重要性首先集中体现在其对证据展示争议的裁决权上。无论在英美还是日本，立法和判例都承认，如果控辩双方就某份证据是否应当展示发生争议或者一方拒绝展示某份证据，那么，法官有权对争议进行司法审查并独立作出判断。如果法官认为任何一方拒绝展示证据的理由不能成立，它有权依法发布要求该方展示证据的命令，接到命令的一方必须遵照执行。其次，在设有预审或审前程序的国家，法官还有权对证据展示的过程进行监督。通常的做法是，在法官的主持下，控辩双方进行证据展示。法官对证据展示中出现的问题和争议，随时作出裁断和指示。最后法官对于违反证据展示义务的任何一方还保有制裁的权力，包括对违反义务方的证据予以排除，甚至对违法者定罪判刑。


本文原载于《检察日报》2000年7月31日

密尔对表达自由的辩护及其当代意义

菲利蒙·皮奥尼迪斯 著 张兴富 译

毫无争议，密尔对言论自由的哲学辩护已经成为西方理性传统中一个不可或缺的部分。1下面的事实可以证明这一点，即很多人把他关于这一问题的观点看作是众所周知的事情，实际上，甚至已经达到了这样的程度：他们感觉没有必要追溯这些观点的根源。密尔自己肯定不欢迎这一发展，因为任何已经证明的意见都有变成僵死教条的危险。因此，他会鼓励我们重新反省表达自由的重要性。许多当代的学者钻研了《论自由》的第二章并做出了一个一般性的假定，即这一章中包含了一个普遍言论自由理论的轮廓，2他们还认为这一章是对我们所拥有的对各种宽泛的表达加以保护的原因的系统解释。如果这种假定成立的话，那么密尔的‘理论'就会陷入困境，因为它的基本信条——也即，言论自由有助于正确合理信念的形成——被证明是不充分的和有误导作用的。说它不充分是因为，如果停止对‘观点'和‘意见'的专门处理，我们就会意识到，在某些特定时刻某种表达行为的无可争论的有害后果将会在价值上超过我们可能会有的认识兴趣（epistemic interest）。3说它是有误导作用的是因为，当今在这样一些情形中——即，在其中，一些人忙于宗教的、哲学的或科学的争论，而且这些情形渗透并很大程度上决定了密尔的全部解释——与表达自由有关的那些引起争论的、棘手的问题并没有被尽数提出。


然而，假如我们放弃关于密尔已公布的言论自由的一般认识论证明的有效性问题，并转而关注他的一些其它的更富有创新性分析的特别方面的话，将会出现另一个不同的画面。毕竟，正在谈论的这一章构成的是《论自由》的一部分，而不是《论真理》的一部分。4从这个一般的前提出发，我将集中考察密尔所提倡的表达自由的某种不太明显的方面。在我看来，就对现在和未来的关注而言，这一方面是有价值的。尤其，我的目标是a.相对简略地，揭示出：密尔向我们提供了一种极具洞察力的讨论伦理模式（这种模式与流行的模式相类似），并且充分考察了这种伦理；b.相对详细地，揭示出：他向我们指出了规范媒体尤其是电视的理由。

A 一个讨论伦理

密尔经常提到讨论自由，这说明他脑子中已经有了一个理想的讨论模式，这一模式可以作为对重大问题的实际讨论的榜样。这种具有重要社会价值的理想的讨论受到《论自由》中所论述和暗示的某些规则的控制。因此，赞成能像下面这样被重构的讨论伦理是有意义的：

1， 所有观点都应该得到表达，都应该被听到并得到认真思考。（L,第2章）

2， 应该给予表达和对少数非流行见解的慈悲性理解以特殊的优先权和强调。（L,52、54页，随处可见）

3， 任何一种得到表达的观点都不能被认为授予了某种权威，从而可以免受批判。（L,26、545页，随处可见）

4， 对于所有的参与者来说，非常有必要做自己所提观点的坚决支持者，因为那些提出来只会受到反驳的见解可能会被曲解。（L,42页）

5， 所有的讨论者必须以最令人满意的方式证明自己的见解，即使他们相信其他参与者的见解都是蛮横的或者绝对错误的。（L,40f）

6， 应该避免求助于欺骗性策略（撒谎、错误、存心的错误见解等等）以赢得争论，尽管这不可能完全杜绝。（L,60页）

7， 参与者不应该因为其意见而受到辱骂。如果任何攻击性语言都被容忍的话，那它一定来自于那些攻击支配性意见的意见。（L,60-61页）

如果这些规则都得到了遵守，那么真理可能就会出现，或者至少偏见将会被排除。5如果我们发扬了这种精神，就讨论者与遵守者的理性和道德能力的发展和运用而言，好处会得到自然增长，这种模式的社会价值也就很容易得到说明。密尔在这里的新思想是这样一种论点（contention）：即那些观点带有一个预先设定的好的或坏的名声，这个名声独立于它们对正确的、得到证明的信念的形成的贡献。由此，密尔要求调整平衡以帮助最少受益者。而且，他也承认，讨论者不能做到足够理智从而意识到某些讨论技巧，这些技巧或许可以用来帮助他们在争论中获得某些有利位置。然而，他希望对这些技巧的运用能保持在一个最底限度上，并且所有的背离（deviation）都应该作用于那些被"公共精神"（public mind）忽略(overlooked)或污蔑的见解的受益者身上。

密尔应当得到称赞，因为他描画了一个讨论伦理的模式（这个模式期望当前的进展——如作为主要标准概念的论说和思考的突现）。6然而，它的价值不只是历史的。在我的印象当中，即便是自由主义者或功利主义的反对者也会赞成其中的一些原理，但在此我将不会进一步分析这一点。7在这里，在密尔的讨论伦理和媒体规范之间建立某种联结（联系）对我的论证来说是最重要的。

B 媒体规范的理论基础

早一些时候的自由主义者大部分是在一种严格的政治背景下讨论表达的自由的。对讨论自由的最大威胁来自于公共权威。并且对讨论自由的一种通常的保护性策略是表明批判性的政治语言（如果被保持在一定限度内的话）不会扰乱政治和社会秩序。这是本杰明·康斯坦特（Benjamin Constant）给出的限度。对他来说，假定人们（或他们中的大多数）可以表达一种与表达自由同等的或更大的威胁是不可想象的，他甚至为赞成陪审团的判决而辩论，因为外行人的判决总是比法官的判决更令人信服。8通过指向另一个对讨论自由来说不太明显但同样是威胁性的危险——"通过舆论的力量甚至是通过法律的力量"将自己"作为行为规范的意见和爱好强加于他人身上的社会倾向"（L,18页）——密尔给那个讨论重定了方向并使其重新获得了生机。任何质疑流行意见或仅仅是偏离它的东西都将遭到冷漠、怀疑甚至敌视。而且，即使反对者没有受到法律制裁的威胁，这也会抵制讨论自由的一个实质性概念。

现代媒体的规范是如何适合这一图景的呢？从20世纪50年代后期起，通过表达并将"社会舆论"——或确切地说，它们自己对他们的看法——强加于最流行的、最有力的电子媒体和商业电视上，世界许多地区都逐渐形成了这样一种对表达自由的威胁，正如我们上面所提到的。这已经导致了对少数人观点的排斥和压制，它们侵犯了密尔的讨论伦理的规则1和2。而且，正如我将要试图指出的，电视也全面地侵犯了上面模式的其他规则，并且达到了这样的程度，它使得绝大多数公民不能运用并发展自己的智能，也不能在一些重要问题上形成自己正确合理的信念。所有这一切都要求对政府各个部门进行特殊敢于以支持表达自由。我将论证，密尔也会同意这一点。9

私人商业电视台的存在依赖广告收入。这些收入依次由一个节目受欢迎程度的体系构成 ，如果可靠的话，它可以提供关于在某个特定时刻收看某个特定节目的观众的数目和所占的百分比。高度的节目受欢迎程度会带来高额利润，并且刺激电台保留大多人喜欢的节目。而质量、品位、公平、客观性和教育的或社会的价值等问题则排在次要位置或几乎不被考虑。因此，乍一看，电台传达的舆论——这里，这个词在最可能广泛的意义上使用，即包括观点也包括价值、态度、姿态、甚至‘生活形式'——好象代表着大多数人的观点。然而，这种民主合法性的外表是值得怀疑的。它们不要求观众明晰他们自己关于什么是值得传播的建议，也不要求观众给出对特别节目的详细的论证性的评议。相反，由于多数商业电台努力模仿过去的或外国的成功经验并调整节目以适应广告商的口味，观众们只被给予了一套预先安排的基本相似的选择机会，而且对此他们只能说‘是'或‘否'。这意味着：所得到的赞成没有多大价值。相反，那得到传播的舆论却"成功地使自己为大多数人所接受"（L,8页）。

