2007年3月24日

破阵子

醉里挑灯看剑。
梦回吹角连营。
八百里分麾下炙。
五十弦翻塞外声。

沙场秋点兵。
马作的卢飞快,
弓如霹雳弦惊。
了却君王天下事,
赢得生前身后名。
可怜白发生。

破阵子,唐坊名曲。词律、词谱均未收载,历代诗余收晏殊等十三首,双调,均六十二字,一名十拍子,以此调一唱十拍,故名。词谱云:「按唐破阵乐,乃七言绝句,此盖因旧曲名,另度新声,元高拭词,注正宫。」又乐章集有破阵乐,乃长调,与此不同。

又,《北齐书·兰陵武王孝瓘传》:兰陵武王长恭,一名孝瓘,文襄第四子也。累迁并州刺史。突厥入晋阳,长恭尽力击之。芒山之败,长恭为中军,率五百骑再入周军,遂至金墉之下,被围甚急,城上人弗识,长恭免胄示之面,乃下弩手救之,于是大捷。武士共歌谣之,为《兰陵王入阵曲》是也。
   
唐教坊曲。一名《十拍子》。陈旸《乐书》“唐《破阵乐》属龟兹,部,秦王(李世民)所制,舞用二千人,皆画衣甲,执旗旌。外藩镇春衣犒军设乐,亦舞此 曲,兼马军引入场,尤壮观也。”按:《秦王破阵乐》为唐开国时所创大型武舞曲,震惊一世。玄奘往印度取经时,有一国王曾询及之。见所著《大唐西域记》。此 双调小令,当是截取舞曲中之一段为之,犹可想见激壮声容。六十二字,上下片皆三平韵。

||--+|,+-+|--。(韵)+|+--||,+|--+|-。(韵)+-+|-。(韵)&||--+|,+-+|--。(韵)+|+--||,+|--+|-。(韵)+-+|-。(韵)

词林纪事:「橚按说海:幼安流寓江南,陈同甫来访,近有 小桥,同甫引马三跃而马三却,同甫怒,拔剑斩马首,徒步而行,幼安适倚楼,见之大惊异,即遣人往询,而陈已及门,遂与定交。后十数年,幼安帅淮,同甫尚落 落贫甚,乃诣幼安,相与谈天下事。幼安酒酣,因指南北利害,云:南之可以并北者如此,北之可以并南者如此,钱塘非帝王居,断牛头山,天下无援兵,决西湖 水,满城皆鱼鳖。饮罢,宿同甫斋中,同甫夜思幼安沉重寡言,因酒误发,若醒而悟,必杀我灭口,遂中夜盗其骏马而逃,后致书幼安,微露其意,假十万缗以济 乏。幼安如数与焉。此词殆作于是时,故题云赋壮诗以寄之。」 (案:壮诗当作壮词)。

八百里谓牛。世说新语汰侈篇:「王君夫有牛,名八百里驳,常莹其蹄角。」韩愈元和圣德诗:「万牛脔炙,万瓮行酒。」苏轼诗:「要当啖公八百里,豪气一洗儒生酸。」

五十弦谓瑟。李商隐诗:「锦瑟无端五十弦。」

相马经:「马白额入口齿者,名曰榆雁,一名的卢。」

梁启超云:无限感慨,哀同甫亦自哀也。

六州歌头

秦亡草昧,刘项起吞并。
鞭寰宇,驱龙虎,扫欃枪,斩长鲸。
血染中原战。
视余耳,皆鹰犬,平祸乱,归炎汉,势奔倾。
兵散月明。
风急旌旗乱,刁斗三更。
共虞姬相对,泣听楚歌声,玉帐魂惊。

泪盈盈。
念花无主,凝愁苦,挥雪刃,掩泉扃。
时不利,骓不逝,困阴陵,叱追兵。
呜咽摧天地,望归路,忍偷生!
功盖世,何处见遗灵?
江静水寒烟冷,波纹细、古木凋零。
遣行人到此,追念益伤情,胜负难凭!

