台北高等行政法院判决：药事法

裁判字号：96年诉字第319号
案由摘要：药事法事件
裁判日期：民国 96 年 02 月 12 日
资料来源：司法院
相关法条：行政诉讼法 第 98、107 条（87.10.28）
药事法 第 2、4、24、69、91、99 条（95.05.30）
食品卫生管理法 第 8 条（91.01.30）
要　　旨：本件争执之重点在于系争广告内容有无为医疗效能之标示或宣传？系争广告有无误导消费者系争产品有医疗效能？经查，系争广告内容「育毛养发、预防掉发」等词句，系宣称可以预防掉发、改善毛发生长情形，足以误导一般消费者以为使用该产品即可达到预防、改善掉发症状，揆诸前揭行政院卫生署 94 年 8 月 26 日卫署药字第 0940034824 号有关医疗效能之认定标准，系争广告内容就医疗效能为客观上之暗示或影射，有宣称医疗效能之情事，堪以凭认。又系争广告编排虽分为上、中、下三部分，惟自整体观之，以文字佐以图片之方式，所传达消费者之讯息，足使一般消费大众误认系争产品具有生发医疗效能之作用。且系争广告内容载有品牌商品名称、图片、购买方式及功效等事项，已提供一般民众关于商品之相关信息，并使该等信息藉由报纸之传播功能使不特定人得以知悉，而达到招徕消费者购买之目的，均可引起消费者购买之意愿，核属广告之行为，应可认定。至原告刊登「系争产品非生发用品，内容物为特殊处理的植物纤维丝」等文字，系说明系争产品之成份，不足以影响本件违规行为之成立，尚难作为免责之依据。


参考法条：行政诉讼法 第 98、107 条（87.10.28）
药事法 第 2、4、24、69、91、99 条（95.05.30）
食品卫生管理法 第 8 条（91.01.30）



台北高等行政法院判决 96 年度诉字第 00319 号
原 告 ○○○○股份有限公司
代 表 人 洪○○（董事长）
诉讼代理人 陈○○
被 告 台北市政府卫生局
代 表 人 邓○○代理局长
诉讼代理人 彭○○
上列当事人间因药事法事件，原告不服台北市政府中华民国 95 年 8 月 25 日府诉
字第 09584900600 号诉愿决定，提起行政诉讼。本院判决如下：
主 文
原告之诉驳回。
诉讼费用由原告负担。
事 实
一、事实概要：
原告于民国（下同）94 年 9 月 1 日出刊之○周刊台北市版第 97 页刊登「○○○○‧‧‧瞬间增发剂‧‧‧瞬间改善头发稀少的烦恼‧‧‧预防掉发．养发护理育毛养发．做好头皮护理．头顶没烦恼‧‧○○○市○○○路○段 41 号 7楼之 3 ‧‧‧电话‧‧‧」广告 1 则（下称系争广告），经行政院卫生署中医药委员会查获，移请被告审查后，认原告销售之瞬间增发剂（下称系争产品）非属药事法所称之药物，却登载有涉及医疗效能词句之广告，违反药事法第 69 条规定，乃依同法第 91 条规定，作成 95 年 3 月 15 日北市卫药食字第 09531789300 号行政处分书（下称原处分），处原告新台币（下同）6 万元罚锾，并命违规广告应立即停止刊登。原告不服，于 95 年 4 月 6 日（被告收文日）向被告提出异议，申请复核，经被告以 95 年 4 月 18 日北市卫药食字第 09532627800 号函复（下称复核处分）原告所提异议案经核程序不符驳回。原告仍不服，提起诉愿，遭决定驳回，遂提起本件行政诉讼。

