德国民法的继受与台湾民法的发展

主讲人：王泽鉴 台湾大学法律系教授

点评人：江 平 中国政法大学教授 王家福 中国社科院教授

主持人：米 健 中国政法大学教授

主办单位：中国政法大学中德法学院 比较法研究所

时间：2006年9月18日

地点：中国政法大学学院路礼堂

米健：尊敬的各位来宾各位老师同学们，由中国政法大学中德法学院、比 较法研究所联合主办的中国民法建设论坛第三场今天在这里进行。中国民法建设论坛是从今年开始由中德法学院和比较法研究所联合举办的，这样一个论坛的目的是 为了提供一个平台，在这个平台上我们可以通过从理论和实践方面历史和文化的层面中国和世界的角度对当今中国民法建设和发展的一些重大问题进行讨论，从而活 跃学术影响立法推进中国的法制建设，这是我们设定的一个目标，今天在这里举行第三场。今天我们这场论坛的参加人主讲嘉宾和点评的学者都已经坐在台上，我想 大家对他们都是在熟悉不过了以至于我无需在这里做更多地介绍。

可以说这三位学者应当可以说是在当今中国法律界最有影响的人物。当然,我 说当今中国主要是文化历史意义上的。今天这个主题是德国民法的继受和台湾民法的发展，主题报告人王泽鉴教授我想大家都非常熟悉，就这个问题来说他是再合适 不过的学者了。刚才我们在办公楼见面的时候，江老师说了，对于我们这代人来时三位学者都是师长前辈，王泽鉴教授我想对于我们这个年龄段的人来说尤其是熟 悉，我和王泽鉴老师是前几天才第一次见面，但是我却是在二十多年前就已经在读他的书，我因为王老师到这里来，所以特意把我以前在厦门大学读法律的时候买的 书拿出来，翻起来看了一看感慨尤多啊。当时我们叫盗版是没有经过正式授权的书，扉页上写着内部参考批判使用。但是呢我们就是在这个批判的借口下在改革开放 之初法学资料非常匮乏的时间里，从台湾的学者从王泽鉴教授那里学到了非常多的东西。所以我跟王泽鉴老师说我也是我老师的一个学生，而且是地地道道的学生。 那么，今天有这个机会在这里跟王老师见面，而且聆听王老师在这么多年积累的基础上，对于德国民法在中国的继受和台湾民法的发展，这个讲座我想是非常珍贵， 我想大家都会有同感。

其他两位学者因为时间紧我就不再过多地介绍，今天参加论坛的还有许多外校的专家学者，我就不一一作介绍了，我们在见面的时候已经彼此的作了介绍。下面我们就有请台湾大学法律系教授王泽鉴先生给我们作报告。

王泽鉴：米院长江老师王老师各位老师各位同学，我能到法大来演讲感到 非常的荣幸，我对这有一份特殊的感情，九年前江平教授指导的王文杰，台湾学生的博士的口试，我有幸来参加，我的一些书也在政法大学出版社出版，今天又特别 到中德法学院来报告一些德国的题目，在期间认识到许多留学的学者，所以今天在这里讲课感到具有重大的意义。

我每天大概四点半就起来，因为有人讲过史尚宽先生每天五点钟起来写文章，那么史尚宽先生都五点起来我就要四点半起来，在这个期间我曾经读过米老师的一本书《出法悟道》，米健对2005年 中德法学院入学的学生讲了一些话，提出青年要有时代的意识、要有民主国家的胸怀、要有民主的荣誉感、要超越自己的法律的境界、要有社会责任感、要有良好的 职业修养、要有全面人文的素养。我想这六个对青年法律人的期待在某种意义上直接建立在比较法的基础之上和法律的根源之上。中国政法大学在整个中国法学上最 伟大的贡献就是在罗马法的研究，从江平老师一直到米健还有费教授很多老师都有贡献。这些贡献将是长远的，为中国民法学奠定了历史的基础。我记得那时候来的 时候我曾经读过一本书就是《学说汇纂》,曾经有一个 从十二铜表法到物的损害的一般规定，这里面有一个例子，什么例子呢就是有一些人在球场踢球，其中有一个人不小心把球就踢出场外，这个时候刚好有人在理发， 这个球呢正好打在了理发师的手上将被理发人的脖子割了一刀。问题是，这个被割了一刀的人能够向谁请求损害赔偿。这里面有很多问题一直在讨论，故意过失、行 为的不法性等等。这个例子让我们体验到法学是一个历史的发展，从罗马法的十二铜表法一直到近代侵权行为的立法。贵校在这方面做出很重大的贡献，比较法作为 整个法学的基础，今天我想就这些问题向各位报告，就是德国民法在台湾的继受和经过。