2007年3月23日

抗拒拆迁的最牛钉子户















































“哪里没有财产权,哪里就没有正义。”

最高人民法院关于司法解释工作的规定

法发〔2007〕12号

发布时间:2007-03-23 08:25:19

一、一般规定
  第一条 为进一步规范和完善司法解释工作,根据《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》和《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》等有关规定,制定本规定。

  第二条 人民法院在审判工作中具体应用法律的问题,由最高人民法院作出司法解释。

  第三条 司法解释应当根据法律和有关立法精神,结合审判工作实际需要制定。

  第四条 最高人民法院发布的司法解释,应当经审判委员会讨论通过。

  第五条 最高人民法院发布的司法解释,具有法律效力。

  第六条 司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。

  对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释,采用“解释”的形式。

  根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释,采用“规定”的形式。

  对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释,采用“批复”的形式。

  修改或者废止司法解释,采用“决定”的形式。

  第七条 最高人民法院与最高人民检察院共同制定司法解释的工作,应当按照法律规定和双方协商一致的意见办理。

  第八条 司法解释立项、审核、协调等工作由最高人民法院研究室统一负责。

二、立项

  第九条 制定司法解释,应当立项。

  第十条 最高人民法院制定司法解释的立项来源:

  (一)最高人民法院审判委员会提出制定司法解释的要求;

  (二)最高人民法院各审判业务部门提出制定司法解释的建议;

  (三)各高级人民法院、解放军军事法院提出制定司法解释的建议或者对法律应用问题的请示;

  (四)全国人大代表、全国政协委员提出制定司法解释的议案、提案;

  (五)有关国家机关、社会团体或者其他组织以及公民提出制定司法解释的建议;

  (六)最高人民法院认为需要制定司法解释的其他情形。

  基层人民法院和中级人民法院认为需要制定司法解释的,应当层报高级人民法院,由高级人民法院审查决定是否向最高人民法院提出制定司法解释的建议或者对法律应用问题进行请示。

  第十一条 最高人民法院审判委员会要求制定司法解释的,由研究室直接立项。

  对其他制定司法解释的立项来源,由研究室审查是否立项。

  第十二条 最高人民法院各审判业务部门拟制定“解释”、“规定”类司法解释的,应当于每年年底前提出下一年度的立项建议送研究室。

  研究室汇总立项建议,草拟司法解释年度立项计划,经分管院领导审批后提交审判委员会讨论决定。

  因特殊情况,需要增加或者调整司法解释立项的,有关部门提出建议,由研究室报分管院领导审批后报常务副院长或者院长决定。

  第十三条 最高人民法院各审判业务部门拟对高级人民法院、解放军军事法院的请示制定批复的,应当及时提出立项建议,送研究室审查立项。

  第十四条 司法解释立项计划应当包括以下内容:立项来源,立项的必要性,需要解释的主要事项,司法解释起草计划,承办部门以及其他必要事项。

  第十五条 司法解释应当按照审判委员会讨论通过的立项计划完成。未能按照立项计划完成的,起草部门应当及时写出书面说明,由研究室报分管院领导审批后提交审判委员会决定是否继续立项。

三、起草与报送

  第十六条 司法解释起草工作由最高人民法院各审判业务部门负责。

  涉及不同审判业务部门职能范围的综合性司法解释,由最高人民法院研究室负责起草或者组织、协调相关部门起草。

  第十七条 起草司法解释,应当深入调查研究,认真总结审判实践经验,广泛征求意见。

  涉及人民群众切身利益或者重大疑难问题的司法解释,经分管院领导审批后报常务副院长或者院长决定,可以向社会公开征求意见。

  第十八条 司法解释送审稿应当送全国人民代表大会相关专门委员会或者全国人民代表大会常务委员会相关工作部门征求意见。

  第十九条 司法解释送审稿在提交审判委员会讨论前,起草部门应当将送审稿及其说明送研究室审核。

  司法解释送审稿及其说明包括:立项计划、调研情况报告、征求意见情况、分管副院长对是否送审的审查意见、主要争议问题和相关法律、法规、司法解释以及其他相关材料。

  第二十条 研究室主要审核以下内容:

  (一)是否符合宪法、法律规定;

  (二)是否超出司法解释权限;

  (三)是否与相关司法解释重复、冲突;

  (四)是否按照规定程序进行;

  (五)提交的材料是否符合要求;

  (六)是否充分、客观反映有关方面的主要意见;

  (七)主要争议问题与解决方案是否明确;

  (八)其他应当审核的内容。

  研究室应当在一个月内提出审核意见。

  第二十一条 研究室认为司法解释送审稿需要进一步修改、论证或者协调的,应当会同起草部门进行修改、论证或者协调。

  第二十二条 研究室对司法解释送审稿审核形成草案后,由起草部门报分管院领导和常务副院长审批后提交审判委员会讨论。

四、讨论

  第二十三条 最高人民法院审判委员会应当在司法解释草案报送之次日起三个月内进行讨论。逾期未讨论的,审判委员会办公室可以报常务副院长批准延长。

  第二十四条 司法解释草案经审判委员会讨论通过的,由院长或者常务副院长签发。

  司法解释草案经审判委员会讨论原则通过的,由起草部门会同研究室根据审判委员会讨论决定进行修改,报分管副院长审核后,由院长或者常务副院长签发。

  审判委员会讨论认为制定司法解释的条件尚不成熟的,可以决定进一步论证、暂缓讨论或撤销立项。

五、发布、施行与备案

  第二十五条 司法解释以最高人民法院公告形式发布。

  司法解释应当在《最高人民法院公报》和《人民法院报》刊登。

  司法解释自公告发布之日起施行,但司法解释另有规定的除外。

  第二十六条 司法解释应当自发布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。

  备案报送工作由办公厅负责,其他相关工作由研究室负责。

  第二十七条 司法解释施行后,人民法院作为裁判依据的,应当在司法文书中援引。

  人民法院同时引用法律和司法解释作为裁判依据的,应当先援引法律,后援引司法解释。

  第二十八条 最高人民法院对地方各级人民法院和专门人民法院在审判工作中适用司法解释的情况进行监督。上级人民法院对下级人民法院在审判工作中适用司法解释的情况进行监督。

六、编纂、修改、废止

  第二十九条 司法解释的编纂由审判委员会决定,具体工作由研究室负责,各审判业务部门参加。

  第三十条 司法解释需要修改、废止的,参照司法解释制定程序的相关规定办理,由审判委员会讨论决定。

  第三十一条 本规定自2007年4月1日起施行。1997年7月1日发布的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》同时废止。

香港上诉法庭判决:勒索罪

CACC 267/2006

香港特别行政区
高等法院上诉法庭
刑事司法管辖权
减刑上诉许可申请
案件编号:刑事上诉案件2006年第267号
(原区域法院刑事案件2005年第1227号)

答辩人 香港特别行政区

申请人 张浩麟(CHANG Ho-lun)

