英国普通法上的令状制度及其意义

引言
　　人们习惯于将世界上的法律制度归属于两个不同的法系：英美法系和大陆法系，而普通法无疑是英美法中最具特色的内容。考诸文献，令状制度（writ system）或诉讼形式体制(form of action system)对普通法的形成发展甚至英国法本身都具有十分重要的意义。英国著名历史法学家梅因曾经说道："在王室法院产生初期，程序法异常强大，以至实体法的成长仿佛悄然渐长于诉讼程序的缝隙之中" .[1]即使在19世纪司法改革，令状制度被废以后，梅特兰依旧感叹到："我们虽然埋葬了诉讼形式，但是它们依然从坟墓中统治着我们" 。[2]
　　本文的目的正是在于考察令状制度对于本普通法形成、发展的深刻意义.考虑到英国法历史性强的特点，我们的研究将更多的采种一种宏观视角，以求语境化的理解制度变革的丰富内涵；同时，为了避免泛泛而谈，我们将更多的关注令状制度中的民事诉讼部分。

　　一、令状制度的概述
　　（一）令状（writ）之概念
　　所谓令状，乃是国王发布的一种书面命令，上有国王的签名，其主要内容在于命令那接受令状的人去作或不作某事。令状虽以国王名义发布，但实际上都是由国王秘书处（court of chancery）在具体负责草拟、颁布，因而，有人将之比作我国古代的圣旨 。[3]试举一例：
　　奉天承运英国国王诏曰：牛津地区地方首长知悉；我命令你处理abingdon修道院院长之水闸，被stanton的人破坏之事件，并且以后不得再发生侵害其权利之事件。否则以罚金10磅作为惩罚。Ralph秘书长于西敏见证。 [4]
　　（二）令状制度之发展阶段
　　按照梅特兰的观点，令状制度的历史发展可划分为五个时期 ：[5]
　　第一阶段：（1066－1154）令状制度的萌芽时期。令状起源于法兰克命令制度(praeceptiones)，在诺曼征服之后援入英国。[6]此时的令状主要是一种国王干涉地方的行政命令,在司法方面的运用既非经常，由令状获得救济的人也在少数，因而，被视为一种可以购买的国王恩惠。
　　第二阶段：（1154－1189）亨利二世在位时期是令状制度的繁荣时期。亨利二世进行司法改革，确立令状体制，颁布了大量司法令状，当事人诺想获得王室法院的民事救济，只需向国王秘书处购买令状即可。随着令状数量不断增加，原告在申请令状的过程中，许多控告的内容基本相似，所以各种令状的文本很快快就被标准化了，秘书处所要做的不过是填上当事人的姓名和地址，简称诉讼形式或诉讼格式 。[7]
　　第三阶段：（1189－1272）令状制度的快速发展期。在它的前半期，令状仍无限制地颁布，达到空前地步，专门记载令状名目的《令状汇编》出现；亨利三世之后，国王势弱，封建令状乘机于 1258年通过牛津条例（provision of oxford）的,规定国王未经谘议会议（king's council）同意不得颁布新令状.这实际上意味着令状创制权的转移。
　　第四阶段：（1272－1307）爱德华一世在位时期，他号称英国的查士丁尼，可见当时制定法的发展势头。令状制度最终定型，几乎含盖一切诉讼形式，但是新诉讼形式的创制已经主要由制定法完成。主要事件是1285年颁布西敏第二条款（statute Westminster II）授权秘书处主管除发旧有形态的令状外，可以加发与旧令状所规范的相类似案件的新令状，但与旧令状所规范的案件完全不同形态的新案件，仍需国会同意。[8]大法官因此获得一定的令状创制权，侵权诉讼的形成正是大法官运用这种权力的结果。
　　第五阶段：（1307－1833）令状制度的衰退时期。主要事件是该时期的司法改革,令状制度逐渐被废。1832年《统一程序法》废除了对人诉讼的各种令状形式，代之于统一的令状形式。1833年《不动产实效法》废除大部分所有不动产令状，仅保留重要的几种。1852-1860年《普通法诉讼条例》将令状制度扫荡一空，所剩无几。1873－1875年《司法条例》，合并普通法与衡平法，一切诉讼均以诉状开始,令状制度彻底废除.