对那些"媒体"观众的选择的不适当强调会给那些非流行的少数意见的发表带来灾难性的后果：那些有争论的政治和社会问题将永远不被触及，或者即使被触及到，也只有那些主流的和无关痛痒的观点可以被听到（规则1和2）。大量的陈腐思想（一些僵死保留的废话[L,45页]）被保留，而有可能对一个特殊问题的已被接受的意见提出挑战的复杂的或可选择的辨析却被回避或压缩到无法认识。支持者们（不愿意冒险失去他们的工作）经常会选择说那些他们相信大部分人会希望听到的东西，而不是说那些他们自己想说的东西（规则4）。10在这方面，他们与那些出于理智而胆怯的人相似，这些胆怯之人被密尔描述为"普通事物的遵奉者，或者真理的随波逐流者，他们的论证是为他们的听众准备的，而不是为那些有信心的人"（L,38页）。每一种少数派都被一些否定的和攻击性的措辞所描绘（规则7），或者，它们会被完全忽略以与流行广泛的旧框框保持一致并且加强这些旧框框，等等。尽管声称并非如此，但让"所有支配意见向外不受干预"的倾向仍然渗透着商业电台。

关于密尔所设想的有活力的、大胆的公共的讨论伦理的剩余特点在商业电台这里也没得到很好的进展。每一种努力都被用来震惊、鼓动、恐吓、或者使公众留下深刻印象，而不是通过提供论证、解释和可靠的经验证明诉诸于它的知识界（intellect）（规则5）。电台个性经常是避开批评（规则3）和假定正确，密尔将其想象成为"......决定[a]......他人的问题，不允许他们听到对立一方可能说到的意见......的事业"（L,,28页）。而且，电台也不愿意让那些它们所指责的人用他们自己的途径保护自己。最后，对讨论者来说，这样做是非常平常的，即为了将矛头（tables）对准反对者而求助于各种技巧和谬论从而公开反对前面所提到的讨论模式的第六规则。这样，作为一个巨大的供人娱乐者的电台的角色已经开始遮蔽了它的其他作用，如作为政治与私人之间的中介的作用11和为一般的公众教育做贡献的作用。

对少数观点的压制和公共讨论的糟糕质量——它或多或少形成了商业电台的特征——使得公众在处理以下问题时很困难：如处理复杂问题，思考相关的论证，使自己摆脱自己的错误概念，形成一个"更清楚的和更鲜活的真理印象"（L,21页）并因此提高智力和富于感情。下面这一事实加重了这一状况，也即，对大多数人来说，电视是他们的唯一的信息来源，因为这非常容易理解切不需要特殊的识字技巧（skills of literacy）。这一特殊的结果（按照密尔的话说）将会构成一个比另外一种伤害更大的伤害，另外一种伤害是指那些其他意见被忽略的人所受的伤害或那些成为讨论牺牲品的人所受的伤害（参见L,37页）。如果我们将此和他的明晰的论点（少数意见"不但需要被宽容，而且需要被鼓励和支持"12（L,54页））及从第二章中抽取出的一般结论（建立一种公共讨论的标准是一个无法估价的社会目标）结合起来的话，我们就有权沿着密尔的路线推断出：某种"预防措施"是必不可少的。

如此，谁应该实施干预的问题就被提出来了。建议说密尔将会是一个媒体自我规范的支持者的说法是有吸引力的。假如公众给电视台施加压力，假如公众树起一个反对辱骂的"道德服罪的强大障碍"（strong barrier of moral conviction）的话，电台将被迫接受伦理准则并遵守它们。因此，摆脱了偏见的个人应该发出自己的声音并尽一切所能施加这种压力。1868年，密尔选择了资助查尔斯.布兰德洛夫（Charles Bradlaugh）的运动，（因为查尔斯.;布兰德洛夫属于这样一个人群："他们自己判断政治问题，在受到广泛反对的情况下他们有勇气宣布他们自己的信念"（AU,228页），）这证明了密尔对个人积极性和责任感的强调。任何通过民主政府规范电视台的努力都将会导致政府将它的价值和信念强加于电视台的做法，将会导致新闻界的独立性陷入危险境地，这不是不可能的。

然而，对于密尔关于政府干预的限度的观点的更接近的理解，如他在《政治经济学原理》一书中所表达的，或许支持一个与此不同的解释。讨论了对自由放任原则的反对后，密尔提到："然而，增加这一说明是必要，即政府干预实际并非总是无论如何不能超出其固有的界限"（PPE,345页）。他宣布说，当公众不能或不愿意采取行动以保护自己的利益的时候，政府应该干预并使其成为自己的事务。但是，有一个特殊的不容偏离的情形：干预不应该"增加和永存"，而应该消除人们的"无能为力"。目的"应该是告诉人民通过个人的努力和自愿合作以达到伟大的目标"(PPE,346页)。

正在谈论的问题是在没有任何政府支持的情况下，公民能否保护自己免受前面所提威胁的伤害的问题。这是一个经验主义的问题，但在很多情况下，主张当公众面对电视的时候是脆弱的和无能为力的并不是牵强的。通过其他方式宣传被大众媒体谴责的思想经常导致高花费和不确定后果，否定"回答的权利"是极其有害的。同时，总的说来，有些人不能意识到造成的伤害，而另一些人则承担不起合法行动多需要的花费。在大多数国家，观众没有被充分组织起来并对电视台提出集体要求。即使他们在某个观点就某些平等条款达成协议，也没有人能向我们保证观众将会对非流行的和异议者的观点感兴趣。因此，按照公共权威发布、法律支持的规则和指导思想的形式，为了"消除人们的无能为力(PPE,345页)，看来某种政府规范是必要的。准确，公正，公平报道，责任，避免欺骗和性成见，尊重隐私，答复权，公平对待少数和保护少数仅仅是一些应该被电视伦理准则加强的价值而已。与此相应，密尔将会支持以此种方式教育公众的需要以便形成对媒体的批判态度并寻求信息和娱乐的可供选择的来源。我们必须特别强调地是使人们对于消费社会的压力具有更强的抵制力。这个消费社会把这样一种事态——在其中，人们的幸福被构想为对相对一致、人为物质需要和偏好的满足——作为自己的目标。13这一强调有助于我们在这里所表达的"自力更生"。

以上评价都是关于最普通形式的政府干预的，换句话说，是最权威的一种。除此之外，密尔论证说还有另外一种不那么严格和普通的干预：

政府不发布命令且通过惩罚手段强制执行这一命令，而是通过给予劝告和传播信息（这是一种政府本来可以加以广泛利用但实际上却很少采用的方法）；或者，政府允许个人自由地以自己的方式追求具有普遍利益的目标，不干预他们，但并不是把事情完全交给个人去处理，而是设立自己的机构以做同样的事情。(PPE,305页)

密尔对政府机构传播可靠信息思想的赞成使其不再反对政府资助的广播电台和电视台的建立。这些电台的任务将不是向人们传达并强加权威观点，而是提供公共性质的节目（政治的，教育的，艺术的，等等，商业电台没有兴趣播放这些节目）。这些电台的优点是：不用严重依靠私人投资，它们就可以拥有足够的活动余地以实验新鲜的和边缘性的观点，包括那些批评支持商业网络的整个经济体系的观点。14通过两种不同类型干预的结合，我们非常有效地增加了少数人和非流行观点能够被听到的机会，并且提高了公共讨论的质量。15

密尔在这些情形中的遗留观点与当代自由主义者对"消除控制"（deregulation）的着迷处于完全相反的立场。就我们决心以一种不同的且较少传统的精神探讨自由表达而言，看来密尔对于维护它的大量讨论仍然可以作为新见识的一个来源。

　

这篇文章曾经在2000年8月14-18日在挪威伯根(Bergen)大学举行的第7次ISSEI会议上发表过。我非常感谢威廉姆·史威特(William Sweet)，康斯坦特诺斯·帕帕吉奥格斯(Konstantinos Papageorgiou)，和本刊一位匿名评论员对本文所提出的有价值的建议。


注释：

1 密尔作品缩写的原文：
AU=《自传》（Autobiography），约翰M.罗伯森（John M. Robson）编且写了引言。（Harmondsworth, England: Penguin, 1989）。
CRG=《论代议制政府》（Considerations on Representative Government），载于《论自由和其他论文集》（On Liberty and Other Essays），约翰·格雷（John Gray）编并写了引言。(Oxfort：Oxfort University Press，1991)
PPE=《政治经济学原理及其在社会哲学上的一些应用》（Principles of Political Economy with Some of theirs Applications to Social Philosophy） 第4、5卷，多纳德·维科编并写了引言。（Harmondsworth，England：Penguin，1985年）
L=《论自由》，收入《论自由和其他论文集》，约翰·格雷编（Oxfort：Oxfort University Press，1991年）
SA=《时代精神》（The Spirit of the Age），收入《时代精神、论自由、妇女的服从：文稿评论》（The Spirit of Age, On liberty, The Subject of Women： Texts——Commentaries），阿伦·赖恩（Alan Ryan）选编（New York：Norton,1997年）

