随感

下面是丹宁勋爵的照片，注意他身后的书籍，那可是有名的Halsbury's Laws of England，我一看颜色就知道。这套书在大陆最多不过5套。在每一处收藏它的地方，无一不是尘封蛛结、无人问津。1980年，第四版的 Halsbury出版，以献给女王的名义，这可是一件盛事。总编是上议院议长黑尔什姆伯爵（英文拼法想不起来了），上诉法院院长Denning勋爵，高等法院院长Baker爵士。记忆中黑尔什姆获得过QC的称号，出庭可以披丝袍，同时是出名的政治家， Baker好像也有几本法律著作，比如Baker on torts，加上Denning，可以说这套书是一时无两。我记得书的扉页印有女王陛下权杖的照片。而每一分卷都由英国最好的法官、律师、教授撰写，够得上权威。有次在网上查到英国最早的判例，大概是1100年代左右。几套英国的著名判例选编都见过（但没有认真读过），如Lloyd's ;All E R;The Weekly,唯一印象不全的是the Digest. 现在有了互联网，查阅近期的判例方便极了，经常感到苦恼的是无法学以致用。到哪里去找普通法的案子呢？谈到Denning勋爵，无人不知，他可真是人瑞，整整活了100岁，他的信条是"法律下的自由"(freedom under the law)。要说起来，我对法律真正产生兴趣，还是从读了Denning勋爵的著作开始，后来对我影响很大的5本书，其中就有他的《法律的训诫》。另外几本是：Carver's Carriage by Sea,Scrutton on Charterparties,王泽鉴的著作，杨与龄的《民法概要》。最后一本书正在看，严格说和前面四本还有区别。工作时间长了，一些原理性的东西想不起来了，只能去看概要类的著作。普通法比大陆法好在什么地方？一言以蔽之：灵活。普通法国家的法官、律师、法学教授都很专业，一个案件要引用很多先例，这使你不得不尊重前辈。相比之下，我们就很狂妄。因为无知而狂妄。而且，越是无知的人，越是狂妄。中国有些人，对于法学，他什么都敢讲，而他实际上没有认真读上几本书。如果你不同意他的看法，他就给你扣帽子。一般的学生，英语差，德语干脆不懂，日语法语从来没有学过，更缺少司法实务，他的法学方法论，就是想入非非、蔑视前人、无视后来、自高自大、闭门造车。老师们也差不多，只不过表现形式不同罢了。罗马法的原始著作，优士丁尼大帝的DIGEST，我写论文时翻阅过，我们现在的法学水平，连1500年前的罗马人都不如。坦率地说，我为中国的法学水平感到羞愧。如果以美国大学的理工科研究水平作为参照系，将其定为100，中国的理工科大约是70，医学是65，文科的历史是60，中文是45，经济管理是50，法学是30。台湾司法院大法官会议（台湾的最高法律机构，相当于宪法法院之类）的判决集也翻过好几次。他们也是引经据典，对于那些复杂案件，分析的很好。不过这种书，一般人连听都没有听过，别说去看了。所以，做学问头一条，就是占有资料。不管什么人，以谈起专业问题，他没有看过相应的书记、文章，打住，你就不要和他谈了。这种人很容易使么都不信，就信他自己。中国人做的很多学问，在外国就不成为问题，人家早就解决了。在法学领域，文章、观点、思路又不是专利，我们只要老老实实拿来就行了。有些人就不，偏偏要制造一些争议出来。中国法学界的无知者最可怕，他们谁都敢质疑挑战，除了对于当局。