　　（三）令状之分类
　　由于令状是国王为干涉地方事务而就特定案件颁发的，因而具有自发性，其内在的体系不是十分严谨，但是，为了便于读者更好的理解令状制度，我们还是作如下分类:
　　1、根据对令状在诉讼程序中的使用阶段，大致分为三类 ：[9]
　　（1）原始令状（original writ）.这类令状主要用于起诉 之用，[10]数量也最多，最多时竟达300余种，最后仅剩最重要的10类（详见后文）。
　　（2）中间程序令状（writ of mesne process）.这类令状乃是指于诉讼进行之中经诉讼人申请王室法院法官颁布的令状，又称司法令状（judicial writs） .[11] 它与原始令状的区别在于：（1）由王室法院法官颁发，而原始令状由秘书处颁发；（2）加盖法庭章，而原始令状加盖国王大印；（3）在诉讼期间依颁发，而原始令状颁发于诉讼前；（4）用于推进诉讼进行，原始诉讼用于开始诉讼 。[12]
　　(3)执行令状(writ of execution).这类令状是用于强制执行的令状。判决的执行，一般以自觉为主，但是，如果胜诉方确实怀疑对方之执行诚意或能力，则可向法庭申请该令状。
　　2、根据诉讼性质不同，将原始令状分为三类:
　　(1)对物诉讼（real action），关于返还不动产的诉讼，主要包括权利令状(writ of right)和阻却令状 （writ quare impedit）。[13]
　　(2)对人诉讼 (personal action)，关于返还动产及请求赔偿的诉讼，主要包括债务令状（writ of debt）、非法留置动产令状（writ of detinue）、非法强占动产令状（writ of replevin）、封印契约令状（writ of convenant）、查账令状(writ of account)、直接侵权令状（writ of trespass）、间接侵权令状(trespass on the case or case）、赔偿损失令状（writ of assumpsit）、侵害遗失物令状(writ of trover)等。
　　(3)混合诉讼 ( mixed action) 关于返还不动产并附带请求损害赔偿的诉讼，主要是侵入令状（writ of entry）。

　　二、令状制度与普通法程序
　　(一)令状制度的历史背景
　　很难从一种非历史主义的角度去理解英国法制史，离开具体的历史背景，普通法的发展更像是一团乱麻，无从下手。我们必须牢记密尔松的指点："普通法是英格兰被诺曼人征服以后的几个世纪里，英格兰征服逐渐走向中央集权和特殊化的进程中，行政权力全面胜利的一种副产品" ,[14]换言之，普通法的早期发展仅仅是中央集权的一种需要，一种技术性手段。
　　12世纪以前的英国虽然已是一个政治统一的国家，但司法体制和法律体系尚未实现全国统一。就法律体系而言，主要存在着三种不同的法律即威赛克斯法律、麦西亚法律和丹麦法律；就司法体制而言，公共法庭、封建法庭等地方法院和王室法庭分享司法管辖权，[15]但主要的案件却集中在地方法院。诺曼征服之后，威廉以忏悔者爱德华的继承者的姿态，向其新臣民保证，承认先前的人们所留下的各种法律、习惯。这样作的好处是一方面增强了自身政权的合法性，另一方面，又能维持业已有效的地方治理;不利之处就是使得中央集权只能以一种循序渐进的方式进行。
　　事后看来，国王及其王室法院实现其集权的企图是通过如下方式进行的：一方面是加强法院职业化运动和法律程序的理性因素，以扩大王室法院对地方法院的优势；另一方面通过不断干涉地方法院审判以扩大自身审判权，而令状制度在此看来恰好是上述两种方法在民事诉讼领域的完美结合点。
