德国法上对格式条款的规制
作者：王全弟、陈倩
来自：《比较法研究》2004年第1期
前言
格式合同是现代社会许多领域交换形式的主流。格式合同冲击了意思自治、公平、诚实信用等基本原则，但其发展势头十分可观。〔1〕格式合同的采用，简化了交易谈判的手续，节省了交易成本与费用，加快了交易的流转，从经济学的角度而言具有无可比拟的优势；但格式合同从其一开始，就在法学界受到批评和质疑，究其原因，是格式合同双方当事人经济地位和实力的悬殊可能使得消费者等相对人的利益受到损害。因为格式合同在经济生活中的运用在所难免，于是各国立法者纷纷立法对格式合同加以规制，在立法政策上倾向于对消费者等格式合同相对人的保护，以弥补他们在经济生活中事实上的弱势地位。
格式合同在各国有不同的称谓，在美国被称为附意合同，在英国被称为标准合同，德国法上将合同中的格式条款称为一般交易条件 (ＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅＧｅｓｃｈｆｔｓｂｅｄｉｎｇｕｎｇｅｎ)。1976年德国制定《一般交易条件法》，〔2〕2002年《一般交易条件法》被废止，但其主要内容在其他法律中得以保留，有些条款还在一定程度上得以细化和补充。
德国法上对一般交易条件的规制较为系统，包括对一般交易条件的界定到程序保障等一系列的内容；对一般交易条件的规制与消费者权益的保护紧密联系，在《一般交易条件法》及其废止之后的相关法律中都对消费者权益的保护作出一些特别的规定。目前我国民法典正在制定之际，《一般交易条件法》的制定和变迁的历史过程，将对我们处理民法典及其单行立法之间的关系有所启发，研究德国法上对一般交易条件的规制，也对我国有关格式条款的立法具有重要的借鉴意义。
一、《一般交易条件法》的制定与变迁
在德国1976年12月9日制定《一般交易条件法》之前，司法判例已为规制一般交易条件做了相当程度上的准备。《一般交易条件法》之前的司法判例主要从两个方面来保护合同当事人免受不公平的一般交易条件的损害：(1)增加将不公平的一般交易条件纳入具体合同的困难。如果一般交易条件使用者没有对一般交易条件作出明确的指示，则一般交易条件不能有效纳入合同，相对方只需要期待通常情况下的条件；如一般交易条件含义有模糊之处，则应按有利于相对人的原则进行解释。(2)对于某些违反法律规定的一般交易条件，即使其表达明确且已纳入具体合同，司法判决宣布其为无效。例如在一般交易条件中排除使用方不履行基本义务的责任，司法上将判决该一般交易条件无效。〔3〕
1976年的《一般交易条件法》很大程度上是对之前有关司法判例的细致化及系统化，包括对一般交易条件的界定、一般交易条件纳入具体合同的要件、对一般交易条件内容的法律控制、《一般交易条件法》的适用范围以及一些过渡性的规定。另外《一般交易条件法》还增加了一项新的内容，即在《一般交易条件法》第2章 "程序"中赋予某些特定协会或团体以诉权，这些协会或团体本身不是一般交易条件的相对方，但却可以就不公平的一般交易条件向法院提起诉讼，在德国的法制传统中，这样的突破是无法通过司法判例的形式得以实现的，有关协会诉权的问题以下还有涉及。
2002年1月1日《德国债法现代化法》正式生效，与此同时，废止了《一般交易条件法》，原《一般交易条件法》中有关一般交易条件的界定、纳入合同的要件以及一般交易条件内容的法律控制等条款(主要为原《一般交易条件法》的第1-11条)被加入到《德国民法典》债法编，成为债编的第2章"一般交易条件下的债的关系的构建"，〔4〕这些条款虽然在顺序上有所调整，但在内容上几乎原封未动；原《一般交易条件法》中有关程序性的内容和消费者权益保护方面的内容以《侵害消费者权益及其它违法行为的不作为诉讼法》(通常简写为ＵＫｌａＧ)的形式独立存在，ＵＫｌａＧ是2002年1月1日生效的德国债法现代化法案的第 3编，除了对原《一般交易条件法》中相关条款的顺序有所调整之外，还有几处细化或新增的规定，但在内容上并没有突破性的改变。