玛利瓦禁令
——从"玛利瓦船舶租赁纠纷案"看英国式诉讼财产保全制度的"诞生"
作者：杜闻 中国政法大学讲师。
案情简介：1975年6月22日，原告玛利瓦号货轮的船东向英国法院起诉两名希腊租船人，要求法院判决后者向原告给付拖欠的船舶租赁费[ii]。原告向法院诉称：根据双方当事人达成的有关船舶租赁的合同，承租人每次必须提前半个月支付该月的船舶月租金。原告选择英国法院提起诉讼的主要理由是：第一，被告无任何理由拖欠对第三期租金的支付；第二，被告有一笔同该拖欠租金数额相当的款项存在英国伦敦的一家银行中，而该款项恰好可以被当作拖欠的租船费用偿付给胜诉后的原告。在向英国商事法院递交起诉状的同时，为防止本案被告在法院审查起诉期间恶意将该存款转移出英国国境之外，从而使本案判决无法在英国执行情况的出现，原告申请受理本案的商事法院对该笔银行存款发出临时扣押禁令，禁止本案被告在诉讼系属和执行期间转移该款项。商事法院以英国民事判例中没有这种临时禁令的先例为由，驳回了该项程序性请求。原告对此表示不服，向民事上诉法院提起程序性的中间上诉。民事上诉法院的法官丹宁经过审理后，按原告请求的内容发出了临时禁令，从而确保了本案生效实体判决的切实执行。
（主文）1975年，丹宁勋爵在审理原告就该案件提出的程序性上诉请求时，被告的诉讼代理人，出庭律师（BARRISTER）里克斯（RIX）曾指出：19世纪时，英国民事上诉法院也曾处理过一些具有类似情形的民事上诉案件。当时，上诉法院对此类案件处理的原则是：在实体判决之前不能发布临时性禁止令。丹宁法官自己也承认："有一点是无疑的，这就是在过去的150年中，英国法律是不知道有这回事的（指发出程序性的临时禁令一事——笔者注）。苏格兰[iii]法律有过类似的规定，然而英格兰法律却没有。在英格兰，债权人在赢得对债务人胜诉以前，绝不能占有债务人的任何财产，这对债权人来说是十分严格的"[iv]。并且，跟丹宁勋爵同代的查普曼（CHAPMAN）法官，以及本案的一审法官唐纳森也都因先例上没有根据而拒绝采纳原告的禁令申请。但是，丹宁勋爵认为修改相关过时惯例的合适时机已经到来了。丹宁法官认为：伦敦的民事高等法院或上诉法院没有理由拒绝此案当事人要求他们发布的命令。只要在某个案件中，这样做对法院来说是正当适宜的，根据《1925年最高司法法院（合并）法》第45条的规定，民事高等法院就可以针对一件民事案件发布一项训令[v]、或一项中间禁止令[vi]。丹宁认为本案就属于该种情形。他在自己的裁判中论述道：在本案中，如果不及时由法院发布一项禁止令，那笔银行存款就很可能会被被告恶意地转移到英国的司法法域之外，而作为原告的船东要想再追回该款就回遇到极大的困难。因此，丹宁法官对程序上诉进行审理后，及时发出了一项单方面的禁令，命令将被告在英国银行内的该笔款项持续"冻结"，不准许被告提取或转移，直到本案的实体判决执行时为止。
应当注意的一点是，丹宁法官并没有在其裁判理由中将该种临时性"扣押/冻结"禁令归结为自己的"法律独创而是认为：从前这种方法或类似的方法曾在伦敦中心商业区使用过，叫做对外查封法。使用这种程序原是为了强迫被告露面并强迫他保释出庭。不过，当被告不在法院管辖权范围之内时，这种方法就被延伸到一切判例之中了。依此方法，如果不能在法院管辖权领域内找到被告，诉状一经发出，原告就能立即扣押被告人的任何财产，不管是钱还是物，只要是在法院管辖领域内发现的，都可以扣押。为了佐证自己的观点，即这种"临时性禁令"古已有之，自己只不过重新"发现"了它而已，在其裁判理由部分中，丹宁法官提供了以下几项论据：第一，1723年，英国学者勃翰（BOHUN）在其关于伦敦海关的书籍《伦敦的特权》（PRIVILEGIA LONDINI）就已经详细地论述了临时性禁令的方法和程序；第二，1842年，英国学者普林（PULLING）也在其《伦敦城和伦敦港的法律、关税、习惯和规则》（THE LAWS，CUSTOMS，USAGES AND REGULATIONS OF THE CITY AND PORT OF LONDON）一书中详细地描述过这种禁令方法；第三，从古老的司法习惯继承方面来看，这种临时性的禁令制度在英格兰的一些古老城镇，如布里斯托尔、爱克斯特、兰开斯特等地依然保留并使用着，在苏格兰、泽西岛以及欧洲大陆的大多数沿海城镇中也都保留使用着。在法国，这种方法被称为SAISIE ARRET（假扣押——笔者注），在苏格兰被称为"扣押"；第四，1921年，美国联邦最高法院在对"欧文贝诉摩根"（Owen. Bay V. Morgan）[vii]一案的审理中就曾经对该种禁令方法表示过赞同之意；第五，英国既然已经通过签定《罗马条约》而成为了欧洲经济共同体的一员，则在民事诉讼具体制度上就应当同欧洲大陆法系国家进行"接轨"。既然欧洲大陆法系国家民事诉讼法中都规定有"假扣押"和"假处分"制度，英国民事诉讼中就应当相应地确立"临时禁令"制度以备使用。这种功能在于诉讼财产或其他权益保全的"临时性禁令"就因其来源的案例名称被称为"玛利瓦禁令"。