　　（二）令状选择的重要性
　　令状是在王室法院进行民事诉讼的起点。根据当时的规则，没有令状，任何人不得在王室法院进行诉讼（no man can bring an action in the king"s courts of common law without the king's writs）。[16]因此，当事人诺想起诉，就必须向国王秘书处申请令状。必须指出的是，令状与现代人熟悉的起诉状是有很大区别的，尽管它们的功能是一致的。从技术上讲，令状是国王授予官员的一项命令，目的在于使后者通知被告依法行事，满足原告的要求。如果被告拒绝服从，则原告对他起诉。向王室法院提起诉讼的理由主要是被告不服从命令，然后才是对原告请求的反对 。[17]这种舍近求远的做法只有联系当时的历史情形才能得到理解（详见后述）。
　　另一方面，令状中规定着普通法的诉讼程序。"每一项令状意味着特定的原始程序、特定的中间程序、特定的最终程序，或者特定的答辩、审理、执行模式。" [18]比如，就当事人称谓而言，有的令状中称原告为demandant,有的则为plaintiff;就保全程序而言，有的令状规定仅仅是传唤被告出庭，有的则可强制被告出庭；就审理而言，有的令状规定可就被告不出席的场合做缺席审判（judgement by default）,有的则不行；就诉讼代理而言，有的令状规定可采用律师代为出庭，有的则必须亲自出庭；就证据模式而言，有的令状（如债务令状）规定使用古老的方式，例如宣誓采证法（wage of law）的起诉，有的（如权利令状）则授权原告可以选择使用陪审制；就判决结果而言，有的令状仅规定赔偿一种形式，有的则规定返还原物、监禁被告甚至剥夺被告公民权等其它形式：总之，不同的令状意味着不同的诉讼形式。
　　同时，令状的选择也是一项技术性很强的工作。进入严格诉讼阶段之后，原告只能选择法律规定的令状类型进行诉讼，而要使当事人熟悉日益增加的令状类型几乎是"不可能的完成的任务"；更为重要的是，原告的选择具有不可撤销性（irrevocable），一经作出就不得更改。如果原告选择了错误的令状进行诉讼，则被告只需做一个原告令状选择错误的概括答辩就可获得胜诉。因此，令状的选择对原告而言意义重大，有时甚至具有决定性的作用。
　　（三）救济先于权利（remedies precede right）
　　令状选择的重要性和专业性的一个结果就是增强了对职业法律家的需要，而反过来讲，职业法律家的发展实际上也强化了普通法的程序中心主义特点。我们必须注意到，当时并不存在在王室法院适用的法律。古老的习惯只是在地方法院才得到真正严格的适用，而在王室法院，在法官没有作出判决之前，没有人知道法律是什么。对律师和当事人而言，首要的问题是使王室法院同意受理，并在同意受理之后，把充满形式主义的程序进行到底，[19]而这一切都必须通过令状来完成。换言之，早期普通法只是在令状程序下法官造法的结果，"是在越来越多的案件中能够保证各种纠纷解决的各种程序的堆积" 。[20]久而久之，那种认为程序先于权利的观念也就开始形成。
　　所谓程序先于权利，乃是针对大陆法系的特点而讲的，实际上是指一种以程序为中心的思维方式。大陆法系的观念，法律乃是依正义观念确认权利义务的体系，当事人获得法律救济是享有权利的当然结果，权利主张即获得法律救济。而在英国人看来，普通法不过是国王及其王室法院对人民纠纷施以一连串救济的结果，个人的主张仅仅是一种主观权利，只有获得王室法院救济之后的主张才真正意义的权利，即享有了客观权利 。[21]比之大陆法系，英国人更加关注程序救济而不是实体权利，但是从本质上讲，这与普通法形成的特点有关（详见后述）.