首先呢我要说的是台湾跟德国民法的接触情况，首先我们大家都知道台湾的民法是制定在中国大陆1920年后，所以台湾民法是中国大陆民法的延伸和发展。1949年 国民政府到台湾之后这部民法就到了台湾开始适用。这部民法在台湾适用的时候并没有遭到任何的困难，这是一个历史的巧合，因为台湾被日本统治五十年，而日本 也是继受德国民法。所以就可以说国民政府到台湾的那一天这法律就在台湾适用一点困难也没有，在这个意义上来讲，德国民法或者说整个台湾私法秩序已经有一百 年历史，这个一百年历史就奠定了台湾法律的基础，可是在1949年以后到1960年之间，几乎没有人到国外去念书。1960年 以后就开始到德国去念书，那个时候政府也提供了奖学金。台湾的教育部也提供奖学金，我那个时候就是考上教育部的奖学金，那个时候两年考一个人读法律科，所 以使我有机会到德国去。那个时候台湾大学法律系实在就是德国法研究所，因为那个时候的老师从日本回来的也好，从德国回来的也好都有很好的德国法的基础，所 以我记得我在台大上学的时候，一个礼拜读十二个小时的德文，几乎所有的时间都在读德文。所以就奠定了台湾对德国法研究的基础，那么从那个时候来说的话已经 有五十几年，到德国去念书的时候同一时间就会有很多的奖学金，那个时候只有台湾大学有法律的研究所念德文，德国开始给台湾四个名额的奖学金，那个时候余叔 平先生就给八个名额给台湾大学法律研究所的毕业生。这个是一个深远的影响，我们要感谢余叔平先生。

二十几个人十几个奖学金都汇集在海德堡，1964年到1970年 之间就有十几个人到海德堡大学念法律，我们上的海德堡是当时最好的法律学院之一，那么我们在一起就经常讨论，大家都觉得来德国的机会很难的，大家都抱着为 促进台湾法律发展的理念努力读书。这种情况今天当人很多贵校的同仁都到德国去念书就跟早年的台湾一样，但是我们那时的感觉就是像当年十一世纪十二世纪德国 的学生到意大利波罗尼亚大学去念书一样。我有机会到意大利波罗尼亚大学去参观，特别到他们大学瞻仰了注释法学派法比斯博士的铜像，也特别去看了有名的阿莫 的铜像，阿莫是罗马法后注释学派的重要人物，有一句话说不带阿莫的书不能上法庭。

到了德国的时候，跟当年台湾一样是另外一个世界，读书的设备生活的环 境学习的方法都带回了些经验。我想简单说一下我个人的经验。也许在某种程度我个人的学习经验就是台湾继受德国民法的一些过程，我在海德堡念书，那个时候有 十一个台湾去的同学，都在一起我觉得大家在一起不怎么好，我就转到了慕尼黑，在那遇到了拉伦茨教授，这是我在学习德国民法上很重要的一件事情。大家知道拉 伦茨先生主要是研究民法学，研究民法学方法论，我跟他学习写论文，起的题目就是契约解除权与法定解除权的法律适用关系。这个是一个很典型的德国所说的“法 律的释义学”，德国法学一个重要的特征就在于“法律的释义学”很典型，所以我们就要很用心的来读一些拉伦茨先生的书。我吸收了他的一些思想用这些方法以 后，对于我影响最大的三样东西，第一个就是法律的释义学理论，法律的解释学，那时候在台湾所谓的法律方法论是一个比较陌生的概念，关于法律的概念，法律的 体系，法律的漏洞，法律的补充，法律的价值等等，这是一点。第二点呢是让我学习到判例的研究。我在德国几乎每一天都再读德国的案例，引起了我对案例的重视 对案例的研究。第三呢是我自己学习的德国法和学习比较法，所以我以后写一些书，自己努力的目标就是自己写一篇东西希望能够结合这三者，法律的释义，法律的 判例研究以及比较法。在这方面希望能不断的学习有所进步，尤其是自己也许提出来也有点意义。我在德国停了四年以后经过日本，我认识了一位也在德国学习的日 本有名的学者北川善太郎，我们成为了很好的朋友。我到京都去拜访北川善太郎，我就看到京都大学的教授大部分都到德国去留过学，他们都是属于德国派。第二我 去图书馆的时候，因为我在德国仔细看过萨维尼1804年 写的《战斗论》，所以我去图书馆的时候特意去问他们有没有这本书，结果呢图书馆的管理员说我们有，他去拿出来的时候是用一个东西包好的，而且当宝贝一样把 他放在图书馆的桌子上，我在翻的时候他还坐在旁边，我就深为感动，对这样一个重要的著作，你如此珍惜的心情来看待他。我回到台湾以后，有一次我看这种书啊 很多人都不知道有这本书。