对于以上这些体例上的处理，在德国法学界颇有异议，例如有学者认为将原《一般交易条件法》的第1-11条统一作为债编的第2章不合适，应将有关一般交易条件纳入合同的要件等一般性的规定置于总则编，而有关具体合同方面的规定应分别置于债编之下相关的具体合同各章，因为有关一般交易条件的规定对物权法上的合同也适用，所以统一将其置于债编在逻辑上不完善，他们认为这是由于立法者在债法现代化法案制定过程中仓促干预的结果。〔5〕但无论如何，原《一般交易条件法》的主要内容还是在两部法律中以分散的形式得以保留。
对一般交易条件的规制原本属于民法典的题中之意，但在19世纪末《德国民法典》制定之际，当时社会经济的发展状况客观上尚未对一般交易条件的规制提出要求。近一个世纪以来，随着垄断经济的急剧膨胀，社会经济力量的对比差距日益悬殊，契约双方的地位呈现出了明显的不平等，〔6〕在这种情况下，如果仅有契约双方形式上的平等，弱者的利益将受到严重的排挤与侵害。在成熟的立法尚未出台之前，德国法院作出一系列的判决，在法院裁量范围之内对一般交易条件作出一定程度的规制，〔7〕而且这些判决为之后的立法积累了经验，除了以上提及的协会诉权，《一般交易条件法》的基本思路都是以之前的判例为基础。《一般交易条件法》以单行法的形式存在了20多年，其间经过多次补充修正(德国法律文本的正文之前有本法历次修订的记录)。2002年1月1日始生效的德国债法现代化法案将一般交易条件法的主体部分纳入了《德国民法典》，就其实效而言，并无突破性的变化，但在形式上使得《德国民法典》更为完整。
二、一般交易条件的界定与有关法律适用
(一) 一般交易条件的界定
根据现行《德国民法典》第305条第1款的规定，"一般交易条件是指为一系列的多次交易而预先制定的，由契约一方当事人(一般交易条件使用方)在缔约之际向相对人提出的合同条款。不论该条款在形式上是否独立于合同之外或是合同的组成部分，也不论其篇幅、字体或者合同的形式如何。"德国法上对一般交易条件的定义主要包含以下几个方面：(1)一般交易条件是合同条款，该合同条款是否可以有效纳入合同，应根据《德国民法典》第305条至305ｃ条的规定确认； (2)一般交易条件是为多次同类交易而事先制定的。对于一般交易条件，仅在意图上为"多次交易而事先制定"即可，而不论其事实上的运用次数。对于企业和消费者之间的合同，一定情形之下即使企业只为一次交易制定某些合同条款，也可将其认定为一般交易条件(这个问题以下还有述及)；(3)一般交易条件由契约一方当事人(一般交易条件使用方)单方面提出，根据《德国民法典》第305条第1款第1句，由双方当事人个别协商决定的合同条款不是一般交易条件。在公证文书中使用的示范性合同，由于并非由一方当事人单方面提出，所以不属于一般交易条件；但如果公证人单方面地接受契约一方当事人所提出的事先拟定的合同条款，而在公证文书中对该条款没有任何改变，这样的条款也属于一般交易条件。〔8〕这里有必要指出，一般交易条件不一定必须由契约一方当事人(一般交易条件的使用方)所制定，也可由第三人制定而被契约一方当事人所运用，如出租人协会或房地产业主协会制定的租赁示范合同被出租人或房地产业主所运用时，该合同条款也属于一般交易条件。〔9〕有学者将德国法上的一般交易条件的定义译为"契约一方当事人为不特定多数人所制定，而于缔约时提出之缔约条款......"，〔10〕这不仅是翻译上的失误，而且也是对一般交易条件理解上的偏差，将一部分本应受有关一般交易条件的法律规范调整的合同条款排除在被调整的范围之外，这不利于保护相对方的权益；(4)一般交易条件须在合同缔结之际提出，合同缔结之后一方当事人以单方通知形式提出的一般交易条件不是合同的有效组成部分，除非当事人就此达成新的合意。