主审法官: 高等法院上诉法庭副庭长邓国桢
高等法院原讼法庭法官冯骅
聆讯日期: 2007年1月25日及2月8日
判案书日期: 2007年2月8日

判案书

上诉法庭副庭长邓国桢颁发上诉法庭判案书:
1. 2006年5月10日,申请人在区域法院承认一项勒索罪。2006年6月21日,申请人被判监禁16个月,实时入狱。申请人不服判刑,现提出上诉。
2. 陆伟雄大律师代表申请人。陆大律师的主要论点是申请人适合接受社会服务令,但原审法官却错误地否定社会服务令为一种合适的判刑选择。
考虑因素
3. 至于甚么情况下适用社会服务令,法庭有以下两个考虑因素:
(一)被告人是否适合被判社会服务令;
(二)案情的严重性。
申请人背景
4. 申请人犯案时是22岁。申请人出身于一个良好家庭:父亲是技工,母亲为文员,有一个从事文员的妹妹,以及一个现为中学生的弟弟。
5. 从2001年至2006年案发期间,申请人就读香港大学专业进修学院。申请人完成一个高级文凭后,再攻读一个学位课程,最后在2006年(事发后)取得一个学士学位,在判刑后更被取录入读硕士学位课程。当然因为申请人被监禁所以不能入读。
6. 同时,申请人以修理计算机为兼职,每月收入数千元,自给自足。
7. 在求情信内,除申请人的家人为他说好话外,其大学导师等人均对其评价很好,表示申请人为人友善和乐于助人。正如陆大律师所说,申请人个性率直,平日行为检点,并无任何坏习惯,所有人对其评价均十分良好。
8. 根据英国案例R v Brown [1981] 3 Cr App R (S) 294,罪犯只要符合以下条件,便会被视为适合接受社会服务令:
「(1) 第一次初犯者或是只有轻微前科;
(2) 有一个稳定的家庭背景;
(3) 有良好的工作纪录;
(4) 有工作;
(5) 有真诚的悔意;
(6) 再犯的机会轻微。」
9. 以上6项条件亦适用于香港(见案例HKSAR v Wong Yiu Kuen [2002] 1 HKLRD 712)。
10. 控方接纳申请人符合以上所有条件。
案情严重性
11. 本庭亦必须考虑申请人犯罪的案情。简单来说,案情如下:
12. 2005年9月9日,一个面粉批发商公司的主要股东(控方第一证人),收到一封寄往其公司地址的匿名信件,信封内附有一封载有恐吓字句的信件及一小包白色粉状物体,其后证实为氢氧化钠,俗称「哥士的粉」。
13. 勒索信件内容如下:
「现向贵公司仁和(嘉兰,三丰)勒索200万。7日内通知时间。如果报警,我们会实时行动,在(嘉兰,三丰)产品送到客户后,混入哥士的粉再通知报馆。而贵公司厂房车队日后亦有危险。
损失所有客户
仁和、三丰、嘉兰
后果自负
记得唔好报警 」
14. 控方第一证人随后报警,并于2005年9月16日,与第一被告6次作电话通话,双方就勒索金额及交款日期作出商议,有关的电话对话被警方监察及录音。
15. 第一被告于2005年9月16日下午被警方拘捕,警诫之下,第一被告承认罪行。其后第一被告亦向警方承认因申请人擅长使用计算机,因此在他要求下,申请人助他准备勒索信,控方第一证人更提议给予申请人收到勒索金额的10%作为报酬。
16. 由此可见案情十分严重。一般来说,这类案件应不会用社会服务令来处理,但本庭认为本案有两个特殊情形,因此社会服务令仍不失为一个可以接纳的处理方法。
17. 第一,申请人曾尝试劝阻第一被告,当初申请人因为接了工作要外出替人修理计算机,所以为了敷衍第一被告,便胡乱准备信件后就离开。申请人回家后才得知信件经已寄出。申请人表示得知第一被告已寄出勒索信时,感到非常害怕而且不知所措,故其唯一可做的是与第一被告断绝来往。申请人并非为金钱替第一被告准备勒索信。
18. 第二,本案涉及的勒索内容是将哥士的粉混进面粉中,但证据显示如果将哥士的粉混进面粉,做出的面包会发出异味,所以不会有人购买,更不会有人吃。所以对巿民大众带来的恐慌及不安应该是比较少。
19. 原审法官看来对以上求情理由并无异议。答辩人对以上特殊情形亦无争议。
20. 但原审法官没有解释为何她觉得社会服务令是不适合。
21. 虽然案情严重,但本案的特殊情形尚算罕见,所以本庭应该根据这特殊案情而衡量应否作出社会服务令。
22. 经考虑以上因素后(包括申请人已被监禁7个月,即实际刑期过半,虽然这点对应否作出社会服务令没有直接关系,但亦是此案不能忽视的背境之一),本庭在2007年1月25日下令要取得社会服务令的报告,并将案件押后至2007年2月8日早上继续。2007年2月2日,本庭取得感化主任就申请人所作出的报告,该报告指出申请人适宜接受社会服务令,建议时数为120-160小时。
23. 申请人已同意接纳社会服务令,而听取过陆大律师的陈词后,本庭认为160小时的社会服务令是为恰当。
24. 本庭批准申请人提出之判刑上诉许可申请,并将申请视为正式上诉。本庭批准上诉,颁令将区域法院法官的判刑搁置,并行使作出社会服务令的权力,判处申请人160小时的社会服务令。申请人须在2007年2月9日9时向感化主任刘淑娴女士报到。