第二件事情，我顺便提一下，因为说到德国法的继受不能不说到日本，日本的民法学者在德国普通法的研究上都深有根底，所以民法的普通法就是19世纪以来以罗马法为基础所建立的德国的私法学，日本的民法学家都深有造诣，依此为基础。我希望中德法学院的同仁们一方面要研究德国的现代法，但是你也要注意到19世 纪德国普通法的法学基础，这个是法学的根底。我在慕尼黑的时候举办德国民事诉讼法年会，日本派京都大学田中先生来的时候，在当地就有十一个日本民众在德国 地区，日本没有人去学学位，都是助教后才去，所以我将这个日本的故事就是说，一个国家的法学能如此昌盛是建立在比较法的基础上的。

接着我要讲的一个问题就是德国法学的教学研究问题。台湾继受的德国 法，贵校也在研究的德国法，但是更重要的不仅在于介绍他的理论学说，要落实于德国法的教学研究的方面。我知道德国在教学上有几个特色，第一个是学说实例演 习，第二是国家的司法考试，第三呢就是博士学位论文和教授论文。我觉得在德国念书最使我感到深刻的，最感到痛苦的，我觉得最需要铭记的就是德国的实例演习 运用。德国大一新生进去的时候他就出一个实例题，这个实例题一般都是写了一页或半页，他的事实很长，事实很长就是让我们去区辨哪些事实是跟法律有关哪些事 实跟法律无关。好像自从大一开始就能判断与法律有关的事实和与法律无关的事实，从大一开始每个人不但要判断还要写，写有一定的格式和一定的方法，从大一起 到大四一直在训练。我们当时台湾学生在考试的时候都考一些如什么叫无效、撤销，什么叫法律行为。

我写的一本书就是请求权的书，这本书对了解的国法有帮助，我在德国吃 饭的时候或者散步的时候，学法律的学生都抱着一本书《请求权基础何在》，就刚才我们说在球场被打到的人，他请求赔偿的时候，他会问你请求权的基础何在。我 想这个是对一国来讲最主要的。继受的德国法不是单纯继受它的条文，也不是继受它法典的文字，是继受它学习法律的方法。我自己回到台湾之后，在三十一岁的时 候就当了台湾最重要的法律系的系主任。我自己有这个经验，所以我就在台湾把我在德国学到的这些方法推广，所以现在台湾大学有实例演习，每一科每一门都要写 实例题要写报告。德国法学教育和研究没有捷径，都是从实例题细微的研习训练开始的。即使是很多的很复杂的理论也能促进解决一些很复杂的案件，在台湾引进实 例题，然后在台湾研究上课。在台湾，下学期要上什么课我半年前就公布，上不上由自己选。目前实施的是事先公布题目，学生要写报告，写报告之后在上课前的一 个礼拜，你要把你的报告递给你的同学，而且呢我们还强调另外一个同学批判他提出不同意见，报告完了学习完了你要重新根据大家的意见再把报告写出来。所以台 湾的法律学习就是这样有一定的深度，讨论是很扎实的。但是台湾在这方面也有很多的缺点，比如说国家考试，在德国民法不能出成题目，但是台湾一直是出四个题 目相关联。贵校在引进德国法的研究的时候也要把德国法教学方法，研究的方法也能够引进来，不能只是纯粹在学理上的讨论。

另 外我要讲的一个问题是德国民法在台湾的继受，我们三个部分来讲，立法继受，学说继受，实务继受。继受是法律文化互相交流的现象，如果我们讲继受的国法，都 是法律文化交流的普遍现象。美国继受英国法，德国继受罗马法，我们现在也继受不同国家的法律，这也是一种文化的交流。继受的形式一般有三种，立法继受，学 说继受，但是更重要的是实务继受。台湾或中国大陆继受的国法，《大清民律》就是请日本人起草的，事实上也就是继受德国法。这里面很重要的一个问题就是日本 法学对德国法学的继受与发展。30年代的民法的立法可以说现在台湾所有重要的法律，包括民法、公司法、票据、海商、保险、著作权法、商标专利、民事诉讼、强制执行全部都制定淤1930年也就是民国十八年以后。在民国十八年到民国二十几年几乎把民国所有重要的法律都制定了，而且这些法律目前在台湾也还继续在实施。这些法度是奠定在德国法的基础上，1949年 以后还是继续在继受德国法，比如定型化契约，产品责任或者是《公寓大厦管理条例》的区分所有权。民法的修正也离不开德国的判例和立法学说，所以几乎可以这 样说台湾司法上继受德国法从大陆时期开始算的话有七八十年的历史。继受只是框架，如果你把这个条文写下来翻过来这个只是一个抄袭，这个是没有多大意义的， 更重要的是学说继受学说继受这个名词是北川在其一本著作里面写道：“欧洲的法律尤其是德国的法律，在日本继受，就是学说继受”日本本来在明治维新之后，它 多半是涉猎了德国法、法国法和英美法，本来是要采取法国法后来是因为德国的民法出来，他就采用了德国法。美国伟大的法学家庞德说过，英美法在征服世界的发 展过程中，在一个地方打败战，哪里呢？在日本打了败战。日本就英美法也很有承袭，甚至派人到英国学习，但是他们开始决定采纳法国民法却接收德国民法，因此 使得日本的法学在德国法学的基础上渐渐的影响中国大陆，及韩国当然包括台湾在内。