为了保护消费者的权益，《德国民法典》第310条第3款规定："在涉及企业和消费者之间的合同，本章的有关规定适用如下：(1)一般交易条件视作由企业向消费者提出，除非该一般交易条件由消费者自己将其引入合同；(2)对于由企业事先制定的合同条款，如果消费者对此无法施加影响，即使该合同条款只为一次使用而制定，本法第305ｃ条第2款、第306-309条以及《民法典施行法》(Ｅｉｎｆ櫣ｈｒｕｎｇｓｇｅｓｅｔｚｚｕｍＢ櫣ｒｇｅｒｌｉｃｈｅｎＧｅｓｅｔｚｂｕｃｈｅ)第29ａ条仍然适用。"根据该款第1项在没有例外的情况下可以推定企业与消费者之间的合同中的一般交易条件由企业提出；第2项使得某些由企业制定的合同条款，即使不是为了"多次交易"而制定，也视为一般交易条件。这两项规定无疑偏离了上述一般交易条件的定义，是立法者基于企业与消费者之间的经济地位、实力悬殊的考虑，而作出的一种特殊的处理。
(二) 有关法律适用
有关一般交易条件的法律规定不是对所有的合同及所有当事人都适用，《德国民法典》第310条对这些相关法律规定的适用范围作了规定。原《一般交易条件法》对劳动、继承、家庭以及公司法上的合同都不适用，〔11〕根据现民法典第310条第4款的规定，债编第2章对继承、家庭及公司法上的合同不适用，但对于劳动合同，并未将其完全排除在适用范围之外；根据民法典第310条第1款，当一般交易条件的相对人为企业主〔12〕、公法上法人或公法上的特殊财团的时候，第305条第2款有关一般交易条件纳入合同的要件的规定以及第308条、第309条有关对一般交易条件内容的法律控制的规定不适用，这些相对人一般被认为较为精通交易，因此他们只能享受有限的保护。
三、调整一般交易条件的具体规定
通常一般交易条件使用者的相对方面临着两个层面的问题：(1)相对方在缔结合同时，很可能对一般交易条件的内容不甚熟悉，因为有些一般交易条件长达几页，有些一般交易条件字体很小且不引人注意，有些一般交易条件包含许多专业术语，一般人很难理解，等等；(2)相对方在缔结合同时，虽然明确知悉一般交易条件的内容对自己不利或者包含某些明显不公平的内容，但还是接受了这些一般交易条件，因为相对方没有其他选择，如果不接受这些一般交易条件就只能放弃签订合同，而不可能对合同条款作出改变。因此德国的一般交易条件法就从两个层面对一般交易条件进行规制：第一个层面是，对一般交易条件有效纳入合同的要件作出规定，如果不满足这些要件，该一般交易条件就不能成为合同的组成部分；第二个层面是，如果一般交易条件满足有效纳入合同的要件，那么就对一般交易条件的具体内容进行法律上的控制，已经被有效地纳入合同的一般交易条件，如其内容与法律规定相冲突，仍然会被宣布为无效。
(一) 一般交易条件有效纳入合同的要件
现行《德国民法典》第305条第2款规定(原《一般交易条件法》第2条第1款)："只有当一般交易条件的使用方在缔结合同时满足以下条件，一般交易条件才能有效地纳入合同：(1)使用方须就一般交易条件向相对方明确地作出指示，或者如果根据合同的性质一一对相对方作出指示确有困难，使用方可在合同缔结处以显而易见的布告方式作出明确的指示；(2)使用方要为相对方提供知悉一般交易条件的可能性，并且要合理地考虑到某些相对人的明显的生理缺陷，使这些相对人也可以知悉一般交易条件的内容。相对方须对一般交易条件作出同意。"根据这一条款的规定，一般交易条件要有效地纳入合同，必须同时满足以下三个要件：
