旧金山和约再论

1、条约名称：旧金山和约，对日和约，Treaty of Peace with Japan
　　　　　　　　
　　2、与会国包括 Argentina, Australia, Belgium, Bolivia, Brazil, Cambodia, Canada, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Czechoslovakia, Dominica, Ecuador, Egypt, El Salvador, Ethiopia, France, Greece, Guatemala, Haiti, Honduras, Indonesia, Iran, Iraq, Laos, Lebanon, Liberia, Luxemburg, Mexico, The Netherlands, New Zealand, Nicaragua, Norway, Pakistan, Panama, Paraguay, Peru, The Philippines, Poland, Saudi Arabia, the Soviet Union, Sri Lanka, South Africa, Syria, Turkey, the United Kingdom, the United States, Uruguay, Venezuela, Vietnam, and Japan.
　　　　　　　　
　　3、因为处于内战状态，宣称代表合法唯一的中国的中华人民共和国，和宣称代表合法唯一的中国的中华民国均未参加和会。
　　　　　　　　
　　4、Czechoslovakia, Poland, and the Soviet Union三国拒绝在条约上签字。条约于1951年签署，1952年生效。中华民国代表中国与日本在1952年签署台北条约，承认旧金山条约的条款。
　　　　　　　　
　　5、条约正式宣布日本放弃对《辛亥条约》的权利，放弃对台湾、香港、澎湖、南沙群岛的权利。
　　　　　　　　
　　6、条约11款宣布日本接受远东国际军事法庭以及其他同盟国家战争罪行法庭的判决，无论该等法庭是否位于日本国内。该款原文如下：Article 11 Japan accepts the judgments of the International Military Tribunal for the Far East and of other Allied War Crimes Courts both within and outside Japan, and will carry out the sentences imposed thereby upon Japanese nationals imprisoned in Japan. The power to grant clemency, to reduce sentences and to parole with respect to such prisoners may not be exercised except on the decision of the Government or Governments which imposed the sentence in each instance, and on recommendation of Japan. In the case of persons sentenced by the International Military Tribunal for the Far East, such power may not be exercised except on the decision of a majority of the Governments represented on the Tribunal, and on the recommendation of Japan.
　　　　　　　　
　　7、条约第14款宣布，同盟国家军事力量没收日本在海外的一应财产。但不包括在中国的财产。
　　　　　　　　
　　8、条约第21款宣布，中国有权利用第10款和第14（a）款。
　　　　　　　　
　　9、条约第10款宣布，日本放弃所有对华特权和在华利益。Japan renounces all special rights and interests in China, including all benefits and privileges resulting from the provisions of the final Protocol signed at Peking on 7 September 1901, and all annexes, notes and documents supplementary thereto, and agrees to the abrogation in respect to Japan of the said protocol, annexes, notes and documents.
　　　　
　　10、条约第14（a）款宣布，日本应对同盟国家做出战争赔偿，但考虑到日本政府的财力，暂予宽缓。(a) It is recognized that Japan should pay reparations to the Allied Powers for the damage and suffering caused by it during the war. Nevertheless it is also recognized that the resources of Japan are not presently sufficient, if it is to maintain a viable economy, to make complete reparation for all such damage and suffering and at the same time meet its other obligations.
　　　　　　　　
　　11、条约签署后，日本对越南、缅甸、菲律宾、印尼做出战争赔偿，累计1,012,08万美金。最后一笔支付于1976年。
　　
　　12、台北条约宣布为条约之目的，仅适用于台湾和澎湖的中国国籍人士。但在换文之中，条约宣布适用于中华民国政府现在及将来可能控制的地区，这可以被理解为台北条约可能适用于中国大陆，也即旧金山和约可能适用于中国大陆。In regard to the Treaty of Peace between Japan and the Republic of China signed this day, I have the honor to refer, on behalf of my Government, to the understanding reached between us that the terms of the present Treaty shall, in respect of the Republic of China, be applicable to all the territories which are now, or which may hereafter be, under the control of its Government.