　　三、令状制度与普通法的发展
　　（一）判例法与先例原则
　　普通法的形成并非理性设计的结果，而是一种通过判例法自发性发展的结果。根据勒内.达维德的意见："王室法院基于每个个别案件的具体情况而享有管辖权，因此，它必然成为判例法。" [22]为此，我们必须首先考察王室法院扩张管辖权的方式。
　　根据威廉的上述既定政策，英格兰的司法管辖权实际上主要集中于地方法院的手中，尤其是封建法院手中。英格兰的封建制度建立之后，他们根据领主权在领地内享有除国王法院保留的所有管辖权。"领主权就是财产权，它是来自上级的法律保护的客体；同时，领主权又是司法管辖权，是对下属权利给予保护的渊源" ，[23]从这个意义上说，即使国王法院也是一个封建法院，因为国王被认为是所有领主的领主（lord's lord）。
　　国王早期的司法管辖除了上述基于领主权而享有的处理主要封臣之间的纠纷之外，局限于王室诉讼（the pleas of the crown）以及其它重要案件。所谓王室诉讼，主要是指国王提起的诉讼；或者说，这实际上或理论上应由国王提起的诉讼，[24]但其核心是侵害国王利益和破华国王安宁。之后，出于巩固统治的需要，国王开始扩张其管辖权，主要方法有三：（1）通过灵活解释国王的安宁这一弹性概念扩大王室诉讼范围，将所有刑事案件和不法行为纳如管辖；（2）颁布大量的司法令状，扩大民事诉讼管辖权；（3）巡回审判，王室法院定期判处巡回法院到地方受理案件。[25]但是，正如前面我们所提到的，王室法院碍于领主们的实力和自己的既定政策，在扩张管辖权的具体方式上采取的是个案推进的策略：没有制订法令，明定收回哪些管辖权，而是采取让普通法院在各个案件争夺管辖权，即判例的形式。而对于先前判决的尊重，使得普通法得以累积形成。
　　由此，我们可以看到，判例和先例原则乃是作为一种普通法形成的内在机理而存在。那么，令状制度在这里起到了什么作用呢？通过对先例原则的发展研究发现，先例原则的根本生长条件乃是普通法程序。[26]令状制度及其诉讼程序，实际上为普通法官运用判例方法创造普通法提供了一个制度平台，普通法就是由一些依偎在不同诉讼程序背后的实体规则组成的。如果没有令状制度，普通法是不可能形成的。同时，新令状的不断创制不断开拓着普通法的新领域，使得普通法不断发展壮大。
　　（二）令状制度与土地法发展
　　12-13世纪是普通法的形成发展时期，这一时期的令状主要是有关土地权利的令状，可见，土地在当时的重要性。我们主要考察一种基层的土地制度，即存在于农民和领主之间的农地保有权，农民获得土地的代价是付出劳役。[27]按照领主权力的不同，它可以被区分为自由的农地保有权和非自由的农地保有权。在前者，不履行劳役的农民会被传唤到领主法院，接受询问，然后扣押其动产强制履行义务，最后，他的保有权将由可能被扣押、甚至没收。另外，当该保有人死后，其继承人能否取得继承，也由领主法院裁决。在后者，包括保有权授予在内的全部安排从某种意义上来说，都是依领主的意志决定，即使在保有人被侵害的情形，保有都只能获得赔偿而无法回复占有 。[28]
　　1、有关土地所有的权利令状（writ of right）
　　权利令状是在发生自由地产权争议时，由国王向领主颁发的令状。它的主要内容是敦促领主公正审判，如果存在不公正审判的情形，该案件将交由郡法院审理。
　　根据前述的领主权，早期的这类争议，领主法院是无需通过王室法院即可径直管辖的。但是，亨利二世时期规定（1）没有国王的令状，任何人无须对自由持有地应诉（no man need answer for his freehold without a royal writ）;(2)未经审判，任何人的自由持有地不受非法侵害（no one is to be disseised of his freehold unjustly without judgement）:这就意味着原告诺想起诉他人对自由持有的侵害，就必须首先向国王秘书处申请令状，然后被告才可能应诉，权利令状因此产生。
　　亨利二世提出上述原则的理由是侵害土地保有人对其土地的自由占有权利已经有危害国王安宁之危险，因此领主法院必须给予司法救济，否则，王室法院将取而代之。换言之，上述规则并不是意味着所有的自由持有争议将由王室法院审理，相反，在权利令状颁布的初期，大部分案件还是由领主法院受理的，其中的原因我们已多次提及，国王的权力并没有强大的足以漠视领主们强烈反对的程度。例外的情形是，如果原告是国王主要封臣，根据领主权，王室法院当然享有管辖权.这时的令状名称为the praecipe quod reddat,由国王向郡长发出。但是根据格兰维尔的记述，亨利二世实际上滥用了这项权力，他一高兴就发布这种令状，即使原告是一个普通人也向其颁布该令状。这种做法被认为太过专制而遭到《大宪章》的废除，它规定：所有权诉讼必须在领主法院开庭，the praecipe quod reddat只有在原告是国王的主要封臣时才能适用 。[29]