1.一般交易条件的使用方要对一般交易条件作出明确指示 要使一般交易条件有效纳入合同，其使用者必须要向相对方就一般交易条件作出明确的指示，这种指示可以口头或书面方式进行，但必须要在合同缔结之前或合同缔结当时作出指示，在合同缔结之后作出的指示是无效的。例如某些合同缔结之后发出的"须知"、"注意事项"等一般交易条件不能有效地纳入合同，在合同缔结之后才得到的门票、车票等上面印的指示也不能有效地纳入合同，因此不是合同的组成部分。
但在许多情况下，一一对相对方作出口头或书面的指示比较困难或者难以实现，如在大量日常交易的合同，如果总是需要对相对方单独作出指示，那么日常的运营秩序会受到很大的干扰；〔13〕又如在现代社会有一些自动化的交易，如自动售货、自动洗车和自动保管箱服务等，这些合同依其性质不可能对相对方作出一一指示，但必须要在合同缔结地以显而易见的布告方式对一般交易条件作出明示。〔14〕
2.相对方对一般交易条件有知悉的可能性 使用方除了负有对一般交易条件作出明确指示的义务之外，还必须为相对方提供知悉一般交易条件的可能性。这一原则从司法判决发展而来，并且已形成一相对客观的标准，是指对于"一般顾客"(Ｄｕｒｓｃｈｓｃｈｎｉｔｔｓｋｕｎ-ｄｅｎ)而言，一般交易条件应该有被知悉的可能性。使用方不应采用特别复杂的示意图或特别小的字体，使得一般顾客几乎不可能理解；使用方应为相对方提供足够的时间阅读一般交易条件，而不应匆忙地催促相对方在一般交易条件下签订合同。除了使"一般顾客"能够理解一般交易条件之外，使用方还必须考虑到某些相对人的明显的生理缺陷，这个内容是之前的《一般交易条件法》第2条第1款所没有的，在以前的司法判决和学界也很少涉及，德国联邦政府在向议会递交的债法现代化草案的理由书中强调了这一点。这里立法者的主要意图是针对某些失明的相对人，使用方对于失明的相对人应该提供以盲文或以声音方式传载的提示。对于其他视力上有一定缺陷的相对人，一般交易条件的使用方没有义务向其一一提供适合其阅读的字体；对于智力或精神上有缺陷的相对人，使用方也没有义务为他们作出特别的准备。〔15〕
3.相对方对一般交易条件的同意 在相对人对一般交易条件知悉的基础上，须相对人对一般交易条件作出同意，一般交易条件才能有效纳入合同。相对人作出同意无特别的形式要求，以口头或默示方式作出的同意也为有效。
4.令人意外的条款(uｂｅｒｒａｓｃｈｅｎｄｅＫｌａｕｓｅｌｎ) 在一般情形，如果同时满足了以上三要件，一般交易条件即可有效纳入合同，但《德国民法典》第305ｃ条第1款还对一种特殊情形作了规定，如果一般交易条件中的有关规定"按照情形，尤其是按照合同的外部表象极为特殊，以致于一般交易条件的相对方毋须对此加以考虑"，则该规定不能成为合同的组成部分。比如说一般交易条件的使用方在"供应时间"这一标题之下掩藏了一条对己方有利的责任排除条款，而且通常一般交易条件篇幅较长，这一条款很容易被相对方忽略，这种责任排除条款就属于"令人意外的条款"，不能成为合同的组成部分。但第305ｃ条第 1款与第307条(有关一般交易条件内容的法律控制)的界限并不是截然分明，因为通常"令人意外的条款"也对相对方构成"不公平的不利益"，所以即使将" 令人意外的条款"纳入了合同，也可在对一般交易条件内容的法律控制层面令其无效，司法实践中在处理"令人意外的条款"时经常同时引用第305ｃ条和307 条，虽然在理论与逻辑上这样的处理方法不太准确。
(二)一般交易条件内容的法律控制
对一般交易条件的内容进行法律控制，是针对已被有效纳入合同的一般交易条件而言的。如前述提及，在许多情形下，一般交易条件的使用方对于相对方而言处于强势甚至垄断的地位，如果相对方需要使用方的产品或者服务，即使相对方对一般交易条件无商讨的余地，即使相对方明知一般交易条件有不公平之处，相对方可能仍然会接受，基于这样的考虑，对一般交易条件进行内容控制有着十分重要的意义。
1. 一般交易条件的解释与内容之确定