所以学说继受就是说，我的一个法典，法条要解释适用，要引进来，就要 参考德国的学说。我听说贵校在翻译德国民法典以外也翻译德国的教科书，这个也是帮助德国继受。但是在德国学说继受上可能更重要的就是用德国现在的学说理论 来诠释现在当前中国的民法典或者是关于民法通则或者是关于物权，甚至是关于亲属继承制度。用德国的学说理论来诠释他，建立他的概念体系，这一点我觉得德国 民法要在大陆生根发展或者说是的这种法律能够科学化比较的周到化，那么这种不只是单独的把德国的法典和教科书引进来，这是很重要很初步的，但是应该把他整 理消化之后用它来诠释中国现在有的法律，那么这些就是所谓的学说继受。

刚才我们提到日本那个时候继受了德国法也受法国法很大的影响，所以那 个时候甚至有很多条文是法国民法的条文，比如说他的侵权行为法比较多地受到法国法的影响，致使这个时候他是用德国的理论来诠释他。使得日本的法学全盘德国 化，是用德国法的学说概念体系来诠释日本法的。所以我们这里有很多同仁到日本去留学的时候，不仅仅是要了解一些日本的制度，同样的要了解日本在接受外国法 的时候继受的过程，及如何将外国的法律日本化，他们有一个名称叫西洋法律的日本化。我想这个是学说继受，举几个例子，我们民法典里面应该要不要有物权行 为，那么物权行为是典型的德国的特征，那如果说我们把德国的物权行为理论引进到我们的民法典里面来展示我们的法律行为，这个就是学说继受。我想将来各位研 究德国法的老师，一个很重要的任务就是很有技巧而且很有方法的，很能够观察到本国法律需要的就将可采用的德国法也好，法国法也好，日本法也好，移植到本国 来，这就是学说的继受。台湾在学说继受方面居个例子来说，台湾民法113条 有一个条文说你无权处分的时候效力未定，无权处分的处分到底是什么意思有争论，我们说德国民法所谓处分是物权行为、债权让与，负担行为也是债权行为包括单 独行为和契约。台湾民法很早就开始将这个处分和负担加以区别引进到台湾的法律里面，这个就是德国学说的继受，也是台湾民法德国化。另外一个例子，台湾现在 民法典在制定中发现一个问题，英美留学的人和德国回来的人不太一样，英美的人擅长于案例学说，比如说侵权行为他会举出很多的侵权行为类型，但是德国法的训 练，欧陆法从罗马法以来从十二铜表法到现代侵权行为法的法国民法1382条的概括条款到德国民法223条瑞士民法49条 的规定，概括化抽象化是欧陆法的一个特点。我觉得一个人要学法律，两个能力必须要有，一个是抽象中能够具体，比如什么叫诚实信用原则，这就是抽象，但是要 能够把它具体化类型化，这个训练是非常重要的，一个是具体的事例能够将他原则化，让我们法律的思考来回于抽象和具体之间。这种训练对于英美法的人来说会很 陌生，但英美法的人如果抽象讲诚实信用他会很困难，对欧洲法来说对诚实信用原则是什么东西他不能把握，但是这是欧陆法，德国法、法国法、瑞士法最大的特色 的概括条款，具体化是法律人训练的重要内容也是法律发展的重要模式。这方面呢例子可以说明对德国法的继受，继受德国法的重要概念，在台湾以前有一个判决， 租赁契约已经到期，土地应该收回，但是他没做，过了几年他要行使他的权利，法院就说了你有权利经过长时间不行使，使他方相信你不再行使，你不为行使陷他方 于困境，你权利人的行使权利有违背诚实信用原则。我曾经在我的民法学说判例讨论里面过类似案例，我就给他个名称叫做权利失效。