　　由权利令状提起的诉讼，其审理模式为决斗，并且一般比较拖沓，经常出现休庭的情况，这样就很不便于原告诉讼，也容易导致不公正。亨利二世赋予原告一种在权利令状中选择大陪审制度的权利，但前提是必须将案件转移之巡回法院审理。这样一来，原告自然对王室审判趋之诺骛，领主法院的管辖权通过看似公平竞争的方式为王室法院控制。
　　2、有关土地占有的诉讼
　　最早确立占有诉讼主要包括四类：（1）新近被夺占有权令状（the assize of novel disseisin）,用于地产占有权被他人（通常是领主）非法侵夺的案件；（2）死去先人占有权令状（the assize of mort d'ancestor）,用于自由地产权出现争议的案件；（3）圣职推荐权令状（the assize of presentment）,用于教堂圣职出缺而圣职推荐权又存在争议的案件。有关圣职推荐权（继承教会土地）的诉讼；[30]（4）核实地产占有权令状，用于某块地产的占有权性质是属于教会财产还是世俗财产不确定的案件。
　　3、有关土地产权瑕疵的侵入令状（writ of entry）
　　侵入令状产生于令状发展的第二阶段，主要适用于原告从不法占有人或者其它不法占有人那里追索被侵占土地的情形。在此类案件中，被告获得土地占有的权利存在瑕疵，比如从倒卖妻子所继承土地的丈夫手中购买，或者从未成年人处购买，或者从非法侵占他人土地的人处购买。原告之所以会选择侵入令状同样是出于规避领主法院管辖的考虑，因为在领主法院那里有可能只获得损害赔偿而无法归还土地。
　　早期，这种被告产权存在瑕疵的诉讼只有在被告处于第一或者第二受让人的情形时方能使用；如果已经经过多次转手，就只能适用权利令状，由领主法院管辖，因为领主如果容忍这种情形，那就意味着所有的合法转让都有可能被纳入王室法院管辖。但是，这一情况还是被1267年的马博罗条例（statute of marlborough）突破 .[31]
　　4、返还不动产诉讼（ejectment）
　　上述有关土地法的令状实际上都是普通法形成期的令状，为了说明土地令状的发展历程，我们把返还不动产诉讼提前讲。该令状在都铎王朝(tudor)时期成为请求的回复不动产的常规模式。[32]然而这种人人均可主张的诉讼模式，其发展却是漫长艰辛。按英国法的古老观念，在佃户为农奴时，前述所有不动产令状是不可以援用的，因为农奴不被视为土地的实际占有者，在农奴土地被侵占时，只有领主才有权主张前述不动产令状。到亨利三世时期，根据农奴与领主之间存在租约，农奴已可以利用封印契约赔偿令状诉讼，但是，只能对抗领主之外的人的非法侵害并且只能获得赔偿而无法恢复占有。13世纪，直接侵害诉讼出现以后，其中的the trespass de ejectione firmae可以使所有佃户的得对抗一切人，但是，仍然只能获得赔偿。直到15世纪the trespass de ejectione firmae发展为返还不动产诉讼时，上述主张返还不动产才成为可能。由于在强制被告出庭方面的优势，返还不动产诉讼迅速扩张，到斯图亚特王朝（stuart）的詹姆斯一世时，前期的权利令状以及占有诉讼甚至已经存而不用了 。
　　（三）早期的对人诉讼
　　（1）封印契约赔偿诉讼（covenant）古来的令状。早期的用途主要在于保护土地佃户（termor）的占有，一度是农奴佃户的唯一救济。后来主要用于封印契约（contract under seal）的违约案件,而不论赔偿金额是否确定。诺违约数目确定，原告就可在covenant和debt两令状之间择一使用；诺不确定则只能使用 covenant令状。该令状的赔偿方式是金钱。
　　（2）返还确定金钱的诉讼（debt） 可见的最古老的对人令状。其可执行确定金额的违约诉讼已如上述，但其主要用处还是请求归还借款，也可用于请求在买卖中收取货物或在租赁中收取租金。程序上可以采用宣誓采证法。
　　(3) 非法强占的动产回复（replevin）主要适用于领主非法留置农民财产。其赔偿类型是回复原物；但是如果原物已经灭失，也可以按价金赔偿。