有关合同解释的一般规定对属于合同组成部分的一般交易条件的解释无疑是适用的，在适用了这些一般规定之后，如果一般交易条件的条款仍然有两种或以上的含义，根据《德国民法典》第305ｃ条第2款的规定，应作出有利于一般交易条件相对方的解释，即一般交易条件含义不确定的风险应由其使用方承担。
根据民法典第305ｂ条的规定，如果双方当事人达成了不同于一般交易条件的个别约定，个别约定优先于一般交易条件。个别约定优先于一般交易条件可以由相对人主张，相对人在合同缔结之时是否悉知该一般交易条件不影响其主张的权利。
2. 一般交易条件内容的法律控制的总体性条款
《德国民法典》第307条对一般交易条件内容控制做了总体上的规定。第307条第3款对有关一般交易条件内容控制的法律条款〔16〕的适用范围做了规定，只有当一般交易条件的条款偏离了法律规定或者对法律规定作出补充时，才能对该条款进行内容控制。如果一般交易条件在字面上或意义上都符合法律规定，法官对其内容控制是不能先于现行法律规定的———根据《德国基本法》的规定，法官的裁判活动受法律的约束。〔17〕值得注意的是，有关一般交易条件内容控制的法律条款对纯粹的给付描述性条款(Ｌｅｉｓｔｕｎｇｓｂｅｓｃｈｒｅｉｂｕｎｇｅｎ)是不适用的，所谓给付描述性条款包括价格约定、具体的给付与对待给付的关系等等。给付描述性条款除了受《德国民法典》第 138条第2款〔18〕的规制以外，一般认为都应该由市场经济自身来决定。〔19〕
第307条第1款规定："如果一般交易条件中的条款违反了诚实信用原则而给一般交易条件的相对方造成不公平的不利益 (ｕｎａｎｇｅｍｅｓｓｅｎｅＢｅｎａｃｈｔｅｉｌｉｇｕｎｇ)，该条款无效。如果一般交易条件的表述不是清晰且令人理解(ｋｌａｒｕｎｄｖｅｒｓｔｎｄｌｉｃｈ)，就对相对方构成不公平的不利益。"该款中第1句是原《一般交易条件法》第9条第1款的内容，它体现了一个原则，即一般交易条件的使用方不可借助一般交易条件给相对方造成不公平的不利益。第2句是通过2002年1月1日生效的《德国债法现代化法》新增的，其中包含的"透明性原则" (Ｔｒａｎｓｐａｒｅｎｚｇｅｂｏｔ)是在司法实践中发展起来，并在欧盟指令93/12/ＥＷＧ有相应规定。〔20〕早在欧盟发布指令之前，联邦民事法院在司法判例中已确立起这样的原则：一般交易条件对于相对人的权利义务的规定应准确、确定且尽量明晰(起奠基作用的是联邦法院民事判例ＢＧＨＺ106， 42，49)；而第307条第1款中的文字表述"清晰且令人理解"是从欧盟指令中直接引用而来。前面曾经提到，给付描述性条款原则上不在内容控制的范围之内，但"透明性原则"对给付描述性条款也是适用的。〔21〕
第307条第2款还规定了两种存在疑义时可以推定是对一般交易条件相对方构成不公平的不利益的情形：(1)该条款在其主旨上偏离了法律规定；(2)排除使用方的主要义务或限制相对方的主要权利，以致威胁到合同目的的实现。
3. 一般交易条件内容的法律控制的列举性条款
《德国民法典》第308条、第309条是一般交易条件内容控制的列举性条款，这些条款规定了一些具体情形的处理。第308条列举的是"有裁量余地的禁止性条款"，包括八大项的内容(以下还有子项)。所谓"有裁量余地的禁止性条款"，是指这些条款通常情形下会给相对方带来不公平的不利益，因而为无效，但法官对这些条款有一定的裁量余地，可以在某些具体情况中令其有效。第309条列举的是"无裁量余地的禁止性条款"，包括十三大项的内容(以下还有子项以及子子项)，对于这些条款法官没有任何裁量余地，而只能直接令其无效。虽然第308条、第309条列举了许多具体的令一般交易条件的条款无效的情况，但还有一些这些条款无法覆盖的情形，这就需要通过第307条的总体性规定作出衡量，因此第307条对具体的列举性条款既起到统帅作用，也起到补充作用。
(二) 一般交易条件不能有效纳入合同与一般交易条件无效的法律后果