在这之前，台湾很少用权利失效，这是我个人在研究案例上的一种心得， 我一直在做一件事情，我一直说每一个法院的判决都有价值，每一个法院的判决不同样。即使他是三言两句的判决里有都没关系，学者的任务、学说的目的就是在这 个蕴含有法理原理的案件中去发现他，去阐释他，用理论去构造他，让它能够在具体的案件中呈现一个具体的法律原则，这是我个人在研究法律的过程中的一点体 会，我们看到大陆很多同仁可能想到说，法院的判决并不是内容很丰富，也很简单，但是每一个案子都是法律的生命，每一个案子都有他们的法律的原则，那么我们 应该去阐释他，去发现他，概括来说，在阐释、发现每一个法律的过程之中，有三个东西非常的重要，一是法律必须公平，第二是案例的比较分析，第三比较法，用 比较法让我们觉得同样的东西在北的地方别的国家的法律里这样处理，有法律知识学再加上案例的比较分析再加上比较法上探求，就一个简单的案例就变得不一样， 使得法律具有生命。

台湾民法上的发展继受德国法有个非常重要的问题，那就是契约上的义务 取得建立，民法上责任的变迁，司法上责任的变迁，就是他契约上义务的扩大，我们一般来讲义务只有侵权行为的义务，但是在契约上人跟人开始接触的时候就会产 生很多的义务群。另外德国法上契约发展最重要就是从义务，附随义务。这个是德国契约法发展的最重要的概念，那么这个就改变了整个德国司法的结构，比如说契 约还没有订立之前双方就有通知、说明、照顾、保护的义务，这就是所谓的县契约义务，建立了缔约上的过失。契约成立后你也有说明照顾保护的义务，这就是契约 中的固有义务。基于诚实信用原则建立了不完全支付的代用的损害赔偿制度，所以甚至发生了没有债的关系都有给付的义务。我看看大陆学者写的文章，大概很少谈 这个问题，这就涉及到契约中的侵权责任，了解每一个国家的法律制度，当然要看它本身的体系来决定。这里面我要特别介绍的一个自著吧就是契约责任根侵权责 任。

台湾有个判例，有个民刑庭工会，院长发现案件有疑问时，就会让大家来 公决。台湾的法律制度很抽象，他就像古文一样很难学懂。这里呢我做一个学说继受的例子，台湾继受德国法，跟中国大陆继受德国法的过程中一个是立法继受，一 个是学说继受，但是更重要的是学说继受，台湾的最高法院在40年 前就做了一个重大的宣誓，我想大陆最高人民法院不会作出宣誓。台湾民法第一条，民事活动，依法律，没有法律依习惯，没有习惯依法理。那么最高法院最得比较 法既有法理的意味，如果届时台湾法律条文有疑问的时候，可以以比较法作为参考资料，也就是说将比较法作为一种法律解释的方法，这个市的法律进步能够吸收不 仅是德国的，凡是比较法上的共同的规定都可以作为法律解释的一种方法。所以你看台湾律师的诉状，都会因德国法怎么说，日本法怎么说，美国法怎么说，判决偶 尔也会加几个英文在里面，这就是比较法作为法律的解释方法。台湾的法律中比较法可以作为法律的补充，并不是绝对只是个参考，也就是说尽量采取国家制定和承 认的共同的原则，台湾法律的开放就是建立在比较法的基础之上的。契约责任根侵权责任竞合的问题上，台湾开始时是接受法国的法条竞合说，比较法让我们认识和 找回各种规范的痕迹，比较法让我们知道我们是有限的，比较法也让我们学习先辈，台湾当时就有两派，到底采法条竞合说还是采请求权竞合说，在这个问题上，我 刚回台湾第三年，法院有个判决，他就是采法条竞合说，我就写了一篇文章，我在德国学的请求权竞合说，根据这种学说，这么判决不太好。过了不久，当时台湾最 高法院第一庭的庭长，给我写了封信，说看了我的文章后觉得有考虑的价值，过了不久他有些了封信给我里面附了一份判决，就说我们已经不采法条竞合说我们采请 求权竞合说。

最高法院就请求权竞合的问题作了个报告，报告里面引德国的学说，引法国的学说，引日本的学说，借鉴分析比较，这就是说，台湾的法学包括台湾最高法院的判决是建立在比较法的上面，开放让我们能够公开辩论而选择不同的规范模式而适合我们的需要。