　　(4)非法留置的动产恢复（detinue）最早只适用于与寄托（bailment）制度有关的案例.例如甲将物寄放于乙家，约定经过一段时间，甲将物取回。结果乙到时非法留置不归还给甲，甲就可以申请该令状。因此早期这种令状只限于被告于行为开始是合法取得，后来成为非法持有。后来，也适用于一开始就非法持有的案件。该令状下之程序也可采宣誓采证法。
　　（5）查账令状（account）早期是领主用来监督其代理人代理行为的令状；后也可用于合伙人之间相互监督。

　　四、令状制度与英国法的现代化
　　前面我们主要考察了12－13实际普通法形成时期的令状制度及其意义。我们"应当把诉讼形式，原始令状看作是一个中央集权的手段，通过它，王室法院从其它法院手中争得了权力" 。[33]进一步而言，令状制度、普通法和法律职业化运动能够相互促进发展都是与中央集权的大背景分不开的。
　　然而， 14世纪开始，令状制度日益僵化，早期对物诉讼的优势逐渐丧失，当事人为"避免因最初的令状造成的经济负担、拖沓和不便" 转向对人诉讼。[34]就制度层面的变革来看，后期对人诉讼的胜利可以认为是王座法院分享民事管辖权的结果，但是，从根本上看，不妨同时理解为整个普通法院在议会主权下集体自救的一种行为更符合历史事实，尽管这种自救最终在形式上失败了。因为整个14世纪，由令状制度与判例制度互为表里发展起来的普通法已经遭到了公众的声讨以及衡平法院的挑战。如果我们抱定普通法官个个顽固不化，面对危机抱手残喘，那将是一种严重的历史误解，我们至多认为他们比较保守，习惯于用旧有的办法变革制度，这种办法我们在前期已多有碰到。
　　（一）管辖分工与法律拟制（fiction）
　　1、管辖分工
　　早期王室法院的三个法庭各有分工：（1）高等民事法院对所有民事诉讼案件都具有管辖权；（2）财税法院主要负责有关国王财政的案件，主要是税收问题。（3）王室法院，顾名思义就是国王面前的法院，主要负责由前期王室诉讼衍生出来的案件，主要是有关王室利益的案件、刑事案件。
　　这种分工在前期并没有出现太大的裂痕，但是，一切随着王室法院管辖权的扩张成功而改变。因为诉讼意味着收益，这对任何一个机构来说都是必须认真考虑的问题。大量民事诉讼涌向高等民事法院打破了原本就不牢固的三个法院之间的利益平衡，当然最先捅破这层纸依然是律师。
　　2、法律拟制（fiction）
　　我们必须始终记得律师对于普通法发展的重要影响。从自身利益来看，律师可能是唯一一个希望维持原有令状制度的阶层，因为，维持令状选择的复杂性就意味着广阔而稳定的律师业务市场。但是，在民事法院日益僵化后，他们的衣食父母－当事人马上受益他们寻找其它更为快捷便宜的诉讼救济（在当时就是其它两个法院），具体的方法最后落在法律拟制。
　　法律拟制早已是亨利二世早已使用过的方法，通过对"国王安宁（the king's peace）"广阔内涵将占有诉讼连接于王室法庭门下。"它们（法律拟制）能满足并不十分缺乏的改进的愿望，而同时又可以不触犯但是始终存在的，对于变更的迷信般的嫌恶" 。[35]
　　（1）王座法院早期仅可受理刑事案件，但是这时原告被告的侵权行为破坏了国王的安宁，则王座法院可以不经令状而直接将被告逮捕入狱，并获得管辖权。但是，这毕竟只限于王座法院所在之郡，诺被告已逃至另外郡则无法管辖，于是利用大法官颁布的前述程序令状可将被告押解出庭这一点，原告购买令状起诉。这样直接侵权诉讼于约翰国王时期出现。到亨利三世晚期，原告继续使用法律拟制，在法院起诉时总是宣称被告已使用事实并不存在的暴力，这就是援例诉讼形式的起源。我们可以看到，"王座法院欢迎这种结果，并纵容了这些方式；但其背后的力量是原告对新的诉讼程序的迫切要求" 。[36]
　　（2）财税法院获得民事管辖权的拟制相对简单，原告在起诉时宣称自己欠了国王的债，但是之所以未能清偿却是因为被告欠了自己的债。这样，大法官自然将该案件交由财税法院管辖。
　　（二）侵权之诉及其分枝
　　侵权之诉最早出现于1250年，乃是一种原告起诉被告使用暴力但不构成犯罪的诉讼形式。这种程序吸引原告之处在于它可以通过威胁剥夺被告公民权（be outlawed）,或者通过程序令状拘押被告到庭，并且失败者将遭惩罚。13世纪末时，侵权诉讼已经得到广泛使用。到15世纪，援例诉讼开始从侵权诉讼中分离出来。16世纪，承诺履行赔偿诉讼(assumpsit)和侵害遗失物诉讼(trover)又从援例诉讼中独立出来。到18世纪初期，侵权诉讼及其分枝已经成为唯一被普遍采用的诉讼形式 。[37]
　　（1）直接侵权之诉
　　根据暴力指向对象的不同，早期的直接侵权诉讼可以分为三类：
　　i 侵害土地的侵权诉讼（tespass quare clausum fregit）,这类诉讼最后演变成返还不动产诉讼（ejectment）.