普通法这东西，在国内几乎没法搞，原因是多种多样的。中国不是英美法系，法治环境也不够好，英文水平普遍不高，这些都是原因。香港有人说过，学习普通法，对于英文并无太多要求，这种观点不对，我在实践中感觉到，语言是第一道障碍，普通法就是英语法，如果英文水平不高，就不能熟练、大量阅读案例和专注，也就谈不上深入了解普通法。香港人还有很多东西没有说出来，国内的学者也没有说出来，那就是普通法的经典著作。这一点很重要，普通法是活的法律，案例一天一天的增加，法律慢慢地进化、演变，而英国的法学教育体制中，LLB只有3年，LLM只有1年，拿到硕士学位，也不过只有4年的教育时间，自然不足以称作精通普通法，能够掌握法律思维、法学方法就算不错了。那么，这里很关键的，就是后期的学习，作为律师或大律师，每年都要参加一定的课程，他们称为CPD，积累够一定的小时，从不会被淘汰。学习方式有很多种，我常常接到他们的广告，有夏令营、研讨会、深造文凭之类，可以说是良莠不齐，真正有用的，恐怕还是静下心来看书，英国不像中国出书这样方便，尤其是法学著作，LLP或者Sweet&Maxwell或者Butterworhts出的书，通常质量还是很高的，当然价钱更贵。比如说合约法方面的著作，法律出版社出的有影印书，这在英国是最初级的法律书，武汉大学的也是这种水平，看这些书是不行的，就好比看中国的山水画和西洋的油画，距离300米以外看上去，二者真的看不出来什么区别，距离近了就很不一样了。还好中国政法大学的校长、图书馆长很有眼光，也因为过去归司法部管，外汇额度不成问题，所以从1980年代初期复校起，就花了很多钱买外文书。多少年积累下来，也是汗牛充栋，很丰富，加上国家图书馆、北京大学的藏书，在北京研究普通法，基本上是问题不大了。所以，这是头一个障碍，我们没有条件经常呆在英国，去听课，去和他们交流，看翻译的书，就存在一个翻译质量好坏的问题，看别人写的中文著作，更是存在很大问题，现在大家都是去以某一本外文著作为蓝本，然后以自己的好恶、能力来剪彩，所以看是值得看，但终究在门槛之外，不能登堂入室。我也开不出什么妙法，但是感觉手头如果有几本经典著作，然后多去看案例，可能要好一些。不过说实话，毕业到现在已经1年了，感觉工作和理论结合起来还是很重要，现在大家都痴迷于考研、考博，实际上这是误区，真正有信心，本科毕业后，只要一直从事本行，坚持学习，10年下来，也相当于博士水平了。反正，中国人现在浮浅、浮躁，这些话说了也没有用，我只是看到，很多人去考研，不必要地浪费青春。当然，也不能说读书不好，但是要考虑代价和收益，现在社会变化很大，难说毕业时候找工作会是什么样子，反正，我们学校的形势是越来越紧张了。回过头来说政法大学图书馆里的外文藏书，大学时候，我学过小语种，俄文一点不认识，其他还好些，知道是哪个国家的，政法大学图书馆里的外文图书，以英文居多，更新也较快，有些书甚至有多个版本，如Smittoff的Export Trade，这本书实际上是介绍性质的，不如专门的carriage of goods by sea著作重要，但是初入门看一看，还是很有启发，说到这里，老早就发现一个有趣的现象，德国人来学习普通法，似乎能出大师级的人物，大概是因为普通法很琐碎，德国人的逻辑能力好，方便去做一些梳理、总结性的工作，牛津大学的Bachelor of Civil Law学位，又可以翻译作一等民法学学士的，实际上是普通法的最高学位，大致相当于硕士级别，但极为难得，要求很严，不可等闲视之，其中就学业上的要求，就有比较法研究一项，需要对德国法有所研究。比较留有深刻印象的，甚至是激起我对普通法的兴趣的，有好几次，一次是偶然发现一本英文旧书，扉页有国立北京大学、西南联合大学、北京政法学院的藏书章，算来应当是1927年前购入，书的内容倒没有什么，也就是介绍英国的民法，难得的是，期间抗日、内战、文革，辗转数地，历经80年，还能保存下来，书中多处有铅笔划痕和中英文批注，足以说明，秦火之余，不论战争与暴政，读书人爱好知识之心，终究不死。