自己一点微小的知识都是来自于别人对我们的提示，所以无论如何我们都要表示敬意表示感激。

报告结束之前我还要再讲一个题目，就是德国民法的继受与台湾法学的发展，这里特别强调法学。王先生是我的老师，他写一篇文章说法学是科学还是艺术?我想法学是一门技巧，一种技术，法学也是科学，法学也是一种艺术。有它的风格。那么，在这几年来经过德国法的继受以及继受英美法的思考方法，相当程度的使台湾的法学科学化。科学化就是说它是有概念构成的，它是有体系的，它是可以argue的，它的论证过程是可以检验的。这很重要！论证过程可以检验。

债务不履行和侵权行为的竞合。你可以看到最高法院在论证过程中已经相 当抽象化、科学化的程度。那么科学化就表现在这几个上面：一个是法律的释义学，法学的理论体系构成，一个是法学的方法论。也许我个人可以这样说台湾在这方 面技术并不是很好。在这科学化的过程中间，你可以看一些判决就可以知道，台湾的法学德国化第一个我想各位同学都知道就是物权行为出现。我现在举几个简单的 例子——就是所有念德国法的人都应当知道——我30块卖三个东西给你。我现在将这一瓶水、这一瓶水、还有这杯茶给你；你给我三张10块钱。那么这里面有几个法律行为？如果你不知道它，那你就不能毕业，就不能念民法，就不能处理任何法律问题。这里面有几个法律行为呢？有人说6个。那念德国法的人会说7个法律行为！如果你知道这7个的话，你可以到德国念书（台下笑）。怎么说7个法律行为呢？我们知道物权是以物为客体。而物是采取个别主义。就是说这里面有三个所有权。三张10块 钱也是三个所有权。我把东西卖给你的时候，买卖契约是债权契约。债券契约可以以多个物作为他的客体，所以这是一个买卖契约不是三个买卖契约。但是我交付物 却是三个所有权移转，你给我钞票也是所有权移转。你说这是概念游戏吗？那么我们想象一下，如果这一瓶矿泉水是我的，第二瓶是你寄放的，这杯茶是我偷来的； 三张钱是你刚才路上捡到的，现在我问你当事人之间法律关系如何？这是德国法大一的学生开始训练的特色。

在现实生活中要不要搞的这么麻烦？五年前在物权法研讨会上我说台湾是 采取物权主义。这样的主义让人脑筋清纯明辨，脑筋像剃刀那样的锐利。能够清纯的明辨每一个法律的概念、行为。两个汉堡的教授非常赞同！我个人确是这样认为 的。台湾继受德国法或者说日本继受德国法，尤其是物权行为无因性理论之后，确实使法律的思考更明确更清楚更能分析问题。可能它太概念、太机械、太古板，但 物权行为独立性、物权行为无因性使得台湾法学科学化。这是第一个例子。

第二个例子是不当得利。这是德国法学的特色。德国法学考试一定会考不 当得利。因为契约、侵权都是自己成一个领域，不当得利能够调整整个物权财产利益变动的机制。所以不当得利非常重要。中国大陆的不当得利条文很简单。我想显 然不足。不当得利制度在英国也有发展，他们还专门编写了这方面的杂志。我想中国留德的老师和同学应该为将来中国不当得利制度的发展而准备。将来发生案子的 时候怎么去分析它、怎么去鉴定它。最好的方法是讲德国的法律制度和英国规则带进中国的民法。下面我举个关于做学问方法的例子：现在要论述不当得利而材料很 少。最高法院有关个关于不当得利的案子有问题，那我现在就可以有自己准备的积累分析它，不当得利的要件如何?它 的返还请求范围如何？不当得利的功能如何等等进行分析。法院可能就采取你的观点。这就是学说继受；法院采纳的时候就转化为实务继受。这样这个制度就在这里 发展生根。台湾的不当得利本来是一个统一的规定。而德国不是这样。后来在台湾经过学者们的努力就将这样统一的规定变成德国型的非统一类型化的规定。

下面将一个最近大陆讨论最多的问题。就是侵权行为。我发现人民大学在研究人格侵权方面相当有成就，已经有相当的成绩。杨立新教授和我交流说我们现在制定一般人格权最大的障碍就是区别权利和利益的保护。这方面我特别说一下。法国民法典1382条不区别权利和利益。德国民法制定的时候遇到一个问题：立法者都是在做比较法的思考，要不要采取英美法的侵权类型呢？还是参考法国概括的条款？结果他们制定了823条第一项第二项和826条。它这样的特色就是以法益区别三种类型的侵权行为。日本民法制定的时候709条规定没有加“不法”这个条件。我们要感喟1930年代伟大的立法者伟大的远见。