　　ii 侵害人身的侵权诉讼（assaults and batteries）,它日后覆盖了所有的人身侵害案件。
　　ii侵害动产的侵权诉讼（trespass de bonis asportatis）,它的赔偿形式仅仅是金钱而不能返还原物。
　　(2)间接侵权诉讼（case）间接侵权令状的发展可以认为是西敏第二条例的结果。早期，trespass与case的区别并不明显，直到司科特诉牧羊人一案（scott v. shepherd）中才正是开始区分。Trespass专指直接侵权而case仅指间接侵权。在程序上，直接侵权从刑事法观念而来，系为处罚被告人而设，因此，被告可能并科以惩罚性赔偿；间接侵权主要在于补偿被害人的损害，只能以主张实际损失为限。
　　（3）承诺履行赔偿诉讼 (assumpsit) 早期的违约救济只限于书面合同的情形，13世纪之后，对口头承诺的违反因被视为欺诈而纳入间接侵权救济范围。这种口头承诺早期限于职业人员的服务合同之中，至15世纪扩展到货物承运中承运人过失损害货物的情形。大约在16世纪初期，承诺履行赔偿诉讼开始从case中独立出来，并且很快取代债务诉讼（也是由于审理程序原因）。17实际中期，该令状又被用于准契约的执行。 [38]
　　（4）侵害遗失物诉讼(trover) 16世纪中期出现。原告主张他曾经占有某物而后遗失，被告发现并自为占有，现根据该诉讼可使被告返还遗失物。这种诉讼很快取代了原来的非法留置的动产恢复令状。
　　根据我们的考察，到18世纪中期司法改革之时，令状制度实际上已经自己退出了实践舞台。侵权诉讼及其分枝全面胜利的同时，普通法转向了实在法的发展。我们不妨认为:debt、 covenant 、account、 assumpsit等诉讼促进了现代合同法的形成;而 trespass、 trover 、case 、replevin等诉讼促进了现代侵权法的形成。因此，英国法能够走向现代化的实体规则主要是令状制度发展的结果。尽管令状制度本身遭到废除，但是，与之相随的实体规则依旧存在下来。

　　注释：
　　[1] See F.W.Maitland:《the forms of action an common law》(1909),lecture I, 第1页.
　　[2]See F.W.Maitland:《the forms of action an common law》(1909),lecture I, 第1页.
　　[3]潘维大、刘文琦：《英美法导论》，法律出版社2002年版，第12页.
　　[4]See Bodenheimer,an introduction to the angli-american legal system.转引自潘维大、刘文琦，《英美法导论》，法律出版社2002年版，第13页。
　　[5]郑云瑞：《英国普通法的令状制度》，载《中外法学》1992年第6期。
　　[6]关于令状制度的起源问题，英国学界并无统一的意见，有的认为在诺曼征服之前就已存在，比较可信的观点则认为是诺曼人带入英国的。参见[美阿瑟.库恩《英美法原理》，陈朝璧译注，法律出版社2003年版P10;另参见钱乘旦、许洁明《英国通史》，上海社会科学出版社2002年版第52页.
　　[7] [德]k.茨威格特 H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第276页.
　　[8]潘维大、刘文琦：《英美法导论》，法律出版社2002年版，第16页.
　　[9]See john bouvier,《bouvier's law dictionary》(sixth edtion ,1856), article of "writ".
