寻找普通法的精神

作者：秋风

来自：南方周末2004，1，8



2003年1月9日，《南方周末》头版发表了一篇报道：《被遗忘３０年的法律精英》，这里所说的法律精英是指20世纪上半叶曾任教于东吴法学院的一批精通英美法的法学家。记者在题记中说："一群老知识分子的坎坷命运足以让我们警惕：有些忽略，会让整个社会付出代价。"

这群老知识分子的命运，其实早就注定了。晚清宪政改革的时候，当政者出于权宜的考虑，粗率地选择了模仿从日本转手而来的大陆法系。50年代中期的变革，又引入一种最恶劣的法律体系：被粗鄙化的实证主义法律体系。在这样的背景下，以发现、确认、维系"英国人的自由"——美洲殖民地当年独立的时候所要求者亦不过就是这"英国人的自由"——为依归的普通法，当然是与之完全对立的，有关普通法之思想、学术，当然会被刻意地摧毁。

今天，我们有了无数立法。然而，当中国人的权利面对侵害、尤其是各级政府及其官员的侵害的时候，法律却常常无所作为。在现有的法律体系下，权利写在了纸面上，但人们维护这种权利的成本却依旧非常高昂。那么，假如我们从一开始就拥有一个普通法，是不是会好得多？因此，对我来说，2003年的知识历程，就是寻找普通法的精神。

最早看到的是厚厚两大册《宪法决策的过程：案例与材料》（张千帆、范亚峰、孙雯译，中国政法大学出版社）。对于已经被大陆法思想控制的学者来说，下面的现象是难以理解的：美国实际的宪法制度一直在变革，而美国的宪法文本却依然纹丝不动。除了若干宪法修正案外，最根本的变化是由最高法院的法官进行的。他们对宪法的解释成为了宪法。

这是一种自发的法律秩序。因此，一位伟大的美国法官卡多佐将他的一本书命名为《法律的生长》（刘培峰、刘骁军译，贵州人民出版社）。

那么，普通法是如何生长的？有两本书在试图回答这个问题：《普通法的历史解读——从梅特兰开始》（李红海著，清华大学出版社）；《英国普通法的诞生》（R.C. 范卡内冈著，李红海译，中国政法大学出版社）。

当然，立刻有人以普通法的历史来论证普通法的特殊性，也就是说，普通法只适合于英国人，而我们中国，既然已经上了大陆法的船，就只好一直走下去。确实，今天，彻底实现法律体系的转换是不大现实的，但将普通法的精神灌注到法律活动中，却是完全可行的。问题仅仅在于，人们是否有这样的政治意愿？而对于迷恋大陆唯理主义传统、抗拒普通法的心态，哈耶克《科学的反革命——理性滥用之研究》（冯克利译）也许是一贴有效的解毒剂。

更有进者，如果我们希望发掘中国本土的法律资源，则一个普通法的框架是必要的。在大陆法体系下，是没有中华法系的容身之地的。而普通法却完全可以兼容中国本土法律资源，《中法西用——中国法律传统及习惯在香港》（苏亦工著，社会科学文献出版社，2002年）以香港的历史证明了这一点。在香港，律师甚至需要熟悉《大清律例》和数百年前的习惯法！

这一例证也能说明，断言中国传统是反自由的，是轻率的。单就法律理论而言，从老子的无为学说，经过自发的法律秩序概念的中介，即可以绕开法家的陷阱——在那里法律完全成为君王控制臣民的工具——而形成一种与自由兼容的法律学说。老庄思想是值得重新发掘的，杨鹏的《老子详解》（中国文史出版社）是一个全新的尝试。

自发的法律秩序熏陶出两个最伟大的政治民族：由罗马法培育出罗马人，由普通法培育出英国人。看看柏克《美洲三书》（缪哲译，商务印书馆），就能体会到英国人的政治技艺。在这个变革的年代，中国人尤其需要这门技艺。

到年底，看到了一本旧书新印：《英国宪政史谭》（S. 李德·布勒德，陈世第译，中国政法大学出版社），初版于1936年。尽管作者籍籍无名，所述内容平平，但竟然是六十多年来大陆出版的研究英国宪政的唯一一本专著！知识界重大陆而轻英美偏见之根深蒂固，由此可见。而身处大变革时代，知识准备却如此惨不忍睹，则前路诚然难测矣。