二、两造声明：
（一）原告声明求为判决：
诉愿决定及原处分均撤销。
诉讼费用由被告负担。
（二）被告声明求为判决：
原告之诉驳回。
诉讼费用由原告负担。
三、两造之争点：
（一）原告主张之理由：
系争广告刊登内容确实已分类为三个主要营业项目与标题。美发业者通常会以「剂」来使用，比方「烫发剂」 1、2 剂，刊登物上已明确说明产品特征，消费者自有权益了解本产品，并了解自身权益。系争广告刊登上确实已说明「本产品非生发用品，内容物为特殊处理植物纤维丝」并刊登网络拍卖网址说明与方便消费者的划拨账号，惟未刊登售价。没有刊登售价的原因乃因此产品需要详细说明，或上网看使用说明以确保消费者权益，详细了解退货与不适用者，确保消费者使用的满意程度。「预防掉发、养发护理」此刊登内容为：内附 5 张图片，并以图片解释头皮的检测并让消费者了解自己头皮的状况，并非使用「瞬间增发剂」而生长出头发，刊登物本身确实以图片说明清楚，并不会造成消费者误会。且原告之头皮护理所使用的产品为各大知名品牌之健发、生发、养发、护发、育发之产品，并代理销售刊登物上的产品，已明确表示营业项目之一，并未使消费者产生讯息的误导。

（二）被告主张之理由：
按药事法第 2 条规定：「本法所称卫生主管机关︰在中央为行政院卫生署；在直辖巿为直辖巿政府；在县（巿）为县（巿）政府。」第 4 条规定：「本法所称药物，系指药品及医疗器材。」第 24 条规定：「本法所称药物广告，系指利用传播方法，宣传医疗效能，以达招徕销售为目的之行为。」第 69 条规定：「非本法所称之药物，不得为医疗效能之标示或宣传。」行为时第 91条第 1 项规定：「违反‧‧‧第 69 条‧‧‧规定之 1 者，处新台币 6 万元以上 30 万元以下罚锾。」第 99 条规定：「依本法规定处罚之罚锾，受罚人不服时，得于处罚通知送达后 15 日内，以书面提出异议，申请复核。但以1 次为限。科处罚锾机关应于接到前项异议书后 15 日内，将该案重行审核，认为有理由者，应变更或撤销原处罚；认为无理由者，始得依本法之规定，径送法院强制执行。受罚人不服前项复核时，得依法提起诉愿及行政诉讼。」
行政院卫生署 94 年 8 月 26 日卫署药字第 0940034824 号函释：「主旨：有关贵局函询药事法第 69 条所规范之范围 1 事，复如说明段‧‧‧. 说明：‧‧‧二、查具医疗作用之药品及医疗器材，皆为用于人体，故应做人体及临床试验等证明其疗效及安全性，并经本署办理查验登记，始得上市贩卖，因此，有关医疗效能之认定，前提应为『施用于人体』。三、另依本署对医疗效能之认定，系以产品宣称可预防、改善、减轻、治疗某些特定生理情形或宣称产品对某些症状有效，以及足以误导一般消费者以为使用该产品可达到预防、改善、减轻、治疗某些症状之情形等加以判断。」及行政院卫生署 95 年 2月 10 日卫署药字第 094007 1032 号函释「有关○○○○股份有限公司于 94年 9 月 1 日○周刊第 223 期 97 页刊登【○○○○瞬间增发剂】广告乙案，经查案内产品非属化妆品，其广告内容宣称【育毛养发、预防掉发】已涉疗效，仍请贵局依法处办‧‧‧」。台北市政府 94 年 2 月 24 日府卫企字第09404404400 号公告：「主旨：公告修正本府 90 年 8 月 23 日府秘二字第901079 8100 号公告有关本府主管卫生业务委任事项，自即日起生效。‧‧‧公告事项：修正后本府 90 年 8 月 23 日府秘二字第 9010798100 号公告略以：『‧‧‧六、本府将下列业务委任本府卫生局，以该局名义执行之：‧‧‧（八）药事法中有关本府权限事项。‧‧‧』」欢原处分于 95 年 3 月 16 日送达原告，有邮局挂号邮件收件回执复印件附卷可稽。且上开处分书说明栏记载略以：「四、‧‧‧（二）如有不服本局之处分，请依药事法规定于文到次日起 15 日内向台北市政府卫生局以书面提起异议，申请复核（以受理异议机关实际收受异议书之日期为准，而非投邮日; 为免邮递迟误时间，宜尽早送件，以维护权益），但以 1 次为限。」则原告迟至95 年 4 月 6 日始表示不服，此并有盖妥被告收文日期章之诉愿书（异议之复核申请书）复印件附卷可稽，显逾前揭药事法第 99 条规定之异议期限；是被告以其程序不符，而以 95 年 4 月 18 日北市卫药食字第 09532627800 号函驳回其异议，应无不合。
权依系争广告编排内容，所传达消费者整体讯息，易误导一般消费大众，系争产品具有生发医疗效能之作用。又系争产品并非药事法第 4 条规定所称之药物，自不得为医疗效能之标示或宣传，而系争广告内容明显涉及宣称医疗效能，被告依行政院卫生署函释意旨，认定违规。系争产品非属药事法第 4 条所称药物，不论原告指称系争产品非生发用品，内容物为特殊处理的植物纤维丝，均不得宣称疗效。（查系争广告内容文字搭配图片之诉求，明显影射该产品具生发功效。）。复查本案系争违规广告其广告内容刊登有厂商名称、地址、电话、品名、购买方式、产品效能‧‧等等，藉由传递讯息以招徕消费者循线购买的消费行为，综观所为违规情事，洵堪认定。原处分处以原告法定最低额 6万元罚锾处分，揆诸首揭规定，并无不合，请求依法驳回原告之诉。
理 由
一、「本法所称主管机关：在中央为行政院卫生署；在直辖市为直辖市政府；在县（市）为县（市）政府。」食品卫生管理法第 8 条定有明文，原告设于○○市○○区○○○路○段 41 号 7 楼之 3，台北市政府为本件违反食品卫生管理法事件之法定主管机关。又台北市政府组织自治条例第 2 条第 2 项规定：「中央法令规定市政府为主管机关者，市政府得将其权限委任所属下级机关办理。」是台北市政府依据上述及行政程序法第 15 条规定，以 94 年 2 月 24 日府卫企字第 09404404400 号公告：「主旨：公告修正本府 90 年 8 月 23 日府秘二字第 9010798100 号公告有关本府主管卫生业务委任事项，自即日起生效。…公告事项：修正后本府 90 年 8 月 23 日府秘二字第 9010798100 号公告略以：『…六、本府将下列业务委任本府卫生局，以该局名义执行之：…（八）药事法中有关本府权限事项。…』」将药事法中有关台北市政府权限事项，委任被告，以被告名义执行之，并自 94 年 2 月 24 日起生效，被告为本件之主管机关，合先叙明。又原告起诉时，被告之代表人为宋晏仁，嗣变更为邓○○，并具状声明承受诉讼，核无不合，应予准许。