　　[10]由原始诉讼提起的诉讼称为普通诉讼，由国王自己提起的有关王室利益的诉讼称王室诉讼（无需令状），国王监督其它法院使用的是国家令状（state writs）,或称特权令状（prerogative writs）、非常的法律救济(extraordinary legal remedies),三者构成了王室法院的早期管辖范围。See F.W.Maitland:《the forms of action an common law》(1909),lecture III，p11。国家令状的种类主要由委任令状（mandamus）、禁止令状(prohibition)、复核令状(certiorari)、提审令状 (habeal corpus)、纪律令状(quo warrato).详细用法参见陈朝璧译注《英美法原理》一书第66页。
　　[11]其中包括保全程序中的拘提令状（writ of arrest）、禁止出境令状（ne excut regno）、催促令状（writ of pone）等，用于取证的调查令状(writ of inquiry),用于强制被告出庭的程序令状（writ of process），用于上诉或纠正错案的错误令状（writ of error）等等。
　　[12]See john bouvier,《bouvier's law dictionary》(sixth edtion ,1856), article of "writ of process".
　　[13]阻却令状是有关教会收入的一种令状。
　　[14][英]S.F.C.密尔松：《普通法的历史基础》，李显冬等译，中国大百科全书出版社1999年版，第5页.
　　[15]详见程汉大《12－13世纪英国法律制度的革命性变化》，载《世界历史》2000年第5期.公共法院主要包括郡法院和百户邑法院；封建法院主要包括领主法院和庄园法院。除了这三类法院之外，尚有教会法院（ecclesiastical）、商业法院等。
　　[16]See F.W.Maitland:《the forms of action an common law》(1909),lecture I, 第4页.
　　[17][法]勒内.达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第304页.
　　[18]See F.W.Maitland:《the forms of action an common law》(1909),lecture I，第3页
　　[19] [法]勒内.达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第299页.
　　[20] [法]勒内.达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第300页.
　　[21] [法]勒内.达维德：《英国法与法国法——一种实质性的比较》，贺卫方等译，清华大学出版社2002年版，第19页.
　　[22] [法]勒内.达维德：《英国法与法国法——一种实质性的比较》，贺卫方等译，清华大学出版社2002年版，第8页.
　　[23][英]S.F.C.密尔松：《普通法的历史基础》，李显冬等译，中国大百科全书出版社1999年版，第102页.
　　[24] [美阿瑟.库恩《英美法原理》，陈朝璧译注，法律出版社2003年版，第16页.
　　[25]程汉大：《12－13世纪英国法律制度的革命性变化》，载《世界历史》2000年第5期.
　　[26]毛国权：《英国法中的先例原则的发展》，载《北大法律评论》（1998年第1卷第1辑），法律出版社.
　　[27]另外一种存在于国王与领主之间的兵役土地保有权，领主的义务是向国王提供士兵。后来也可用金钱代替。参见[英]S.F.C.密尔松,《普通法的历史基础》，李显冬等译，中国大百科全书出版社1999年版，第105页.
　　[28] [英]S.F.C.密尔松：《普通法的历史基础》，李显冬等译，中国大百科全书出版社1999年版，第103页以下.
　　[29]F.W.Maitland，《the forms of action an common law》(1909),lectureIII，第13页.
　　[30]详细内容参见F.W.Maitland，《the forms of action an common law》(1909),lectureIII，第15－17页.
　　[31]See F.W.Maitland:《the forms of action an common law》(1909),lectureIII，第23页.
　　[32]See F.W.Maitland:《the forms of action an common law》(1909),lecture VI，第31页.
　　[33]See F.W.Maitland:《the forms of action an common law》(1909),lecture I，第7页.
　　[34][英]S.F.C.密尔松：《普通法的历史基础》，李显冬等译，中国大百科全书出版社1999年版，第61页.
　　[35] [英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务出版社1996年版。第16页
　　[36][英]S.F.C.密尔松：《普通法的历史基础》，李显冬等译，中国大百科全书出版社1999年版，第61页.
　　[37]See F.W.Maitland:《the forms of action an common law》(1909),lecture VI，第38页.
　　[38]See F.W.Maitland:《the forms of action an common law》(1909),lecture VI，第37页.


作者：褚国建

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