最开始对普通法产生兴趣，是源于无知。当时并不觉得普通法有什么特殊，法律自然都是一样的，不可能在这个国家合法的行为，到了另外的国家却成了犯罪。当时看待问题，就是直接用中国的法律去分析，但是不久就发现很多事情分析不了。然后在学习的过程中，主要是两个办法，一个是自己去看史尚宽、王泽鉴的著作，甚至去查行政法院判例集、司法院大法官会议判例集，乱看各种翻译著作和论文；另外就是和同学老师们辩论，中国政法大学在这方面是有气氛、有历史的，有时候在课堂上也会有争辩，你要说服一个人，尤其是学法律的，首先要在言词上比他有力、有理，这一点并不容易做到，首先是心理上大家谁也不服气谁，其次彼此水平相差不大，仅仅凭借一般的概念辨析是不够的，这时候就显示出自己学问的不足，就要找机会查书。好在研究生院很小，图书馆很近，人数相对不多，人均藏书量自然可观，尤其是法学类藏书，恐怕1995年前是天下第一，北京大学也比不上（北京大学图书馆我去过好几次，感觉现在政法大学在法学类图书上已经不占优势了。）辩论的时候就发现，学习法律的人太年轻了不好，因为对社会认识太肤浅，很多问题其实不成问题，在实际中几乎没有价值，这也暴露出目前法学界的最大缺陷，在现在宪政体制没有建立的大前提下，注定中国法学不过是工具法学。还有一个问题，就是大陆法系的思考方式，它是收拢性的，典型的三段论，尤其是德国法，刻意追求体系的完备、逻辑的严密，这带来一种强烈的空对空倾向，就是问题几乎是学者制造德，在实践中几乎没有价值，另外中国人很狂妄，学习大陆法也不认真，随便更改、改变法律体系、概念、制度、要件。比如信托法，在实践中有什么用，没有衡平法的信托法是没有生命的。还有按揭，根本无法纳入现有的物权法体系，但是在实践中却大行其道，很多人也没有考证按揭的由来，按揭在普通法国家是怎么回事，就乱写文章。

很快过了这个盲目崇拜法学、崇拜老师的阶段后，就开始对普通法感兴趣，首先是因为历史原因，现在是英语国家处于强势的时代，而英语国家基本上采取的都是普通法，两个华人聚集的政治实体，新加坡和香港都是普通法国家，这中间又没有什么奥秘？老实说，在研究生院里，多卷本的英国法律史我是从来没有兴趣看，也知道自己看不了，但是，近150年的历史我还是知道一点的，历史自有其规律，英语国家占强势，并非偶然，这里有罗马时代的荣光，也有基督徒的血泪，更有大航海时代的气魄，英国这个小小的岛国，能够影响世界，绝非偶然。现在我想谈谈判例拘束原则，在我看来，这是一个核心制度，法律永远不可能完备，法律永远落后于生活，那么有了纠纷怎么办，是以法无规定将原告拒之门外？还是根据法的精神进行裁判？如果是前者，法律就没有进化的机会，如果是后者，缺乏判例拘束制度，前人的智慧将被淡漠、遗忘，毕竟每个人都相信自己是对的，没有人会去研究前人的判决。但是，有了判例拘束制度，就不用担心法律不完备、没有规定，哪怕着献礼是错的，毕竟法律只是一种游戏规则，比如重庆的烟灰缸砸人案件，换个地方，就可能有不同的判法。其次，法官还有律师必将专业化，遵循先例，意味着必须熟悉先例，几十年、上百年的时间，一个国家可以积累多少案件/先例？这就需要有专门的人士来研究这些案例，可以不客气地说，全中国的法律、法规、规章，甚至没有英国的三级法院一年的判决书多，中国的判决书只具有个案约束力，但是，英国的这些判决书，在以后的案件中，可能会被一次又一次的援引，这样，不可能有百事通型的律师，因为法律的渐进式演化，使其变得越来越精细复杂，除非专业人士才能了解其含义，而法律的专业化，恰恰是它获得尊敬的前提。