贵校是一个比较法研究的中心。比较法研究的趋势也有所转变。我再举一 个例子。甲买来一个电视机放在家里，后电视机爆炸毁损。那么此时电视机灭失本身是不是所有人权利受侵害？还是只是契约上的瑕疵？下面进行比较法的分析，德 国法怎样规定，法国法怎样规定，比利时法怎样规定，然后作精确的比较。我认为这样比较已经从大规模的体系的比较到制度的比较、到利用案例的比较。这个比较 方法的引进让我们更精确的思考比较法的工作。我希望贵校能再此方面继续发扬光大。而在台湾，这几年拿到博士学位留学回来的大概有150个人，分散在台湾的各个学校。台湾的每个学校几乎都是比较法的学校。我举个例子。各个学校在聘用教员的时候要考虑比较法的合理分配。我们50个教员中有20个 或者更多一点是从德国留学回来，其他还有留英美的，留日的……要保持比较法的平衡，这样才能让我们进步，所以每一个法学院都是比较法学院。而在台湾“宪法 法院”里面一半是学校的教授一半是法官。在任命法官的时候就看他是哪个国家的法律背景。法院一定是在英美法和德国法中间取得平衡。让这个机构能够吸收世界 两个主要宪法国家的——一个是美国最高法院一个是德国宪法法院——判决，能够从比较法方面充实我们的判决。所以我们的判决也在进步。由此看见比较法重要 性。因此贵校不仅应有中德法学院这样的比较法研究所，也应该让每个法学院或者说每个法律系都成为以比较法为研究方法的研究所，每一个法律系的构成也应该注 意比较法的因素。

上面所说台湾在德国法继受方面似乎很顺利。事实上也遭遇了很多困难。 当然也局限了台湾法律的发展。研究的方法怎样突破，怎样超越德国法也是一个问题。其次也有来自于美国的冲击。可以说现在的美国法是原来的罗马法。美国法在 全世界都得到继受。台湾当然也如此：在信托、侵权等方面都受到了美国法的挑战。当然挑战的同时也带来了机会，使得我们有融合的可能性。只有在比较融合过程 中，法律才有更进一步发展的机会。而贵校在比较法发展方面是有巨大贡献的。因为贵校有历史的基础，是在罗马法上面进行比较法的研究。曾有人问我大陆民法学 发展如何？那么我认为，如果贵校能够招收到好的学生，鼓励他们到德国去念书，既有体系的、系统的研究又能观察到中国自己本身的需要，积极参与立法，那么民 法典制定之后你们就能发现自己研究德国法的重大功能；对中国民法最有贡献最有影响力的人一定处在这个学校耶林曾说过：经由罗马法，而超越罗马法。事实上， 这句话也是大家的共同的目标。谢谢大家！

米健教授：非常感谢王老师！

下面进入点评阶段。

王家福教授：各位老师同学，大家好。非常高兴能够聆听到泽鉴教授精彩 的演讲。他对今天这个主题的阐述给了我很多启迪。我觉得他将中国政法大学作为罗马法研究的天堂，作为对法学产生巨大影响的中心，让我这个曾经也是法大学生 的人非常高兴。德国民法是世界上最完备、理性，最具体系和科学性的法学鸿篇巨制，它对世界民法立法者和学者都产生了巨大的影响。可以说从20世纪初德国民法就开始对中国民法发展产生了影响。《大清民律草案》就是基本上继受了德国民法。此后30年的民法受德国影响也很大。49年以后，虽然有一段时间我们忽略了民法，说是受苏联影响。事实上，苏联民法也是大陆法系，也是受德国民法的影响，它的体系和德国民法应该是一致的。苏联的民法学家大多数也是留学德国。79年之后我们依然受到德国民法的影响。我去苏联读民法研究生，但是回国之后被告诉民法没有用了，要我改行搞法理。所以从59年到78年这段时间我一直在作法理方面的工作，写了好多法理方面的文章和书。一直到78年以后，我又重新回到民法学研究领域。在78年的时候，我接到一封信问道现在有必要制定民法吗？是上面转到我们手上的。然而后来领导人批示现在是应该制定民法的。因此79年之后开始制定民法。正是这封要求不要制定民法的信，引发了我们民法的制定工作。

关于今天的主题我想讲一个问题就是关于观念的继受。我们现在的中国， 民法作为最基本的法律，强调私法自治、意思自治这样一个观念还被是被所有人接受。民法建成与否，民法的实施道路如何，标志着一个国家的国民素质，标志着一 个国家的市场经济水平，标志着一个国家的现代化水平。如果我们民法不健全的话，我们的民事生活就很难正常，我们的国家就很难真正构成一个和谐的社会。这一 点我们还需要作工作。其次，我们应该群策群力，使提交全国人大常委会审议的《中国人民共和国民法建议草案》通过修改，尽快出台，使中国能够真正完成民法典 制定。我觉得这一点非常重要。现在的这个民法典还有很多问题。譬如说缺少债的总论。在这方面就可以借鉴继受德国民法典的体例。再次，我们在实务方面还有很 多不足。而这需要我们有能力的民法学者多作一些工作，使民法能够在中国大陆真正适合，使它能够推进我们的民事生活向着健康有序和悦方向的发展！再其次，我 们再构筑民法体例的时候可以吸收英美一些好的尝试，还有一些行之有效的公约都应该借鉴。就像王泽鉴先生所说的：经由罗马法而超越罗马法，制定有中国气派的 民法典。谢谢大家！