(邓国桢)
高等法院上诉法庭副庭长 (冯骅)
高等法院原讼法庭法官

答辩人:由律政司高级政府律师高宝翠代表。
申请人:由陈淑雄律师行转聘大律师陆伟雄代表。

上诉法院判决:仲裁决定排除上诉

ARBITRATION — Agreement — Exclusion of appeal to court — Arbitration award under contract excluding right to appeal to court — Application to court for leave to appeal on point of law — Whether exclusion clause incorporated into contract — Whether jurisdiction of court on a point of law excluded — Whether right to appeal to Court of Appeal from judge’s decision on jurisdiction — Whether exclusion of appeal to court infringing right to fair trial — Arbitration Act 1996, s 69(6) — Human Rights Act 1998, Sch 1, Pt I, art 6

Sumukan Ltd v Commonwealth Secretariat [2007] EWCA Civ 243

CA (Sir Anthony Clarke MR, Waller and Sedley LJJ): 21 March 2007

The Court of Appeal had jurisdiction to hear an appeal from a judge’s decision on the existence of an agreement in an arbitration clause to exclude an appeal to a court on a point of law under s 69 of the Arbitration Act 1996. Such an exclusion agreement did not breach art 6 of the Human Rights Convention.

The Court of Appeal so held, inter alia, dismissing the application of the defendant, the Commonwealth Secretariat, to set aside permission to appeal granted by Rix LJ to the claimant, Sumukan Ltd, against the decision of Colman J on 20 February 2006 that the parties had agreed to exclude a right of appeal to the courts from an arbitration award.

WALLER LJ, giving the judgment of the court, said that it was common ground that in all the subsections in the Arbitration Act 1996 requiring leave from the “court” for the bringing of an appeal to the Court of Appeal, the “court” was the first instance court. Mr Speaight QC for Sumukan argued that a decision that the parties had entered into an exclusion agreement, which precluded the court having jurisdiction to consider whether to grant leave to appeal and thus prevented the actual hearing of an appeal on a point of law, was neither a “decision of the court to grant leave or to refuse leave to appeal” within s 69(6) nor “the decision of the court” from which “no such appeal lies without leave of the court” within s 69(8). It was not a decision under s 69 at all because it was a decision as to whether s 69 was to apply or not. The court preferred Mr Speaight’s submissions. The Court of Appeal did have jurisdiction. There was a distinction between a decision as to whether the parties had agreed to exclude the court and (if they had not) the decision as to whether to grant or refuse permission to appeal. Until the court had decided whether there was an exclusion agreement it did not, in fact, engage on the considerations relevant to whether permission to appeal should be refused or granted. The language of the order made by Colman J accurately reflected the decision of the court declaring the existence of an exclusion agreement. The question whether there was an exclusion agreement was a preliminary question under s 69(1). The Court of Appeal had jurisdiction despite the refusal of permission to appeal by Colman J. The judge held that as a matter of English domestic law by reference to the statute in the arbitration clause the parties had agreed to exclude any appeal to the courts. Such an agreement would not exclude the right to come to the courts under ss 67 and 68, but did exclude the right to appeal on a point of law under s 69. That conclusion was inevitable. Where parties had agreed to arbitration there was nothing unusual in agreeing to limit the right of appeal under s 69. On their ordinary construction the words in s 69(1) “otherwise agreed” required a contractual agreement in writing following s 5 as to what agreed in writing required. It was clear that by a written term of the contract the parties incorporated by reference an exclusion agreement. The impact of art 6 of the Human Rights Convention did not render the clause excluding a right of appeal onerous or unusual. The art 6 rights waived were of a limited nature. To hold that the exclusion agreement was incorporated and the claimant was bound by it would not infringe the claimant’s art 6 rights.