我们国家为什么不实行律师强制代理制度（就是诉讼代理人必须是执业律师）？因为法律很简单，我不止一次看到老百姓去书店买上几本书，然后到法院、检察院打官司。法律职业不能实现专业化，知识门槛太低是主要的原因。法官律师的职业化、专业化，也是司法独立的一部分。很简单，你不懂，所以你别来掺和，别是么人都来进法院、当法官，就像柯克大法官对英王詹姆斯说的那样。再有一个好处，就是当实行判例拘束制度的时候，法律会保持相当的稳定，现在同样一个案件，在中国不同的法院审理，结果可能差别很大，甚至类似的案件，在同一个法院审理，也会有不同的结果。法律缺乏稳定性，是个要命的缺陷，因为当事人无法合理预期，一种做法在北京市合理的，到了上海呢，广州呢，而且，法官也缺乏必要的理论约束，因为他有权力不去考虑前面的判决。

最开始读的两本有关普通法的著作，一本是杨良宜的《英国合约法》，一本是郭国汀翻译的Scrutton on Charterparties，第一次读《英国合约法》，是如堕五里雾中，感觉合约法太碎了，有些考虑问题的思路，自己觉得很有趣，很受启发，但总体上接受不了，感觉和中国合同法差别太大。后来，读了东吴大学杨桢的《英美契约法导论》，实际上是大上当，为什么呢，因为杨桢这本书是接近文言的，而英语在几百年前就是白话文了，这样写是一种倒退。看郭国汀的翻译著作，收获也不大，因为这本书是摘要性的，就是直接把租约、提单方面的法律写出来，等于把法律汇编了一下，初学者看不出什么东西来。不过值得一提的事，郭国汀后来信了基督教，成了人权方面的律师。正是因为看这本书刊的不耐烦，采取找它的原版，找到原版后，并没有看，我觉得没有合约法的基础，看了也不懂，所以回过头来去看《英国合约法》，这是距离第一次看的时候已经有一年之久，这次看了好几遍，收获也很大，然后再看Scrutton on Charterparties，接着又看了好几本原版著作，突然明白普通法是怎么一回事。后来选择写毕业论文，就写了装卸时间这个问题。老实说，毕竟我也缺乏海事实践，这里面有些东西也是半懂不懂，不过我是明白普通法是怎么一回事，而且有信心，也有能力去学习普通法了。

参加工作后，很多时间都花在翻译文件上，中译英，英译中，这时候，法律词汇就很重要，很多东西不能直译德，有对应的词汇，胡乱翻译，只会贻笑大方。老实说，作为一个年轻人，我是没有机会利用自己的普通法知识，首先是自己学得不够，这不是朝夕之事，其次，别人也不相信，所以到适当的时候，看来还有必要拿个英国学位。从工作上来看，普通法在非诉讼上涌出可能大些，毕竟现在国际合作很多，一旦有涉及境外当事人的合同，大家还是倾向于选择香港法或者英国法、美国法，看看英国高院、上诉法院的判决书，已经公开的部分里面有很多涉及到中国的大公司，像招商银行、中国银行、中国人民保险公司、中化，等等，很多。反倾销方面，案件也是越来越多，很多时候，不仅仅是英语好就能解决问题的。我至少亲身接触、了解和在五家律所工作，也有很多这方面的同事、同学，感觉中国的律所整体协作能力还是不行，难度大一点的事情，干脆就交给外国律师、香港律师做了。开始自己刚入行，还不服气，后来在工作中，接触和翻译PAUL HASTING的律师起草的合同，看到一份合同下来，几十个页码，规定得很详细，几乎是面面俱到，才明白普通法带来的，不仅是思维上的改变而已，更有具体工作方式的转变。起草合同是一个基本功，当事人的要求看起来很简单，真去写成对自己有利，而且没有破绽，也并非容易之事。说句笑话，这也许是学习普通法的最后一个好处，可以练习英语，而且，让你更加谦虚。