2 对一个似乎有理的普遍言论自由理论会在"论表达自由的权利的一个哲学辩护"（Remarks on a Pilosophical Defence of the Right to Freedom of Expression）（载于《权利》（Rights）R.马丁和G.斯皮人格编 ARSP Beiheft 67 (Stutgart：Steiner,1997年，第168-76页)）中遇到的一般状况，我已经做了详尽地阐述。

3 比如，即使那些反对"憎恶言论"（hate speech）规则的人也不会援引由某种有民族歧视的言语表达的真理。

4 在密尔的另外一些尽管较少得到阐述但同样重要的作品中，除了关于思想和讨论自由的认识论原理外，还有一些证明应该被我们注意到。在这里，两种自由都被视为自我发展的手段。密尔告诉我们说，它们都属于"人类自由的恰当领域"，并且，他认为它们对于提高"人类的精神福利"是必不可少的（L第16页和59页）。通过宣称它们不仅能使"伟大的思想家"而且能使"一般人达到他们所能够达到的精神境界"（L第39页），密尔还坚持主张自由的广泛性。而且，他也不忘赞扬讨论自由的政治重要性，"因此，不只是个人，而是整个公众——在某种程度上——都成了政府的参与者，教育和由此派生的精神训练的分享者"(CRG第286页)

5"论消除错误的讨论倾向"（On the tendency of discussion to correct error） 见SA第8-9页。

6 参看，比如，格瑞斯(Grice)的简单的、一般的对话规则或阿里克斯(Alexy)的颇复杂的且专门的争论规则与实际讨论的形式，它们大量利用了哈贝马斯、阿皮尔（Apel）、海尔（Hare）和其他几位当代有影响的人物的成果。由这两位作者提出的一些建议（如"不要说你缺少足够的证据"（格瑞斯）或"任何人或许都能使得任何声明是哟疑问的"（阿里克斯）），与密尔关于讨论伦理的精神是一致的。然而，就我所知，他们都不承认这样一种必要性，即关注不利观点和非流行观点的表达时采用"逆向歧视（reverse discrimination）政策。见保罗·格瑞斯的"逻辑与对话"（Logic and Conversation），重版于他的《言语方法研究》（Studies in the Way of Words）。罗伯特·阿里克斯的"实用演说理论"（A Theory of Practical Discourse），《爱说话的伦理争论》（The Communitative Ethical Controversy），塞拉·本哈比伯(Seyla Benhabib)和弗来德·多勒米尔（Fred Dallmayr）编。（Cambridge：MIT Press,1991年）

7 在这部分为其辩护的见解与J.P.代（J.P.Day）在"密尔论自由表达思想的道德权利"（Mill on the Moral Right to Free Expression ofThought）（《社会哲学》（Journal of Social Pilosophy）第29期（1988年）第41-45页）一文中所表达的解释相对立。代主张，密尔（受浪漫主义运动的启发）把说者（Speakers）与作者（Writers）看作是自言自语者"他们永远不会被他们的听众听到，但却经常无意中被听到。"（第41页）这解释了我们拥有一种自由表达的绝对权利的论点（代认为这一论点是密尔的发明）。然而，实际对话背景的大量参考甚至仅只第二章的题目也阻止我们做出此种假定。至于密尔所宣称的自由表达的不可消除的权利，我认为它不能从对一个"关于实践的或思辩的，道德的或神学的等等一切题目上的意见和情操的绝对自由"的赞成中推断出来。（L 第16页）单纯地表达意见和情操的自由是一回事（它们明晰的主观特性不会被听众注意就能通过），允许欺骗人民或采取暴力则又是另一回事。在第二种情况中，说话者表达了他们的绝对必然的清晰的目标——把错误信念强加于人，使人们做某种在第一种情况中绝不会发生的事情。当然，在注意到密尔并没有给我们提供出一个关于并不值得保护的各种表达的系统解释方面，代是正确的。但是，这却使我更加确信自己的假设：密尔并不希望提出一个充分发展的自由言论理论。

8 本杰明.康斯坦特（Benjamin Constant），《政治信件》(political writings)，卞卡玛瑞.冯坦娜(Biancamaria Fontana)翻译编辑，（Cambridge： Cambridge University Press,1989年），第295—302页。

9 弗来德 R.伯格(Fred R.Berger在他的文章"密尔和自由表达的权利"（Mill and the Right of Free Expression）（重印于《自由、权利和色情文学：弗来德 R.伯格文集》(Freedom，Rights，and Pornography：A Collection of Papers by Fred R. Berger )布鲁斯·卢塞尔编（Dordrecht：Kluwer,1991年））中得出了一个相似的结论。然而，我的论证沿着一条不同的路线前进，并且，我试图从密尔的原文中得到更多的东西。

10 参见密尔在自传中对作为一名新闻工作者的不利条件的评论。(AU，第79页)

11 值得注意地是，这是密尔归于印刷业的角色。"即时固定地收到报纸和期刊使得他（那个政治作者）熟悉甚至最当前的政策，使得他能够比个人与个人之间接触获得更多关于意见的状况与进步的正确观点。"（AU，第195页）

12 密尔自由言论哲学的这一方面在吉尔·高顿（Jill Gordon）的"约翰·斯图亚特·密尔和‘思想市场'"(John Stuart Milland the ‘Marketplace of Ideas')一文中得到了突显。《社会理论与实践》(Social Theory and Practice)第23期（1997年）第235-49页

13 基于道德原因，密尔并不赞成自由市场的所有后果。同上。

14 就一般的反对（纳税者应为他们不赞成的表达形式筹措资金）而言，我们可以得出，即使不把这种政策下面的道德理由当回事，以下情况也是不可能的。即，当代政府获得哪怕是大部分热情的支持者（他们赞成政府所花的每一分纳税者的钱）也是不可能的。要求这样一种详细的同意将使民主政府变得不可行。

15还存在着另外一个赞成政府的证据，"这个政府（用哈姆伯尔兹(Humboldt)的话说）比作为对它的公民(Wilhelm von Humdoldt, The Limits of State Action ed.J.W.buzzow[Cambridge: Cambridge University Press,1969年])的安全和反对外敌的保护的必要性更进一步。"这一证据可以在CRG中找到。密尔声称，政治机构应该"提高公众的一般精神发展，包括在智力、美德和实际行为与结果方面的发展"(CRG 第229页)。因此，密尔式政府应该在广泛理解人民利益（它将使很多当代的自由主义者警觉）概念基础上处理它的事务。然而，正如多纳尔(Donner)已经论证过的，密尔的观点是：政府只应该保护有利于个人发展的恰当状况，在某种限度内，不控制它所采取的形式。见汶笛·多纳尔(Wendy Donner)的"自由自我：约翰·斯图亚特·密尔的道德与政治哲学"（Liberal Self:John Stuart Mill's moral and political philosophy）(Ithaca:cornell University Press,1991年)，第125-31页。

注：本文摘自《社会哲学》第33卷第4期，2002年冬季，第606-613页。2002年布莱克威尔出版有限公司。（JOURNAL of SOCIAL PHILOSOPHY, VOL.33 NO.4,Winter 2002,606-613. ?2002 Blackwell Publishing ,Inc。）

文章来源：中国学术城转自思想评论

国际商会跟单票据争议专家解决规则

刘德标　译

来自：WTO与法治论坛


第一条争议解决服务

1．本规则涉及的服务称为"跟单票据争议专家解决"（DOCDEX），适用于与下述事项有关的任何争议：

———国际商会《跟单信用证统一惯例》（UCP）包含的信用证事项，并适用于《跟单信用证统一惯例》和、或《跟单信用证项下银行间偿付统一规则》（URR）；

———国际商会《托收统一规则》（URC）包含的托收事项，并适用于《托收统一规则》；

———国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG）包含的担保事项，并适用于《见索即付保函统一规则》。

本规则的宗旨是为如何解决争议提供一个独立的、公正的、迅速的专家解决依据（"跟单票据争议专家解决"），争议的裁决根据信用证、托收或担保条款，以及国际商会适用规则，包括《跟单信用证统一惯例》、《跟单信用证项下银行间偿付统一规则》、《托收统一规则》或《见索即付保函统一规则》（简称"国际商会规则"）。

凡提及"跟单票据争议专家解决"均被认为适用于《跟单票据争议专家解决规则》最新修订本以及"国际商会规则"适用文本，除非在信用证、托收或担保条款中有明确规定。

2．跟单票据争议专家解决可通过"国际商会银行技术与实务委员会"（简称"银行委员会"）支持设立的"国际商会国际专家中心"（简称"中心"）作出。

3．当争议根据本规则提交国际专家中心后，该中心将从银行技术与实务委员会保存的专家名单中指定3名专家组成专家小组。经与银行技术与实务委员会技术顾问磋商后，这3名指定的专家根据本规则以"中心"的名义作出"跟单票据争议专家解决"裁定。该裁决不具有仲裁裁决的法律效力。