二、原告起诉主张: 系争广告刊登内容分为三个主要营业项目与标题，且已说明产品非生发用品，内容物为特殊处理的植物纤维丝，5 张图片系解释头皮的检测，并非使用系争产品而长出头发，不致误导消费者，请求判决如声明所示云云。

三、被告则以：原告迟至 95 年 4 月 6 日始表示不服，已逾药事法第 99 条规定之异议期限，是被告以其程序不符，而驳回异议，应无不合。又依系争广告编排内容，所传达消费者整体讯息，易误导一般消费大众，系争产品具有生发医疗效能之作用。又系争产品并非药事法第 4 条规定所称之药物，自不得为医疗效能之标示或宣传，而系争广告内容明显涉及宣称医疗效能，原处分并无不法，请求依法驳回原告之诉等语置辩。

四、原处分及诉愿决定关于罚锾部分:
（一）、按「依本法规定处罚之罚锾，受罚人不服时，得于处罚通知送达后十五日内，以书面提出异议，申请复核。但以一次为限。科处罚锾机关应于接到前项异议书后十五日内，将该案重行审核，认为有理由者，应变更或撤销原处罚。受罚人不服前项复核时，得依法提起诉愿及行政诉讼。」为药事法第 99条所明定。故关于药事法之行政诉讼，以先行复核之前置程序为必要，是原告于 95 年 4 月 4 日以提起诉愿形式表示不服，被告依复核程序办理，即无不合，先予叙明。