Appearances: Anthony Speaight QC and Kate Livesey (Sumukan Ltd by the Bar Council’s Public Access Rules) for the claimant; Colin Nicholls QC and Tom Poole (Speechly Bircham LLP, Solicitors) for the defendant.

Reported by: Susan Denny, barrister

作诗一首:夜雨

纱窗夜语频呼茶,
小榭蛙鸣偶入梦。
曲高谁信知音少,
三千里地似飘蓬。

2006年7月作,时得前两句。

2007年3月22日

辩论在天涯3

实践中最珍贵的,莫过于先行者的经验教训。大概因为纸上谈兵易,百战沙场难。作为实习律师、律师助理的,不仅有初出茅庐的毛头小伙,更有60岁的老者;不仅有硕博士、海龟,更有其他专业转过来的对法律职业所知甚少的生手。伟大如丹宁勋爵,也曾在第四exxon法庭渡过他无聊的律师实习期。初入律师行到站住脚,是最难熬的阶段。对此我深有体会。正是在这个基础上,楼主的发言才难能可贵。当然,这首先是拜互联网之赐,使得一种经验和教训可以迅速传播。

但是,现在有人要开倒车。在法律界,用现象学、逻辑学、法哲学、经济学、政治学、符号学来研究法律,这并不罕见。但是,在法学研究上,这些方法并非主流,它们只是辅助方法而已,不能高估。这些方法,更不是律师应该学习的(尽管值得关注)。

英美律师身后的书橱,总是有成千上百卷的案例集,为什么他们的法律要建立在这么多的案例上,而不去选择大陆法的“毕其功于一役”式的法典编篡?原因很简单,法律的功能是定分止争,社会纠纷总是以新的面目出现,这远非精炼的法条所能解决,这需要法官和律师的辛勤工作。像中国出台物权法的过程,就显现出这种思路的愚蠢。没有法律,法官拒绝裁判。有了法律,法律却又是刚性的,不是损害这部分人的利益,就是损害那部分人的利益。

我发现一个现象,自从1588年西班牙无敌舰队覆灭以来,英语国家国内一直比较稳定,相对少有内战。原因大概就是法院的“长臂”效应,法院能够裁决绝大多数社会争议(尽管是事后法),无形之中,微小的社会纠纷不至于成长积累为社会动乱。而每一个案件,不过是微小的个案变化,不至于立即改变/影响社会中每个人的权益。另外一个反面例证,就是德国,以富有逻辑感著称的德意志民族,却共同生产出希魔,导致无数生灵涂炭,因此二战之后,大陆法系各国纷纷建立宪法法院,以法律手段解决更高级的社会争议和政治分歧。这样,法律已经呈现出强烈的“实证主义、经验主义”色彩,经验主义成为法律发展最明显的脉搏。

回到律师的个人发展,我们是该研究/思考怎么发送宣传小册子,争取客户,认真研究案件,打好每场关系呢?还是该像个疯子一样去考虑“律师”、“案件”、“关系”的“所指”?律师不是管理者,不是策划师,很多时候,当事人需要的,不过是一个师爷,我们选择了这个职业,就要尊重这个职业,就要本分,不要想入非非,更不要去搞什么“语言符号学”,我们没有资本搞这个,这也不是律师该做的。

谨以此,作为对本贴的学习体会。

2007年3月21日

麻粟坡






















一位中国军人的母亲。

该烈士牺牲在我国与越南的战争中(1979-1989,中越战争。)。直到近20年后,他贫苦的老母亲才有机会来到麻粟坡,在一位为国捐躯的烈士墓前,在她儿子的埋骨之处,祭奠她的亲生儿子。