4．除非各当事方同意，"跟单票据争议专家解决"裁定对各当事方没有约束力。

5．在"跟单票据争议专家解决"程序中，与"中心"的通讯只能以书面文件处理，即通过电讯或其他快速方式收到的通讯应能提供完整的记录。
第二条申请


1．申请人向"中心"提交申请，请求作"跟单票据争议专家解决"
裁定（称为"申请"）。申请人可以是争议当事人之一，可单独提交申
请，也可以由争议的多个或所有的当事人共同提交一个申请。包括所有
文件及其附件一式四份的申请书提交给设在法国巴黎的"中心"。


2．申请书应简明，并包含陈述准确的必要信息，特别是以下信息：


（1）申请人的全称和地址，说明申请人在信用证、托收或担保业
务中的角色；


（2）如果申请不是由争议各方共同提出，则须注明争议的其他各
方（"被申请人"）的全称和地址，说明被申请人在信用证、托收或担
保业务中的角色；


（3）一份申请人正式要求根据国际商会《跟单票据争议专家解决
规则》（国际商会第811号出版物）作出"跟单票据争议专家解决"裁
定的声明；


（4）一份争议概要和申请人的主张，并明确所有与信用证、托收
或担保有关的事项及确定裁决所适用的"国际商会规则"；


（5）争议中的信用证、托收指示或担保函及其修改件的副本，以
及必要的与之相关的所有文件的副本；


（6）一份申请人的声明，声明已经将申请书包括所附文件的副本
寄给申请书中所列明的每一个被申请人。


3．申请书必须随附本规则附件规定的标准收费支付凭证。除非按
要求随附支付凭证，否则申请是不会被受理的。

第三条答辩

1．被申请人可针对申请人的申请书提交答辩书。被申请人可能是申请书中列明的争议的一方或多个当事方，答辩书可由每个被申请人单独提交或多个被申请人共同提交。答辩书必须在"中心"的申请确认函规定的期限内送达"中心"（见第五条）。答辩书及随附所有文件一式四份应提供给设在法国巴黎的"中心"。

2．答辩书应简明，并包含陈述准确的所有必要信息，特别是以下信息：

（1）申请人的名称和地址；

（2）相关申请书的日期；

（3）一份被申请人正式要求根据国际商会《跟单票据争议专家解决规则》（国际商会第811号出版物）作出"跟单票据争议专家解决"裁定的声明；

（4）一份被申请人的主张申述概要，并明确所有与信用证、托收或担保有关的事项及确定所适用的"国际商会规则"；

（5）认为必要的与之相关的所有附加材料的副本；

（6）一份被申请人的声明，声明已经将答辩书及随附所有文件的副本以书面形式寄送给申请人和申请书中所列明的其他被申请人。

3．如果被申请人没有按照本条第2款第（3）项的规定提供声明，则最终的"跟单票据争议专家解决"裁定不会提交给该被申请人。

第四条补充材料

1．所收到的申请书、答辩书和补充材料应被视为最终文件。

2．中心可通过邀请函要求申请人和被申请人提交具体的补充材料，包括与"跟单票据争议专家解决"裁定有关的文件副本（称为"补充材料"）。

3．"补充材料"一式四份必须在邀请函规定的期限内提供给"中心"。"补充材料"应简明，并包含陈述准确的所有必要信息，并包括有关文件的副本；还应包含：

（1）邀请函中规定的日期与出处；

（2）该"补充材料"提供人的名称和地址；

（3）一份"补充材料"提供人的声明，声明已经将"补充材料"及其随附所有文件的副本寄送给申请人和被申请人。

4．只有"中心"邀请时，"补充材料"方须按规定提交给"中心"。

第五条受理与拒绝

1．"中心"应向申请人和被申请人确认收到其申请书、答辩书以及补充材料（称为"受理"）。

2．"中心"将确定"中心"必须收到答辩书或补充材料的合理期限。此确定时间不得超过收到申请书确认受理日后的30天，或要求提交补充材料的邀请日后的14天。

3．在有关受理或邀请函或任何通信中规定的时限期满后，"中心"收到的答辩书或补充材料，未经"中心"同意，将不予受理。

4．经事先通知申请人和被申请人下述情况，"中心"可以在受理前或之后的任何时间拒绝全部或部分申请书、答辩书或补充材料。
（1）"中心"或专家小组认为提交裁决的事项与适用的"国际商会规则"无关；或

（2）就具体的形式和、或内容而言，不能满足本规则的要求；或

（3）在申请日后14天内，中心没有收到标准费用。

5．本规则规定的期限或受理通知或邀请函提及的天数是指连续的日历日，应从有关的受理通知或邀请函标明的次日开始计算。如果有关日期的最后一天，或任何确定的日子是法国巴黎的非工作日，则顺延至此后的巴黎第一个工作日为终止日。

第六条专家的指定
1．银行委员会将保存具有丰富经验和渊博的"国际商会规则"专业知识的内部专家名单。

2．"中心"收到申请后，将从专家名单中指定三名独立专家组成专家小组，每位专家小组成员须声明其独立于申请书表明的争议各方。"中心"任命三位指定专家中的一人担任主席。

3．在审理全过程，专家小组对所有与"跟单票据争议专家解决"案件有关的信息和文件严格保密。

4．任何一位指定的专家认为自己无力履行其职责时，应立即将终止应聘通知提交"中心"。当"中心"认为某指定专家无力履行其职责，"中心"应立即将辞聘通知本人。在任何一种情况下，该专家应立即将其收到的申请书、答辩书或补充材料以及所有随附文件退回"中心"，"中心"将此终止聘任通知告知其他专家。

5．"中心"将重新指定因根据本规则第6条第4款而辞聘的未到期的专家，不得延误，并将此事通知其他专家。
第七条专家组程序


1．"中心"将收到的申请书、答辩书和有关的补充材料一并提交
专家小组。


2．专家小组将公正地独立地根据申请书、答辩书和补充材料，信
用证与《跟单信用证统一惯例》和／或《跟单信用证项下银行间偿付统
一规则》，或托收与《托收统一规则》，或担保与《见索即付保函统一
规则》进行裁决。


3．如果专家小组认为必要，其主席可以要求"中心"邀请申请人
和被申请人根据本规则第4条，提供附加的信息和／或文件的副本。


4．在他们确认收到将进行裁决的事项的所有必要的和适合的材料
和文件后30天内，以及按本规则第10条第1款提及的附加费已经支付的
情况下，专家小组将起草裁决，其主席将裁决提交"中心"。


5．申请人和被申请人不得


———寻求专家组的审理听证；


———要求国际商会透露任何指定专家的姓名；


———寻求指定专家或银行委员会的官员作为证人；寻求专家或具
有任何类似职能的人到仲裁庭或法庭进行争议听证，因为这些专家或银
行委员会的官员本身通过提交"跟单票据争议专家解决"参与了争议的
裁决。
第八条"跟单票据争议专家解决"裁决
1．一俟收到专家小组的裁决，"中心"将立即与银行委员会的技术顾问或其指定的代表磋商，以确定其裁决是否与所适用的"国际商会规则"及银行委员会的解释相符。技术顾问（或其代表）的修改意见须得到专家小组的多数同意。

2．根据本规则第10条第2款，"中心"须向下述有关当事人出具"跟单票据争议专家解决"裁决，不得延误。
（1）申请人；
（2）根据第3条第2款第（3）项，要求按照国际商会《跟单票据争议专家解决规则》（国际商会第811号出版物）作出"跟单票据争议专家解决"裁决的被申请人。

3．"中心"须用英文作出"跟单票据争议专家解决"裁决，除非专家小组决定用其他文字。此外，裁决还必须包括如下内容：
（1）申请人和被申请人的名称；
（2）已结案情概述；
（3）裁决以及作出裁决理由的简要陈述；
（4）裁决作出的日期以及代表"中心"的签字。

4、该"跟单票据争议专家解决"裁决被视为于出具之日在法国巴黎由"中心"作出。

《美国宪法》

美利坚合众国宪法，附英文原文

美国宪法（中文）

序言

我们美利坚合众国的人民，为了组织一个更完善的联邦，树立正义，保障国内的安宁，建立共同的国防，增进全民福利和确保我们自己及我们後代能安享自由带来的幸福，乃为美利坚合众国制定和确立这一部宪法。

第一条

第一款 本宪法所规定的立法权，全属合众国的国会，国会由一个参议院和一个众议院组成。

第二款 众议院应由各州人民每两年选举一次之议员组成，各州选举人应具有该州州议会中人数最多之一院的选举人所需之资格。凡年龄未满二十五岁，或取得合众国公民资格未满七年，或於某州当选而并非该州居民者，均不得任众议员。众议员人数及直接税税额，应按联邦所辖各州的人口数目比例分配，此项人口数目的计算法，应在全体自由人民－－包括订有契约的短期仆役，但不包括末被课税的印第安人－－数目之外，再加上所有其他人口之五分之三。实际人口调查，应於合众国国会第一次会议後三年内举行，并於其後每十年举行一次，其调查方法另以法律规定之。众议员的数目，不得超过每三万人口有众议员一人，但每州至少应有众议员一人 ; 在举行人囗调查以前，各州得按照下列数目选举众议员 : 新罕布什尔三人、麻萨诸塞八人、罗德岛及普罗维登斯垦殖区一人、康涅狄格五人、纽约州六人．新泽西四人、宾夕法尼亚八人、特拉华一人、马里兰六人、弗吉尼亚十人、北卡罗来纳五人、南卡罗来纳五人、乔治亚三人。任何一州的众议员有缺额时，该州的行政长官应颁选举令，选出众议员以补充缺额。众议院应选举该除议长及其他官员 ; 只有众议院具有提出弹劾案的权力。