《德国民法典》第306条对一般交易条件不能有效纳入合同与一般交易条件无效的法律后果作出了统一的规定："(1)如果一般交易条件部分或者全部不能纳入合同或一般交易条件无效，合同的其它部分仍然有效；(2)不能纳入合同或无效的一般交易条件的内容，诉诸于法律的相关规定；(3)根据上述第2款规定对合同内容进行调整之后，遵守合同对于一方当事人而言仍然非常困难或不利，合同无效。"根据这一规定，如果一般交易条件不能纳入合同或一般交易条件无效，一般情形下合同仍然有效，该一般交易条件所包含的合同内容将由相关的任意性的法律规定调整，例：如果有关排除瑕疵担保责任的一般交易条件不能纳入合同或无效，那么有关出卖人的瑕疵担保责任就适用《德国民法典》第434及以下条款。〔22〕与《德国民法典》第139条有关法律行为部分无效的法律后果的一般规则不同(根据这一规则，一般而言如果法律行为部分无效，则全部法律行为无效，〔23〕)但在一般交易条件，即使其为无效，原则上合同仍然有效。因为对于一般交易条件的相对人而言，他所面对的一般交易条件的使用方通常处于强势甚至一定程度的垄断地位，如果相对人需要使用方的服务或者产品，那么令合同无效并不利于保护相对人。仅仅令一般交易条件无效，合同仍然有效，其相关的内容代之以法律上的规定，是更有利于保护相对人的处理方法。第306条第3款是一缓和性的条款，虽然原则上一般交易条件无效合同仍然有效，且一般交易条件的内容由相关法律规定代替，但不能否认在某些具体情况下令合同无效比较合理，所以该条款针对某些特殊的情形，为法官留出裁量的余地。
四、一般交易条件程序上的规制
有关规制一般交易条件的程序上的规定主要依据是从原《一般交易条件法》分离而来现独立存在的《侵害消费者权益及其它违法行为的不作为诉讼法》 (ＵＫｌａＧ)，ＵＫｌａＧ的第1条就规定，一般交易条件可以被主张无效或主张撤销，"如果被使用或被推荐在交易中使用的一般交易条件根据民法典第307 条至309条的规定无效"。诚然对于一般交易条件的相对方而言，在其面对不公正的一般交易条件时，他既可以主张一般交易条件不能有效纳入合同，也可以主张该一般交易条件无效，但许多相对人或者不会去怀疑一般交易条件的有效性，或者碍于诉讼所带来的麻烦与费用而就此作罢，〔24〕因此ＵＫｌａＧ设计了一种机制以保护相对方的权益———赋予某些协会(如消费者协会)以诉权。ＵＫｌａＧ的第3条、第4条专门对这些协会的分类、名单管理、登记及公布做了规定。这些协会可以就违反有关法律规定的一般交易条件向州法院(Ｌａｎｄｇｅｒｉｃｈｔ)提起诉讼；在违反消费者权益的情形，即使行为人未使用一般交易条件，上述协会也可以对其提起诉讼。〔25〕一旦法院作出支持原告诉讼请求的判决，原告可以要求将判决书在联邦公报(Ｂｕｎｄｅｓａｎｚｅｉｇｅｒ)上公布，费用由被告承担，如果原告要求将判决书在其他出版物或者以其他方式公布，费用应由自己承担；〔26〕在一般交易条件已被判决无效的情形，如果行为人继续使用一般交易条件，其他相对人也可以法院判决为由，主张该一般交易条件无效。〔27〕根据这些条款，可以使得协会提起的诉讼及其结果的效用大为提高，更加有利于保护通常是作为不特定的顾客群体的相对人的利益。前有提及当一般交易条件的相对方为企业主等主体时，有关规制一般交易条件的法律规定不能适用，即企业主等在这方面不享受法律的特殊保护，同样当一般交易条件的相对方为企业主或者该一般交易条件只在企业之间适用，以上所提及的有关协会不能就另一方所提出的一般交易条件向法院提起诉讼，协会诉权不适用在相对方为企业的场合。〔28〕
五、对我国立法的启示