　　　　　　　　
　　13、1972年的《日本国政府和中华人民共和国政府联合声明》未涉及旧金山条约和台北条约。但 1972年，中日建交谈判中，迫于北京政府的压力，日本首相宣布废除台北条约。这一单方声明是否有效，时有争议。中日联合声明：“（五）中华人民共和国政府宣布：为了中日两国人民的友好，放弃对日本国的战争赔偿要求。”这项承诺当然具有法律效力。
　　　　　　　　
　　14、1978年《中华人民共和国和日本国和平友好条约》未涉及旧金山条约和台北条约，也未涉及战争赔偿问题。
　　　　　　　　
　　15、北京不参加旧金山和约，只是为了当时和台北争席位，苏联的抵制是出于同一目的，即作为红色中国的代言人，抵制台北的中华民国政府。但旧金山条约并没有给中国施加任何义务和责任，也没有对中国的主权做出不利处分。旧金山和约保留了中国作为同盟国家对日本享有的一切权利，废除了日本对华特权，归还了被占领土。旧金山和约在台北条约中被中华民国政府承认，并且留有余地以适用于中国大陆。在《日本国政府和中华人民共和国政府联合声明》和《中华人民共和国和日本国和平友好条约》中，中国政府未涉及旧金山条约和台北条约，台北条约曾被日本首相宣布废除，但该单方生命的法律效力值得怀疑。
　　
　　16、在《辛亥条约》所确定的赔偿中，也就是庚款，美国一部分用于赔偿在华私人的伤亡抚恤和财产损失，一部分用于军费和政府支出。后面的那部分最后被返还中国，作为教育基金。
　　　　　　
　　17、在1998年的大使馆事件中，中国方面的损失包括两部分：政府因馆舍被炸的损失，徐杏虎等人的私人损失。显然在没有私人授权的情况下，后者是不可以被中国政府放弃的。因为对南联盟的战争是国家行为，不是飞行员自己的行为，所以美国对徐杏虎个人的赔偿，是国家对个人的赔偿。这个责任是独立于对中国政府的责任的。中国政府可以代为主张，但无授权时，不能放弃。原告如向美国法院起诉，则可能遇到法院对国家军事行为、国防行为谦逊性的问题。
　　　　　　
　　18、与之不同的，在南海撞机事件中，中美军机的飞行员军事在执行国家军事行为，执行职务，因此不产生私人责任问题，责任无疑是国家与国家之间的。私人无权向另一国主张权利。所以只能由政府向政府主张权利。
　　　　　　
　　19、在更为奇特的另一案件中，中国国籍的军事观察员被以色列炸死，私人依然对国家不能主张权利，原因是该军事观察员属于联合国部队，具有国际公务员身份，他不再对中国政府负责，他是在履行职责，因此发生的损失，应由联合国出面代为解决，中国政府无权干涉。
　　　　　　
　　20、在另一例中国公民遭到美国警察搜身引起的责任中，必须注意到，这依然是政府和私人之间的法律纠纷，如无该私人的授权，中国政府有义务向美国政府提出要求，但无权代为放弃权利。
　　　　　　
　　21、交战国之间，存在简单的规则：might is right，据此，战败国不能向战胜国提出任何主张，除非条约另有规定。
　　　　　　
　　22、现在，我们面临的问题是：在中国政府业已声明放弃索赔权的情况下，中国的私人，如果在战争中受到损失，有无向战败国主张赔偿的权利？
　　　　　　
　　23、在类似的背景下，我找不到否定的国际法实践。甚至可能根本不存在类似的国际争议背景。我认为依据一般的代理或代表原则，考虑到保护人权的需要，承认这种私人个体的索赔权利在没有明确授权的情况下未被放弃是合适的。
　　　　　　
　　24、必须指出，如果中国政府的措辞是：放弃中国政府和人民对日本政府的所有赔偿请求权，答案可能不同。因为这种措辞prima facie给予一种政府已经获得授权的效果。
　　　　　　
　　25、即使如此，私个体与私个体之间的法律责任依然不能被放弃，这就是耿生对鹿屋和解协议的成立基础。
　　　　　　
　　26、结论：1）战争产生的法律责任首先是单向的，即战败国对战胜国的赔偿责任。 2）这种责任分为：政府对政府的赔偿；政府对私人的赔偿；私个体对私人体的赔偿。3）在后两种责任，如无明确授权及明确措辞，不能认为赔偿请求权已被放弃。4）关于证据问题，依然受一般法律规则限制。5）时效在出于保护人权或者特别情事下可被突破，但突破时效是例外，而非常态。
　　　　　　
　　27、附论：同盟国家的军事法庭已经在整体上确认了日本的侵略事实，而这些判决书的效力已被日本国在旧金山和约中加以承认，因此，作为法律事实，日本国的战争行为和侵略事实是没有争议的。　
　　
　　28、“接受即合法”。不仅远东审判因为日本在旧金山和约中的接受而合法，一切暴力、非法的战争、统治行为，均因接受而合法。
　　　　　　　　
　　29、中华人民共和国政府的合法性，是不证自明的，即对内因为人民接受而合法，对外因为邦交国的承认而合法。
　　　　　　　　
　　30、同样，中华民国政府的合法性，是不证自明的，即对内因为人民接受而合法，对外因为邦交国的承认而合法。
　　　　　　　　
　　31、更进一步，在以往的历史中，任何因为军事征服产生的政府，均因接受而合法。蒙元对于中原是如此，清对于明是如此。如果日本侵华时间足够长，人民接受其统治事实的话，伪政府同样会转化为合法统治。反过来， 盟军（美军）对日本的统治行为，也因为日本人的普遍接受而合法。
　　　　　　　　
　　32、多年以来，这个问题一直困扰我，今天算是有了答案：might is right.或曰：接受即合法。
　　　　
　　33、a fortiori，在其各自治内，中华人民共和国政府和中华民国政府都是合法政府，同时合法，当然合法。
　　　　
　　34、回到对日战争索赔上，无疑这些事情有着强烈的政治意义。而且确实意义不大。这些事情，无法证实业已被确认的日本侵华事实，但是，我们不能说当事人不该提起诉讼。
　　　　
　　35、认为中国政府已经明确放弃私人对日索赔的请求权，是没有依据的；认为当时的情况下，没有全国人大的批准，有关条约就不生效也是没有依据的；认为旧金山和约侵害了中国的利益，更是毫无依据的。本质上讲，日本侵华的损害(对中国政府)，已经以一种政府长期贷款的方式，代替性地做出了赔偿。如果中国政府确实已经放弃了私人对日本国的赔偿请求权，那么，它就有责任直接赔偿国民的损失。