第三款 合众国的参议院由每州的州议会选举两名参议员组成之，参议员的任期为六年，每名参议员有一票表决权。参议员於第一次选举後举行会议之时，应当立即尽量均等地分成三组。第一组参议员的任期，到第二年年终时届满，第二组到第四年年终时届满，第三组到第六年年终时届满，俾使每两年有三分之一的参议员改选 ; 如果在某州州议会休会期间，有参议员因辞职或其它原因出缺，该州的行政长官得任命临时参议员，等到州议会下次集会时，再予选举补缺。凡年龄未满三十岁，或取得合众国公民资格未满九年，或於某州当选而并非该州居民者，均不得任参议员。合众国副总统应为参议院议长，除非在投票票数相等时，议长无投票权。参议院应选举该院的其他官员，在副总统缺席或执行合众国总统职务时，还应选举临时议长。所有弹劾案，只有参议院有权审理。在开庭审理弹劾案时，参议员们均应宣誓或誓愿。如受审者为合众国总统，则应由最高法院首席大法官担任主席 ; 在末得出席的参议员的三分之二的同意时，任何人不得被判有罪。弹劾案的判决，不得超过免职及取消其担任合众国政府任何有荣誉、有责任或有俸给的职位之资格 ;但被判处者仍须服从另据法律所作之控诉、审讯、判决及惩罚。

第四款 各州州议会应规定本州参议员及众议员之选举时间、地点及程序 ; 但国会得随时以法律制定或变更此种规定，惟有选举议员的地点不在此例。国会应至少每年集会一次，开会日期应为十二月的第一个星期一，除非他们通过法律来指定另一个日期。

第五款 参众两院应各自审查本院的选举、选举结果报告和本院议员的资格，每院议员过半数即构成可以议事的法定人数 ;不足法定人数时，可以一天推一天地延期开会，并有权依照各该议院所规定的程序和罚则，强迫缺席的议员出席。参众两院得各自规定本院的议事规则，处罚本院扰乱秩序的议员，并且得以三分之二的同意，开除本院的议员。参众两院应各自保存一份议事记录，并经常公布，惟各该院认为应保守秘密之部分除外 ; 两院议员对於每一问题之赞成或反对，如有五分之一出席议员请求，则应记载於议事记录内。在国会开会期间，任一议院未得别院同意，不得休会三日以上，亦不得迁往非两院开会的其他地点。

第六款 参议员与众议员得因其服务而获报酬，报酬的多寡由法律定之，并由合众国国库支付。两院议员除犯叛国罪、重罪以及扰乱治安罪外，在出席各该院会议及往返各该院途中，有不受逮捕之特权 ; 两院议员在议院内所发表之演说及辩论，在其它场合不受质询。参议员或众议员不得在其当选任期内担任合众国政府任何新添设的职位，或在其任期内支取因新职位而增添的俸给 ; 在合众国政府供职的人，不得在其任职期间担任国会议员。

第七款 有关徵税的所有法案应在众议院中提出 ; 但参议院得以处理其它法案的方式，以修正案提出建议或表示同意。经众议院和参议院通过的法案，在正式成为法律之前，须呈送合众国总统 ; 总统如批准，便须签署，如不批准，即应连同他的异议把它退还给原来提出该案的议院，该议院应将异议详细记入议事记录，然後进行复议。倘若在复议之後，该议院议员的三分之二仍然同意通过该法案，该院即应将该法案连同异议书送交另一院，由其同样予以复议，若此另一院亦以三分之二的多数通过，该法案即成为法律。但遇有这样的情形时，两院的表决均应以赞同或反对来定，而赞同和反对该法案的议员的姓名，均应由两院分别记载於各该院的议事记录之内 。 如总统接到法案後十日之内 (星期日除外) ，不将之退还，该法案即等於曾由总统签署一样，成为法律¨准有当国会休会因而无法将该法案退还时，该法案才不得成为法律。任何命令、决议或表决 (有关休会问题者除外) ，凡须由参议院及众议院予以同意者，均应呈送合众国总统 ; 经其此准之後，方始生效，如总统不予批准，则参众两院可依照对於通过法案所规定的各种规则和限制，各以三分之二的多数，再行通过。

第八款 国会有权规定并徵收税金、捐税、关税和其它赋税，用以偿付国债并为合众国的共同防御和全民福利提供经费 ;但是各种捐税、关税和其它赋税，在合众国内应划一徵收 ;以合众国的信用举债 ;管理与外国的、州与州间的，以及对印第安部落的贸易 ;制定在合众国内一致适用的归化条例，和有关破产的一致适用的法律 ;铸造货币，调议其价值，并厘定外币价值，以及制定度量衡的标准 ;制定对伪造合众国证券和货币的惩罚条例 ;设立邮政局及延造驿路 ;为促进科学和实用技艺的进步，对作家和发明家的著作和发明，在一定期限内给予专利权的保障 ;设置最高法院以下的各级法院 ;界定并惩罚海盗罪、在公海所犯的重罪和违背国际公法的罪行;宣战，对民用船苹颁发捕押敌船及采取报复行动的特许证，制定在陆地和海面虏获战利晶的规则 ;募集和维持陆军，但每次拨充该项费用的款项，其有效期不得超过两年 ;配备和保持海军;制定有开管理和控制陆海军队的各种条例 ;制定召集民兵的条例，以便执行联邦法律，镇压叛乱和击退侵略 ;规定民兵的组织、装备和训练，以及民兵为合众国服务时的管理办法，但各州保留其军官任命权，和依照国会规定的条例训练其民团的权力 ;对於由某州让与而由国会承受，用以充当合众国政府所在地的地区 (不逾十哩见方) ，握有对其一切事务的全部立法权 ; 对於经州议会同意，向州政府购得，用以建筑要塞、弹药库、兵工厂、船坞和其它必要建筑物的地方，也握有同样的权力 ; －－并且为了行使上述各项权力，以及行使本宪法赋予合众国政府或其各部门或其官员的种种权力，制定一切必要的和适当的法律。

第九款 对於现有任何一州所认为的应准其移民或入境的人，在一八O八年以前，国会不得加以禁止，但可以对入境者课税，惟以每人不超过十美元为限。不得中止人身保护令所保障的特权，惟在叛乱或受到侵犯的情况下，出於公共安全的必要时不在此限。不得通过任何褫夺公权的法案或者追溯既往的法律。除非按本宪法所规定的人口调查或统计之比例，不得徵收任何人口税或其它直接税。对各州输出之货物，不得课税。任何有关商务或纳税的条例，均不得赋予某一州的港口以优惠待遇 ; 亦不得强迫任何开往或来自某一州的船苹，驶入或驶出另一州，或向另一州纳税。除了依照法律的规定拨款之外，不得自国库中提出任何款项 ; 一切公款收支的报告和帐目，应经常公布。合众国不得颁发任何贵族爵位: 凡是在合众国政府担任有俸给或有责任之职务者，末经国会许可，不得接受任何国王、王子或外国的任何礼物、薪酬、职务或爵位。

第十款 各州不得缔结任何条约、结盟或组织邦联 ; 不得对民用船苹颁发捕押敌船及采取报复行动之特许证 ; 不得铸造货币 ; 不得发行纸币 ; 不得指定金银币以外的物品作为偿还债务的法定货币 ; 不得通过任何褫夺公权的法案、追溯既往的法律和损害契约义务的法律 ; 也不得颁发任何贵族爵位。未经国会同意，各州不得对进口货物或出口货物徵收任何税款，但为了执行该州的检查法律而有绝对的必要时，不在此限 ;任何州对於进出囗货物所徵的税，其净收益应归合众国国库使用 ; 所有这一类的检查法律，国会对之有修正和监督之权。未经国会同意，各州不得徵收船舶吨位税，不得在和平时期保持军队和军舰，不得和另外一州或国缔结任何协定或契约，除非实际遭受入侵，或者遇到刻不容缓的危急情形时，不得从事战争。