（二）、查原处分系于 95 年 3 月 16 日送达原告，有挂号邮件收件回执复印件附卷可稽，经核原告所提诉愿书（95 年 4 月 24 日诉愿书）所载其收受行政处分日期亦为 95 年 3 月 16 日。是原告申请复核期间应自处分书送达翌日之 95 年 3 月 17 日起算，至 95 年 3 月 31 日（星期五）即已届满。原告迟至 95 年 4 月 6 日始申请复核（以诉愿书形式表示不服，应依复核程序处理），有诉愿书上被告收文条形码日期可按，显已逾期，复核及诉愿决定自程序上予以驳回，均无不合。原告复提起本件诉讼，显非合法，应予驳回。

五、原处分及诉愿决定关于命违规广告立即停止刊登部分:
（一）、按药事法第 4 条规定：「本法所称药物，系指药品及医疗器材。」第 24条规定：「本法所称药物广告，系指利用传播方法，宣传医疗效能，以达招徕销售为目的之行为。」第 69 条规定：「非本法所称之药物，不得为医疗效能之标示或宣传。」行为时第 91 条第 1 项规定：「违反‧‧‧第 69条‧‧‧规定之一者，处新台币 6 万元以上 30 万元以下罚锾。」

（二）、查原告于 94 年 9 月 1 日出刊之○周刊台北市版第 97 页刊登系争广告，经行政院卫生署中医药委员会查获，移请被告审认原告销售之系争产品，非属药事法所称之药物，却登载有涉及医疗效能词句之广告，违反药事法第69 条规定，乃依行为时同法第 91 条规定，作成原处分，处原告 6 万元罚锾，并命违规广告应立即停止刊登等事实，有卫生署 94 年 11 月 22 日卫署药字第 0940331904 号函及所附该署中医药委员会列管编号第 94B1333号平面媒体广告监视纪录表、系争广告及被告 94 年 12 月 13 日访谈受原告委托之洪○○之调查纪录表等复印件附卷可稽，堪以凭认。

（三）、归纳两造上述之主张，本件争执之重点在于系争广告内容有无为医疗效能之标示或宣传? 系争广告有无误导消费者系争产品有医疗效能? 经查，系争广告内容「育毛养发、预防掉发」等词句，系宣称可以预防掉发、改善毛发生长情形，足以误导一般消费者以为使用该产品即可达到预防、改善掉发症状，揆诸前揭行政院卫生署 94 年 8 月 26 日卫署药字第 0940034824 号有关医疗效能之认定标准，系争广告内容就医疗效能为客观上之暗示或影射，有宣称医疗效能之情事，堪以凭认。又系争广告编排虽分为上、中、下三部分，惟自整体观之，以文字佐以图片之方式，所传达消费者之讯息，足使一般消费大众误认系争产品具有生发医疗效能之作用。且系争广告内容载有品牌商品名称、图片、购买方式及功效等事项，已提供一般民众关于商品之相关信息，并使该等信息藉由报纸之传播功能使不特定人得以知悉，而达到招徕消费者购买之目的，均可引起消费者购买之意愿，核属广告之行为，应可认定。至原告刊登「系争产品非生发用品，内容物为特殊处理的植物纤维丝」等文字，系说明系争产品之成份，不足以影响本件违规行为之成立，尚难作为免责之依据。

（四）、综上所述，原告主张各节，均无可采，原处分以原告违反药事法第 69 条规定，乃依同法第 91 条规定，处原告 6 万元罚锾，并命违规广告应立即停止刊登，核无违误。诉愿决定予以维持，亦无不合。原告仍执前词，诉请撤销，为无理由，应予驳回。

六、从而，本件原告之诉，为一部不合法，一部无理由，爰并予本件判决中予以裁判 ，以符诉讼经济，附此叙明。
据上论结，本件原告之诉为一部不合法，一部无理由，爰依行政诉讼法第 98 条第 3项前段、第 107 条第 1 项第 10 款，判决如主文。
中 华 民 国 96 年 2 月 12 日
第四庭审判长 法 官 侯东升
法 官 李玉卿
法 官 林惠瑜
上为正本系照原本作成。
如不服本判决，应于送达后20日内，向本院提出上诉状并表明上诉理由，如于本判决宣示后送达前提起上诉者，应于判决送达后20日内补提上诉理由书（须按他造人数附缮本）。
中 华 民 国 96 年 2 月 12 日
书记官 刘道文