评介：在我国，诉讼"财产保全是指为及时地、有效地保护利害关系人或者当事人的合法权益，人民法院在诉讼前或者作出判决前，根据利害关系人、当事人的申请，或者主动依职权，采取的限制有关财产处分或者转移的强制性措施"[viii]。在大陆法系国家或地区，诉讼财产保全制度一般包括"假扣押"和"假处分"两项裁定。"所谓假扣押裁定，指债权人就金钱请求或得易为金钱请求之请求，于禁止债务人处分其财产，以保全强制执行，而声请法院所为之裁定而言。所谓假处分裁定，指债权人就金钱请求以外之请求，欲禁止债务人将请求标的物或有争执之法律关系之现状变更，以保全强制执行而声请法院所为之裁定而言"[ix]。而英美法系中具有"异曲同工"之效果的诉讼制度就是丹宁勋爵通过审理具体案件而总结出来的"玛利瓦禁令"制度。通过"玛利瓦禁令"的重新"发现"，我们可以看出：丹宁法官确是一位睿智通达的杰出法官。首先，为了防止被告恶意转移涉及本案的财产，他合理得"规避"[x]了产生于19世纪的相反法律原则和判例，创造性地作出了一份临时性禁令。其次，为了至少在表面上不违背现有的法律先例，丹宁法官从英国各地的禁令习惯、以前英国学者的著述中对类似禁令的描述中、美国最高法院的判解中、大陆法系的相应制度中为自己的"改良"或"变革"寻找依据。仿佛"玛利瓦禁令"不是他"创制出来"的，而是他从英国悠久的普通法历史中"重新发现"出来的。这样做有三个好处：一是使得法官在进行法律制度创新时，至少在形式上或表面上不会同英美法系"遵从先例，不应扰乱既定问题"（stare decsis et non quieta movere）的基本法律原则发生正面冲突；二是不会使法官通过审理具体案件进行的"间接造法"活动同议会的立法权产生冲突，从而使议会立法和"法官造法"和谐共处[xi]；第三，通过这种对旧有先例的规避和"间接修正"或"重新解释"，英国的民事诉讼法才能不断逐渐改良和发展下去，保持其生命力。
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[1]
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[i] 该程序性禁令的最终确立还得益于英国法院对另外两个案件的审理："日本轮船租赁株式会社诉希腊货轮承租公司案"（1975年）1WLR 1093 AT 1094，以及"拉苏公司诉皮鲁撒汉（波塔米那）案"（1978年）QB644。
[ii] 该案件的案卷编号为：（1975年）2 LLOYD‘S REP 509。
[iii] 苏格兰（SCOTLAND）虽然是联合王国（UNITED KINGDOM）的组成部分，但苏格兰司法体系同英格兰的司法体系有重大的区别。苏格兰的司法体系更接近于大陆法系的司法体系。上述两个法域在联合王国中的关系类似与我国大陆的社会主义司法体系和香港普通法司法体系的关系——笔者注。
[iv] （英）丹宁：《法律的正当程序》，李克强 等译，法律出版社1999年版，第143页。
[v] 训令（MANDAMUS），是一种代表国王特权的法院命令。一般由高等法院向个人、法人或下级法院发出，命令他们执行自己职责范围内的责任。这种命令是维护已被损害的公共权利或义务的一种特殊手段——笔者注。
[vi] 中间禁止令（INTERLOCUTORY ORDER），是禁止令的一种，通常在民事诉讼审理中用于一些紧急情况的处理。发出中间禁止令后，如果被告胜诉，则原告必须赔偿被告因中间禁止令而受到的财产损失；如果原告胜诉，则法院可向被告发出永久禁止令——笔者注
[vii] 该案件的法院编号是：（1921年）256US 94。
[viii] 柴发邦：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第259页。
[ix] （台）杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第57页。
[x] 注意：不是废除，而是规避。英国的法律传统是保守性的，在英国是不存在法国式的法律革命的，英国的法律领域和其他领域都不太可能发生"革命性的变革"。一般来说，只有循序渐进的、逐步发生的"改良"或"变革"才是英国法律和英国社会需要的演进方式——笔者注
[xi] 丹宁勋爵对"法官造法"和议会立法的关系问题有一个形象的比喻："法律就像是一块编织物，用什么样的编织材料来编这块编织物，是国会的事，但这块编织物不可能总是平平整整的，也会出现皱折；法官当然‘不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以，也应当把褶皱熨平" 参见于 （英）丹宁：《法律的训诫》，法律出版社1999年版，第12页。
本文发表在2004年1月28日的《人民法院报》"