第二条

第一款 行政权力赋予美利坚合众国总统。总统任期四年，总统和具有同样任期的副总统，应照下列手续选举 :每州应依照该州州议会所规定之手续，指定选举人若干名，其人数应与该州在国会之参议员及众议员之总数相等 ; 但参讥员、众议员及任何在合众国政府担任有责任及有俸给之职务的人，均不得被指定为选举人。各选举人应於其本身所属的州内集会，每人投票选举二人，其中至少应有一人不属本州居民。选举人应开列全体被选人名单，注明每人所得票数 ; 他们还应签名作证明，并将封印後的名单送至合众国政府所在地交与参议院议长。参议院议长应於参众两院全体议员之前，开拆所有来件，然後计算票数。得票最多者，如其所得票数超过全体选举人的半数，即当选为总统 ; 如同时不止一人得票过半数，旦又得同等票数，则众议院应立即投票表决，选毕其中一人为总统 ; 如无人得票过半数，则众议院应自得票最多之前五名中用同样方法选举总统。但依此法选举总统时，应以州为单位，每州之代表共有一票 ; 如全国三分之二的州各有一名或多名众议员出席，即构成选举总统的法定人数 ; 当选总统者需获全部州的过半数票。在每次这样的选举中，於总统选出後，其获得选举人所投票数最多者，即为副总统。但如有二人或二人以上得票相等时，则应由参议院投票表决，选学其中一人为副总统。国会得决定各州选出选举人的时期以及他们投票的日子 ; 投票日期全国一律。只有出生时为合众国公民，或在本宪法实施时已为合众国公民者，可被选为总统 ; 凡年龄未满三十五岁，或居住合众国境内未满十四年者，不得被选为总统。如遇总统被免职，或因死亡、辞职或丧失能力而不能执行其权力及职务时，总统职权应由副总统执行之。国会得以法律规定，在总统及副总统均被免职，或死亡、辞职或丧失能力时，由何人代理总统职务，该人应即遵此视事，至总统能力恢复，或新总统被选出时为止。总统得因其服务而在规定的时间内接受俸给，在其任期之内，俸金数额不得增加或减低，他亦不得在此任期内，自合众国政府和任何州政府接爱其它报酬。在他就职之前，他应宣誓或誓愿如下: －－「我郑重宣誓(或 矢言) 我必忠诚地执行合众国总统的职务，并尽我最大的能力，维持、保护和捍卫合众国宪法。

第二款 总统为合众国陆海军的总司令，并在各州民团奉召为合众国执行任务的担任统帅 ; 他可以要求每个行政部门的主管官员提出有关他们职务的任何事件的书面意见 ，除了弹劫案之外，他有权对於违犯合众国法律者颁赐缓刑和特赦。总统有权缔订条约，但须争取参议院的意见和同意，并须出席的参议员中三分之二的人赞成 ; 他有权提名，并於取得参议院的意见和同意後，任命大使、公使及领事、最高法院的法官，以及一切其他在本宪法中未经明定、但以後将依法律的规定而设置之合众国官员 ; 国会可以制定法律，酌情把这些较低级官员的任命权，授予总统本人，授予法院，或授予各行政部门的首长。在参议院休会期间，如遇有职位出缺，总统有权任命官员补充缺额，任期於参议院下届会议结束时终结。

第三款 总统应经常向国会报告联邦的情况，并向国会提出他认为必要和适当的措施，供其考虑 ; 在特殊情况下，他得召集两院或其中一院开会，并得於两院对於休会时间意见不一致时，命令两院休会到他认为适当的时期为止 ; 他应接见大使和公使 ;他应注意使法律切实执行，并任命所有合众国的军官。

第四款 合众国总统、副总统及其他所有文官，因叛国、贿赂或其它重罪和轻罪，被弹劾而判罪者，均应免职。

第三条

第一款 合众国的司法权属於一个最高法院以及由国会随时下令设立的低级法院。最高法院和低级法院的法官，如果尽忠职守，应继续任职，并按期接受俸给作为其服务之报酬，在其继续任职期间，该项俸给不得削减。

第二款 司法权适用的范围，应包括在本宪法、合众国法律、和合众国已订的及将订的条约之下发生的一切涉及普通法及衡平法的案件 ;一切有关大使、公使及领事的案件 ;一切有关海上裁判权及海事裁判权的案件 ; 合众国为当事一方的诉讼; 州与州之间的诉讼，州与另一州的公民之间的诉讼，一州公民与另一州公民之间的诉讼，同州公民之间为不同之州所让与之土地而争执的诉讼，以及一州或其公民与外国政府、公民或其属民之间的诉讼。在一切有关大使、公使、领事以及州为当事一方的案件中，最高法院有最初审理权。在上述所有其它案件中，最高法院有关於法律和事实的受理上诉权，但由国会规定为例外及另有处理条例者，不在此限。对一切罪行的审判，除了弹劫案以外，均应由陪审团裁定，并且该审判应在罪案发生的州内举行 ; 但如罪案发生地点并不在任何一州之内，该项审判应在国会按法律指定之地点或几个地点学行。

第三款 只有对合众国发动战争，或投向它的敌人，予敌人以协助及方便者，方构成叛国罪。无论何人，如非经由两个证人证明他的公然的叛国行为，或经由本人在公开法庭认罪者，均不得被判叛国罪。国会有权宣布对於叛国罪的惩处，但因叛国罪而被褫夺公权者，其後人之继承权不受影响，叛国者之财产亦只能在其本人生存期间被没收。

第四条

第一款 各州对其它各州的公共法案、记录、和司法程序，应给予完全的信赖和尊重。国会得制定一般法律，用以规定这种法案、记录、和司法程序如何证明以及具有何等效力。

第二款 每州公民应享受各州公民所有之一切特权及豁免。凡在任何一州被控犯有叛国罪、重罪或其它罪行者，逃出法外而在另一州被缉获时，该州应即依照该罪犯所逃出之州的行政当局之请求，将该罪犯交出，以便移交至该犯罪案件有管辖权之州。凡根据一州之法律应在该州服役或服劳役者，逃往另一州时，不得因另一州之任何法律或条例，解除其服役或劳役，而应依照有权要求该项服役或劳役之当事一方的要求，把人交出。

第三款 国会得准许新州加入联邦 ; 如无有关各州之州议会及国会之同意，不得於任何州之管辖区域内建立新州 ; 亦不得合并两州或数州、或数州之一部分而成立新州。国会有权处置合众国之属地及其它产业，并制定有关这些属地及产业的一切必要的法规和章则 ;本宪法中任何条文，不得作有损於合众国或任何一州之权利的解释。

第四款 合众国保证联邦中的每一州皆为共和政体，保障它们不受外来的侵略 ;并且根据各州州议会或行政部门 (当州议会不能召集时) 的请求，平定其内部的暴乱。

第五条

举凡两院议员各以三分之二的多数认为必要时，国会应提出对本宪法的修正案 ; 或者， 当现有诸州三分之二的州议会提出请求时，国会应召集修宪大会，以上两种修正案，如经诸州四分之三的州议会或四分之三的州修宪大会批准时，即成为本宪法之一部分而发生全部效力，至於采用那一种批准方式，则由国会议决 ; 但一八○八年以前可能制定之修正案，在任何情形下，不得影响本宪法第一条第九款之第一、第四两项 ;任何一州，没有它的同意，不得被剥夺它在参议院中的平等投票权。

第六条

合众国政府於本宪法被批准之前所积欠之债务及所签订之条约，於本宪法通过後，具有和在邦联政府时同等的效力。本宪法及依本宪法所制定之合众国法律; 以及合众国已经缔结及将要缔结的一切条约，皆为全国之最高法律 ; 每个州的法官都应受其约束，任何一州宪法或法律中的任何内容与之抵触时，均不得有违这一规定。前述之参议员及众议员，各州州议会议员，合众国政府及各州政府之一切行政及司法官员，均应宣誓或誓愿拥护本宪法 ;但合众国政府之任何职位或公职，皆不得以任何宗教标准作为任职的必要条件。

第七条

本宪法经过九个州的制宪大会批准後，即在批准本宪法的各州之间开始生效 。


　　　　　　　　　THE CONSTITUTION OF THE UNITED STATES OF AMERICA

March 4, 1789

Preamble
We the people of the United States, in order to form a more perfect union, establish justice, insure domestic tranquility, provide for the common defense, promote the general welfare, and secure the blessings of liberty to ourselves and our posterity, do ordain and establish this Constitution for the United States of America.

Article I
Section 1. All legislative powers herein granted shall be vested in a Congress of the United States, which shall consist of a Senate and House of Representatives.

Section 2. The House of Representatives shall be composed of members chosen every second year by the people of the several states, and the electors in each state shall have the qualifications requisite for electors of the most numerous branch of the state legislature.

No person shall be a Representative who shall not have attained to the age of twenty five years, and been seven years a citizen of the United States, and who shall not, when elected, be an inhabitant of that state in which he shall be chosen.

Representatives and direct taxes shall be apportioned among the several states which may be included within this union, according to their respective numbers, which shall be determined by adding to the whole number of free persons, including those bound to service for a term of years, and excluding Indians not taxed, three fifths of all other Persons. The actual Enumeration shall be made within three years after the first meeting of the Congress of the United States, and within every subsequent term of ten years, in such manner as they shall by law direct. The number of Representatives shall not exceed one for every thirty thousand, but each state shall have at least one Representative; and until such enumeration shall be made, the state of New Hampshire shall be entitled to choose three, Massachusetts eight, Rhode Island and Providence Plantations one, Connecticut five, New York six, New Jersey four, Pennsylvania eight, Delaware one, Maryland six, Virginia ten, North Carolina five, South Carolina five, and Georgia three.