米健教授：谢谢王家福教授在王泽鉴先生的演讲基础上对中国现在如何进行法律继受作了进一步阐释。

江平教授：9年 前王泽鉴教授来到我们学校给我们做过一次报告。今天再次给我带来这样精彩的报告，我们感谢，感到很亲切。我对王泽鉴教授在报告中很突出的一点是讲了“方 法”。我们学德国的不仅是制度不仅是条文，更重要的是方法。而且我认为王泽鉴教授就是民法学界的方法论大师。我们读了王泽鉴教授的书觉得和一般的书不一 样。不是从理论到理论、从条文到条文，而是感觉到很新鲜，有新意。这新意来源于哪里？我觉得来源于方法论。王泽鉴教授刚才也说了在德国师从拉伦茨教授。拉 伦茨教授在德国也师一代方法论大师。我想今天对于我们来说，如果我理解不错的话，王泽鉴教授至少讲了5个 方法论。第一个方法论谈到了法律解释。我过去对这个不太理解。刚开始搞罗马法的时候一讲到罗马法复兴运动就讲到注释法学派。我想注释法学派有什么意义呢？ 有什么创新呢？后来发现注释法学派不仅有梳整，把伪的东西去掉，有把法律更加科学化，甚至自己还有发展。所以在这个意义上我们可以说罗马法的复兴完全有赖 于注释法学派。而在台湾呢，我们看到学理还可以作为法律法源。从罗马法来讲也是这样，学者的解释都是法律的渊源。我看从罗马法，从德国，从台湾，到日本， 著名的法学家、著名的著作、著名的学说都可以作为立法法源。这一点我们作的还不好。我们连立法报告都没有，更不要说条文的立法解释、诠释、注释。因此我们 大陆学者还有推进立法的完善、立法解释的完善和学理解释的完善。那么第二个很重要的方法就是面向审判实践——判例的研究。我们读了王泽鉴教授的书看到里面 很多都是判例的研究。我想这至少说明一点，不仅是在英美法系国家就是在大陆法系国家，判例的研究也很重要了。我听说德国法里面现在判例很多。尤其是侵权行 为法中。判例是最接近生活实际的，判例是最活跃的、社会发展最新的东西。如果我们不去研究这些东西，就会脱离实际，脱离社会。我想在这一点上王泽鉴教授为 我们提供了很好的榜样。那么第三个的方法是比较的方法。我们来看看台湾的学者，从史尚宽先生到王泽鉴教授都是比较法大师。王泽鉴教授对德国法国日本的情况 都很熟悉。这是重要的学术修养，重要的方法论。有了这样的胸怀和视野，才能选择更优秀的制度。对我启示很大的第四点就是王泽鉴教授讲的：从抽象到具体。王 泽鉴教授关于不当得利的研究是很典型的类型化的研究，从很抽象的概念的不当得利，最后类型化出这么多种活生生的不当得利。这样一个类型化的方法，像王泽鉴 教授所说的，是把民法从抽象到具体。不要把民法条文当作抽象的东西。我们教材更多的是从抽象到抽象。如何把抽象的东西变成类型化的具体、变成多样多彩的具 体，是大事，是一种艺术。最后我觉得王泽鉴教授还给我们提出来一个方法，那就是从具体到抽象。可以从一个判例里分析有哪些新的东西，有哪些可以提升为学 理，可以提升为规则。我们不要太轻视实践。把判例提升为理论同样是很重要的。能够从多个判例中抽象出学理，最后汇集成学说、学派。这对我们现在很有启发。 我们既需要有更多的学理，也需要更多的学说，还要发展更多的学派。我想这是一个国家学术成熟的标志。法学作为一种学问来说，能统计它繁荣发展的应该是有多 少学理出现，有多少学说出现，能不能有百花齐放的学派出现。希望我们能出现更多大师级的人物。王泽鉴教授确确实实就是这样的大师。我希望中国政法大学、中 国的民法学界乃至中国的法学界能够用新的方法论创造出一些更新的成果。我想对于这个报告的意义，我认为这是更重要的，谢谢大家。