在文末对我国立法上就格式条款的规制稍加概括。我国规制格式条款的主要依据是《合同法》的第39-41条以及散见于《消费者权益保护法》、《保险法》、《海商法》中的一些条款。《合同法》第39条对格式条款进行了界定，与德国法上对一般交易条件的界定的重要区别是我国合同法上的格式条款须由"一方当事人 "拟定，而德国法上的一般交易条件亦可由其他人拟定而由一方当事人单方面提出。第39条还规定了提供格式条款提供一方的提示义务与说明义务，但如果违反这些义务如何处理，法律上没有作出规定，比较有可能的是令提出方承担缔约过失责任，但如何承担、承担到何种程度也没有切实可行的标准，在德国法上如果一般交易条件提出方未尽提示义务，一般交易条件不能有效纳入合同。《合同法》第40条对格式条款的无效作出规定，但无效之后如何处理，有学者认为《合同法》第 40条的规定的目的在于充分保障相对人特别是消费者的利益，该条并没有绝对排斥相对人请求变更和撤销格式条款的权利，因此如果格式条款是不公平不合理的，消费者不愿意宣告该条款无效而愿意变更该条款的内容，从保护消费者利益出发，应当允许消费者的请求。〔29〕这些看法无疑有其道理，但毕竟对法条做了过分的解释，而且格式条款的无效不等于合同全部无效，如德国法上令格式条款无效而合同仍然有效，格式条款中的相应内容代之以法律上的规定，也是一种较为合理的处理方法。总的看来，我国在这方面的立法还较为粗陋，逻辑上不能自成体系，而且操作性不强，不利于运用法律的杠杆来规制格式条款，维护公平正义以及保护消费者权益。
格式条款的规制不仅是一简单的立法和司法层面的问题，调动社会或民间的力量有时也能有效地发挥作用，而且这几个层面并非截然分开，如德国的ＵＫｌａＧ中规定的协会诉权，用立法方式赋予某些民间团体或协会以诉权，使得这些民间团体有权就不公平的一般交易条件向法院起诉，从而提起司法层面对一般交易条件的规制。除此之外，有学者还提出对格式合同的行政规制，"立法总会有空隙，司法规制属于事后补救，......；行政机关可以依自己的职权直接介入格式合同的制定和使用过程，把不公平条款遏制于初始，实为有效的控制方法。"〔30〕行政规制固然有其效率性、事前性和主动性的特点，但行政规制的启动是有其代价的。德国在1976年《一般交易条件法》制定之际，也有人提出运用行政方法对一般交易条件进行预防性的控制，使用一般交易条件时应当征得有关主管部门的同意，但最终立法者没有采纳这些建议，德国民法学者梅迪库斯认为立法者的决定是正确的，因为如果采用这种方法，会因此建立一个机构庞大的机关，如果这一机关广泛地对一般交易条件享有裁量权，那么私法自治的原则会受到严重的侵害。〔31〕而且如何对这些行政机关本身进行规制和制约及其代价和成本也是一个值得思考的问题，行政力量又有易放难收、趋于扩张的个性，所以对格式条款的行政规制还是应持谨慎的态度。
〔1〕参见杜军：《格式合同研究》，群众出版社2001年版，第22页。
〔2〕《一般交易条件法》(ＧｅｓｅｔｚｚｕｒＲｅｇｅｌｕｎｇｄｅｓＲｅｃｈｔｓｄｅｒＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｎＧｅｓｃｈ ｆｔｓｂｅｄｉｎｇｕｎｇｅｎ，简写为ＡＧＢ-Ｇｅｓｅｔｚ)。
〔3〕参见[德]梅迪库斯：《德国民法总论》(Ｍｅｄｉｃｕｓ：ＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌｄｅｓＢＧＢ)，7.，ｎｅｕｂｅａｒｂｅｉｔｅｔｅＡｕｆｌａｇｅ，Ｃ.Ｆ.ＭuｌｌｅｒＶｅｒ ｌａｇ，1997，Ｓ.152ｆ.
〔4〕具体做法为：在原"债编"的第2章前加入一章"一般交易条件下的债的关系的构建"，原第2章改为第3章，以下类推。参见《德国债法现代化法》 (ＧｅｓｅｔｚｚｕｒＭｏｄｅｒｎｉｓｉｅｒｕｎｇｄｅｓＳｃｈｕｌｄｒｅｃｈｔｓ)，Ｂｕｎｄｅｓｇｅｓｅｔｚｂｌａｔｔ2001ＩＮｒ.61Ｓ.3138.