When vacancies happen in the Representation from any state, the executive authority thereof shall issue writs of election to fill such vacancies.

The House of Representatives shall choose their speaker and other officers; and shall have the sole power of impeachment.

Section 3. The Senate of the United States shall be composed of two Senators from each state, chosen by the legislature thereof, for six years; and each Senator shall have one vote.Immediately after they shall be assembled in consequence of the first election, they shall be divided as equally as may be into three classes. The seats of the Senators of the first class shall be vacated at the expiration of the second year, of the second class at the expiration of the fourth year, and the third class at the expiration of the sixth year, so that one third may be chosen every second year; and if vacancies happen by resignation, or otherwise, during the recess of the legislature of any state, the executive thereof may make temporary appointments until the next meeting of the legislature, which shall then fill such vacancies.

No person shall be a Senator who shall not have attained to the age of thirty years, and been nine years a citizen of the United States and who shall not, when elected, be an inhabitant of that state for which he shall be chosen.

The Vice President of the United States shall be President of the Senate, but shall have no vote, unless they be equally divided.

The Senate shall choose their other officers, and also a President pro tempore, in the absence of the Vice President, or when he shall exercise the office of President of the United States.

The Senate shall have the sole power to try all impeachments. When sitting for that purpose, they shall be on oath or affirmation. When the President of the United States is tried, the Chief Justice shall preside: And no person shall be convicted without the concurrence of two thirds of the members present.

Judgment in cases of impeachment shall not extend further than to removal from office, and disqualification to hold and enjoy any office of honor, trust or profit under the United States: but the party convicted shall nevertheless be liable and subject to indictment, trial, judgment and punishment, according to law.

Section 4. The times, places and manner of holding elections for Senators and Representatives, shall be prescribed in each state by the legislature thereof; but the Congress may at any time by law make or alter such regulations, except as to the places of choosing Senators.

The Congress shall assemble at least once in every year, and such meeting shall be on the first Monday in December, unless they shall by law appoint a different day.Section 5. Each House shall be the judge of the elections, returns and qualifications of its own members, and a majority of each shall constitute a quorum to do business; but a smaller number may adjourn from day to day, and may be authorized to compel the attendance of absent members, in such manner, and under such penalties as each House may provide.

Each House may determine the rules of its proceedings, punish its members for disorderly behavior, and, with the concurrence of two thirds, expel a member.

Each House shall keep a journal of its proceedings, and from time to time publish the same, excepting such parts as may in their judgment require secrecy; and the yeas and nays of the members of either House on any question shall, at the desire of one fifth of those present, be entered on the journal.

Neither House, during the session of Congress, shall, without the consent of the other, adjourn for more than three days, nor to any other place than that in which the two Houses shall be sitting.

Section 6. The Senators and Representatives shall receive a compensation for their services, to be ascertained by law, and paid out of the treasury of the United States. They shall in all cases, except treason, felony and breach of the peace, be privileged from arrest during their attendance at the session of their respective Houses, and in going to and returning from the same; and for any speech or debate in either House, they shall not be questioned in any other place.

No Senator or Representative shall, during the time for which he was elected, be appointed to any civil office under the authority of the United States, which shall have been created, or the emoluments whereof shall have been increased during such time; and no person holding any office under the United States, shall be a member of either House during his continuance in office.

Section 7. All bills for raising revenue shall originate in the House of Representatives; but the Senate may propose or concur with amendments as on other Bills.

Every bill which shall have passed the House of Representatives and the Senate, shall, before it become a law, be presented to the President of the United States; if he approve he shall sign it, but if not he shall return it, with his objections to that House in which it shall have originated, who shall enter the objections at large on their journal, and proceed to reconsider it. If after such reconsideration two thirds of that House shall agree to pass the bill, it shall be sent, together with the objections, to the other House, by which it shall likewise be reconsidered, and if approved by two thirds of that House, it shall become a law. But in all such cases the votes of both Houses shall be determined by yeas and nays, and the names of the persons voting for and against the bill shall be entered on the journal of each House respectively. If any bill shall not be returned by the President within ten days (Sundays excepted) after it shall have been presented to him, the same shall be a law, in like manner as if he had signed it, unless the Congress by their adjournment prevent its return, in which case it shall not be a law.

Every order, resolution, or vote to which the concurrence of the Senate and House of Representatives may be necessary (except on a question of adjournment) shall be presented to the President of the United States; and before the same shall take effect, shall be approved by him, or being disapproved by him, shall be repassed by two thirds of the Senate and House of Representatives, according to the rules and limitations prescribed in the case of a bill.

Section 8. The Congress shall have power to lay and collect taxes, duties, imposts and excises, to pay the debts and provide for the common defense and general welfare of the United States; but all duties, imposts and excises shall be uniform throughout the United States;

To borrow money on the credit of the United States;

To regulate commerce with foreign nations, and among the several states, and with the Indian tribes;

To establish a uniform rule of naturalization, and uniform laws on the subject of bankruptcies throughout the United States;

To coin money, regulate the value thereof, and of foreign coin, and fix the standard of weights and measures;

To provide for the punishment of counterfeiting the securities and current coin of the United States;

To establish post offices and post roads;

To promote the progress of science and useful arts, by securing for limited times to authors and inventors the exclusive right to their respective writings and discoveries;

To constitute tribunals inferior to the Supreme Court;

To define and punish piracies and felonies committed on the high seas, and offenses against the law of nations;

To declare war, grant letters of marque and reprisal, and make rules concerning captures on land and water;

To raise and support armies, but no appropriation of money to that use shall be for a longer term than two years;

To provide and maintain a navy;

To make rules for the government and regulation of the land and naval forces;

To provide for calling forth the militia to execute the laws of the union, suppress insurrections and repel invasions;

To provide for organizing, arming, and disciplining, the militia, and for governing such part of them as may be employed in the service of the United States, reserving to the states respectively, the appointment of the officers, and the authority of training the militia according to the discipline prescribed by Congress;

To exercise exclusive legislation in all cases whatsoever, over such District (not exceeding ten miles square) as may, by cession of particular states, and the acceptance of Congress, become the seat of the government of the United States, and to exercise like authority over all places purchased by the consent of the legislature of the state in which the same shall be, for the erection of forts, magazines, arsenals, dockyards, and other needful buildings;

To make all laws which shall be necessary and proper for carrying into execution the foregoing powers, and all other powers vested by this Constitution in the government of the United States, or in any department or officer thereof.

Section 9. The migration or importation of such persons as any of the states now existing shall think proper to admit, shall not be prohibited by the Congress prior to the year one thousand eight hundred and eight, but a tax or duty may be imposed on such importation, not exceeding ten dollars for each person.

The privilege of the writ of habeas corpus shall not be suspended, unless when in cases of rebellion or invasion the public safety may require it.

No bill of attainder or ex post facto Law shall be passed.

No capitation, or other direct, tax shall be laid, unless in proportion to the census or enumeration herein before directed to be taken.

No tax or duty shall be laid on articles exported from any state.

No preference shall be given by any regulation of commerce or revenue to the ports of one state over those of another: nor shall vessels bound to, or from, one state, be obliged to enter, clear or pay duties in another.

No money shall be drawn from the treasury, but in consequence of appropriations made by law; and a regular statement and account of receipts and expenditures of all public money shall be published from time to time.

No title of nobility shall be granted by the United States: and no person holding any office of profit or trust under them, shall, without the consent of the Congress, accept of any present, emolument, office, or title, of any kind whatever, from any king, prince, or foreign state.

Section 10. No state shall enter into any treaty, alliance, or confederation; grant letters of marque and reprisal; coin money; emit bills of credit; make anything but gold and silver coin a tender in payment of debts; pass any bill of attainder, ex post facto law, or law impairing the obligation of contracts, or grant any title of nobility.

No state shall, without the consent of the Congress, lay any imposts or duties on imports or exports, except what may be absolutely necessary for executing it's inspection laws: and the net produce of all duties and imposts, laid by any state on imports or exports, shall be for the use of the treasury of the United States; and all such laws shall be subject to the revision and control of the Congress.

No state shall, without the consent of Congress, lay any duty of tonnage, keep troops, or ships of war in time of peace, enter into any agreement or compact with another state, or with a foreign power, or engage in war, unless actually invaded, or in such imminent danger as will not admit of delay.

Article II
Section 1. The executive power shall be vested in a President of the United States of America. He shall hold his office during the term of four years, and, together with the Vice President, chosen for the same term, be elected, as follows:

Each state shall appoint, in such manner as the Legislature thereof may direct, a number of electors, equal to the whole number of Senators and Representatives to which the State may be entitled in the Congress: but no Senator or Representative, or person holding an office of trust or profit under the United States, shall be appointed an elector.