〔5〕参见[德]吕特斯/斯塔德勒：《民法典总则》(Ｒuｔｈｅｒｓ/Ｓｔａｄｌｅｒ：ＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌｄｅｓＢＧＢ)，12.Ａｕｆｌ.，Ｃ.Ｈ.ＢｅｃｋＶｅｒ ｌａｇ，Ｍuｎｃｈｅｎ，2002，Ｓ.236.
〔6〕参见韩从容："论格式合同的价值冲突与利益平衡机制"，载《现代法学》2000年第6期。
〔7〕德国虽然不是判例法的国家，下级法院没有服从上级法院判例的义务，但因为存在第二审和第三审，下级法院通常会参照上级法院的判例，德国民事诉讼第三审都在联邦民事法院进行，因此联邦民事法院的判例起着举足轻重的作用，参见斯塔德勒：《德国民事诉讼法的最新发展》(Ｓｔａｄｌｅｒ：ＮｅｕｅｒｅＥｎｔｗｉｃｋｌｕｎｇｉｍｄｅｕｔｓｃｈｅｎＺｉｖｉｌｐｒｏｚｅβｒｅｃｈｔ)。
〔8〕ＯＬＧ(州高级法院)ＤuｓｓｅｌｄｏｒｆＮＪＷ-ＲＲ1997，659，660.
〔9〕参见注6引书，第238页。
〔10〕译文见黄越钦：《私法论文集》，台湾世纪书局1980年版，第153页，转引自杜军：同注1引书，第1页。
〔11〕原《一般交易条件法》第23条第1款："本法对劳动、继承、家庭、以及公司法上的合同不适用。"
〔12〕有关"企业主"的定义，《德国民法典》第14条第1款："企业主是指以缔结法律行为的方式从事营业或者自由职业的自然人、法人以及有权利能力的人合公司。"
〔13〕参见注6引书，第243页。
〔14〕参见注3引书，第157页以下。
〔15〕参见《德国债法现代化法立法说明•总则部分》(ＢＴ-Ｄｒｕｃｋｓ.14/6040，Ｓ.150-151.)。
〔16〕包括第307条的第1款、第2款有关一般交易条件内容控制的总体性条款以及第308条、309条有关一般交易条件内容控制的列举性条款。
〔17〕《德国基本法》第20条第3款的规定："立法应受宪法的约束，执法及司法应受法律的约束。"
〔18〕《德国民法典》第138条第2款：法律行为一方当事人在另一方当事人被胁迫、没有经验、缺乏判断能力或者明显无力表达意思之时为自己或者第三人牟取属于给付的财产利益，并且合同的给付与对待给付明显不对等的时候，该法律行为无效。
〔19〕参见注6引书，第249页。
〔20〕参见注15(ＢＴ-Ｄｒｕｃｋｓ.14/6040，Ｓ.153.)。
〔21〕参见注15(ＢＴ-Ｄｒｕｃｋｓ.14/6040，Ｓ.154.)。
〔22〕现行《德国民法典》第434条"物的瑕疵"，第435条"权利的瑕疵"，第437条"瑕疵出现时买受人的权利"，第438条"瑕疵担保责任的消灭时效"等等。
〔23〕《德国民法典》第139条："在法律行为部分无效的情形，则全部的法律行为无效，除非能证明即使没有无效的部分，法律行为仍然成立。"
〔24〕参见注3引书，第153页。
〔25〕根据ＵＫｌａＧ第2条、第3条的规定，行为人以使用或推荐使用一般交易条件以外的方式违反有关消费者保护的法律规定的，第3条所列举的这些协会也可对其提起诉讼。
〔26〕依据为ＵＫｌａＧ第7条"公开判决的权限"，该条为原《一般交易条件法》第19条。
〔27〕依据为ＵＫｌａＧ第11条"判决的效力"，该条为原《一般交易条件法》第21条。
〔28〕除了《德国民法典》第310条第1款的规定，另有依据为ＵＫｌａＧ第3条第2款。
〔29〕参见杜军：注1引书，第337页。
〔30〕参见杜军：注1引书，第367页。
〔31〕参见注3引书，第153页。