The electors shall meet in their respective states, and vote by ballot for two persons, of whom one at least shall not be an inhabitant of the same state with themselves. And they shall make a list of all the persons voted for, and of the number of votes for each; which list they shall sign and certify, and transmit sealed to the seat of the government of the United States, directed to the President of the Senate. The President of the Senate shall, in the presence of the Senate and House of Representatives, open all the certificates, and the votes shall then be counted. The person having the greatest number of votes shall be the President, if such number be a majority of the whole number of electors appointed; and if there be more than one who have such majority, and have an equal number of votes, then the House of Representatives shall immediately choose by ballot one of them for President; and if no person have a majority, then from the five highest on the list the said House shall in like manner choose the President. But in choosing the President, the votes shall be taken by States, the representation from each state having one vote; A quorum for this purpose shall consist of a member or members from two thirds of the states, and a majority of all the states shall be necessary to a choice. In every case, after the choice of the President, the person having the greatest number of votes of the electors shall be the Vice President. But if there should remain two or more who have equal votes, the Senate shall choose from them by ballot the Vice President.

The Congress may determine the time of choosing the electors, and the day on which they shall give their votes; which day shall be the same throughout the United States.

No person except a natural born citizen, or a citizen of the United States, at the time of the adoption of this Constitution, shall be eligible to the office of President; neither shall any person be eligible to that office who shall not have attained to the age of thirty five years, and been fourteen Years a resident within the United States.

In case of the removal of the President from office, or of his death, resignation, or inability to discharge the powers and duties of the said office, the same shall devolve on the Vice President, and the Congress may by law provide for the case of removal, death, resignation or inability, both of the President and Vice President, declaring what officer shall then act as President, and such officer shall act accordingly, until the disability be removed, or a President shall be elected.

The President shall, at stated times, receive for his services, a compensation, which shall neither be increased nor diminished during the period for which he shall have been elected, and he shall not receive within that period any other emolument from the United States, or any of them.

Before he enter on the execution of his office, he shall take the following oath or affirmation:--"I do solemnly swear (or affirm) that I will faithfully execute the office of President of the United States, and will to the best of my ability, preserve, protect and defend the Constitution of the United States."

Section 2. The President shall be commander in chief of the Army and Navy of the United States, and of the militia of the several states, when called into the actual service of the United States; he may require the opinion, in writing, of the principal officer in each of the executive departments, upon any subject relating to the duties of their respective offices, and he shall have power to grant reprieves and pardons for offenses against the United States, except in cases of impeachment.

He shall have power, by and with the advice and consent of the Senate, to make treaties, provided two thirds of the Senators present concur; and he shall nominate, and by and with the advice and consent of the Senate, shall appoint ambassadors, other public ministers and consuls, judges of the Supreme Court, and all other officers of the United States, whose appointments are not herein otherwise provided for, and which shall be established by law: but the Congress may by law vest the appointment of such inferior officers, as they think proper, in the President alone, in the courts of law, or in the heads of departments.

The President shall have power to fill up all vacancies that may happen during the recess of the Senate, by granting commissions which shall expire at the end of their next session.

Section 3. He shall from time to time give to the Congress information of the state of the union, and recommend to their consideration such measures as he shall judge necessary and expedient; he may, on extraordinary occasions, convene both Houses, or either of them, and in case of disagreement between them, with respect to the time of adjournment, he may adjourn them to such time as he shall think proper; he shall receive ambassadors and other public ministers; he shall take care that the laws be faithfully executed, and shall commission all the officers of the United States.

Section 4. The President, Vice President and all civil officers of the United States, shall be removed from office on impeachment for, and conviction of, treason, bribery, or other high crimes and misdemeanors.

Article III
Section 1. The judicial power of the United States, shall be vested in one Supreme Court, and in such inferior courts as the Congress may from time to time ordain and establish. The judges, both of the supreme and inferior courts, shall hold their offices during good behaviour, and shall, at stated times, receive for their services, a compensation, which shall not be diminished during their continuance in office.

Section 2. The judicial power shall extend to all cases, in law and equity, arising under this Constitution, the laws of the United States, and treaties made, or which shall be made, under their authority;--to all cases affecting ambassadors, other public ministers and consuls;--to all cases of admiralty and maritime jurisdiction;--to controversies to which the United States shall be a party;--to controversies between two or more states;--between a state and citizens of another state;--between citizens of different states;--between citizens of the same state claiming lands under grants of different states, and between a state, or the citizens thereof, and foreign states, citizens or subjects.

In all cases affecting ambassadors, other public ministers and consuls, and those in which a state shall be party, the Supreme Court shall have original jurisdiction. In all the other cases before mentioned, the Supreme Court shall have appellate jurisdiction, both as to law and fact, with such exceptions, and under such regulations as the Congress shall make.

The trial of all crimes, except in cases of impeachment, shall be by jury; and such trial shall be held in the state where the said crimes shall have been committed; but when not committed within any state, the trial shall be at such place or places as the Congress may by law have directed.

Section 3. Treason against the United States, shall consist only in levying war against them, or in adhering to their enemies, giving them aid and comfort. No person shall be convicted of treason unless on the testimony of two witnesses to the same overt act, or on confession in open court.

The Congress shall have power to declare the punishment of treason, but no attainder of treason shall work corruption of blood, or forfeiture except during the life of the person attainted.

Article IV
Section 1. Full faith and credit shall be given in each state to the public acts, records, and judicial proceedings of every other state. And the Congress may by general laws prescribe the manner in which such acts, records, and proceedings shall be proved, and the effect thereof.

Section 2. The citizens of each state shall be entitled to all privileges and immunities of citizens in the several states.

A person charged in any state with treason, felony, or other crime, who shall flee from justice, and be found in another state, shall on demand of the executive authority of the state from which he fled, be delivered up, to be removed to the state having jurisdiction of the crime.

No person held to service or labor in one state, under the laws thereof, escaping into another, shall, in consequence of any law or regulation therein, be discharged from such service or labor, but shall be delivered up on claim of the party to whom such service or labor may be due.

Section 3. New states may be admitted by the Congress into this union; but no new states shall be formed or erected within the jurisdiction of any other state; nor any state be formed by the junction of two or more states, or parts of states, without the consent of the legislatures of the states concerned as well as of the Congress.

The Congress shall have power to dispose of and make all needful rules and regulations respecting the territory or other property belonging to the United States; and nothing in this Constitution shall be so construed as to prejudice any claims of the United States, or of any particular state.

Section 4. The United States shall guarantee to every state in this union a republican form of government, and shall protect each of them against invasion; and on application of the legislature, or of the executive (when the legislature cannot be convened) against domestic violence.

Article V
The Congress, whenever two thirds of both houses shall deem it necessary, shall propose amendments to this Constitution, or, on the application of the legislatures of two thirds of the several states, shall call a convention for proposing amendments, which, in either case, shall be valid to all intents and purposes, as part of this Constitution, when ratified by the legislatures of three fourths of the several states, or by conventions in three fourths thereof, as the one or the other mode of ratification may be proposed by the Congress; provided that no amendment which may be made prior to the year one thousand eight hundred and eight shall in any manner affect the first and fourth clauses in the ninth section of the first article; and that no state, without its consent, shall be deprived of its equal suffrage in the Senate.

Article VI
All debts contracted and engagements entered into, before the adoption of this Constitution, shall be as valid against the United States under this Constitution, as under the Confederation.

This Constitution, and the laws of the United States which shall be made in pursuance thereof; and all treaties made, or which shall be made, under the authority of the United States, shall be the supreme law of the land; and the judges in every state shall be bound thereby, anything in the Constitution or laws of any State to the contrary notwithstanding.

The Senators and Representatives before mentioned, and the members of the several state legislatures, and all executive and judicial officers, both of the United States and of the several states, shall be bound by oath or affirmation, to support this Constitution; but no religious test shall ever be required as a qualification to any office or public trust under the United States.

Article VII
The ratification of the conventions of nine states, shall be sufficient for the establishment of this Constitution between the states so ratifying the same.

Done in convention by the unanimous consent of the states present the seventeenth day of September in the year of our Lord one thousand seven hundred and eighty seven and of the independence of the United States of America the twelfth.In witness whereof We have hereunto subscribed our Names,

G. Washington-Presidt. and deputy from Virginia

New Hampshire: John Langdon, Nicholas Gilman

Massachusetts: Nathaniel Gorham, Rufus King

Connecticut: Wm: Saml. Johnson, Roger Sherman

New York: Alexander Hamilton

New Jersey: Wil: Livingston, David Brearly, Wm. Paterson, Jona: Dayton

Pennsylvania: B. Franklin, Thomas Mifflin, Robt. Morris, Geo. Clymer, Thos. FitzSimons, Jared Ingersoll, James Wilson, Gouv Morris

Delaware: Geo: Read, Gunning Bedford jun, John Dickinson, Richard Bassett, Jaco: Broom

Maryland: James McHenry, Dan of St Thos. Jenifer, Danl Carroll

Virginia: John Blair, James Madison Jr.

North Carolina: Wm. Blount, Richd. Dobbs Spaight, Hu Williamson

South Carolina: J. Rutledge, Charles Cotesworth Pinckney, Charles Pinckney, Pierce Butler

Georgia: William Few, Abr Baldwin