忠魂常在,精神不死。

关于我国忠勇将士在中越战争中的更多故事,请看:老山兰

小说:《高山下的花环》

歌曲:《血染的风采》

宣传画















为了统一台湾,哪怕死一个人,也是不值得的。

辩论在天涯2

1、实际上,语言符号并没有所谓“内涵”、“本质”;语言符号的“所指”是当事人以自己的行为创造的。
2、“简单”、“复杂”、“学者”的所指 是 什么?
3、“我”的答案是:“法律”是一个语言符号,其所指对于不同的人而言,在不同的时间、地点、不同的其他人面前 是 不同的。
4、但是,我们不妨把“法律”的所指指向 每一个人 的行为(之一)。“上网”“踢足球”、“求婚”、“杀人”、“骂大街”是 人 的行为;“法律”也是 人 的行为。
5、对于 小马 而言:“深”、“浅”这两个语言符号 的 所指 不确定。
6、办法是,三方统一计算“深”、“浅”的标准。这样,老牛、小松鼠、小马对话的效果就会更好。
7、个人观点:其实,1 的所指才是关键。
8、个人观点:法律 是 人的行为之一。
9、第二种分析方法:
  法官
  从“河水”、“深”、“浅”这一组语言符号的角度分析原告、被告、第三人等三方的观点、行为。
————————————
1、请问这里的所指是单方创造还是多方创造?如何证明?如何确定证明的规则?如何证明这“证明规则”的合理性?你不是上帝或者孙悟空,怎么知道当事人的所指是什么?他口头承认的所指,他当时的契约文字,足以言明当时他的所指吗?

2、“简单”的含义,见之于《现代汉语词典》或《牛津英语辞典》。人们赋予某一词汇含义,这一含义是公认的,当你使用它的时候,当它被对方接受的时候,只能假定语言的“所指”是同一的,这个所指,就是词典上的解释。只有在少数时候,例如著名的“pearless”案,才会因为所指的确完全不同,带来合同自始不成立/不存在的结果。如果所指在某一个范围内相同/重叠/有交集,重叠部分足以使得判决该合同成立合理,法官自然会倾向于接受该合同。

3、自然法的存在,实在法的存在,证明法律是自在之物。如果某人认为“杀人无罪”,这是“他的法律”,还是“法律”?“他的法律=法律?”如果是“他的法律”,你又怎么知道这是“他的法律”?“他的法律”对于别人有何作用?

4、法律“所指”是指向人的行为,是你的命题的假设,还是不证自明的大前提?

5、小马的“深”“浅”所指,对于旁观者是确定的。这个旁观者,就是故事的作者,就是万能的上帝(只有在真神那里,才不存在所指的模糊性,因为HE注定无所不知),就是法官(因为在法律世界内,法官被授予一项权力,即根据面前的证据,他是一切语言“所指”的裁判者)。

6、三方统计可能吗?三方所指的“尺”、“米”会不会相同?凭什么让某一方接受他方的计算方式?理由何在?

7、任何问题,必须有前提或隐含前提。如果“1不等于自然数1”,如果“1=1个上帝”,那么,这个问题实际上就是“a+a=?”而非“1+1=?”。在代数四则运算中,1+1=2毫无疑问是真的(注意代数四则运算这个前提)。不考虑上帝的唯一性(真神的唯一性,不考虑这一点的话,“1上帝+1上帝=2上帝”必然是真的,因为“上帝”在这里不过是个语言符号/运算单位而已,“上帝”=the God,孙悟空,苹果,自然数1...),在代数法则中,“a+a=2a”,a=1个苹果,1个上帝,2架飞机...所以,你的问题实际上不过是:“一、在代数四则运算下;二、假定a=1;三、求a+a=?”

8、法律不是行为。如前贴所述。

9、假定小马淹死了,现在要追究老牛或小松鼠的责任。这位法官如何考虑三方的观点、行为?你这个问题,还是存在一个前提,即该法官是“全能的真神”,只有他才明白各方的真正所指是什么。请问俗世间的法官是“真神”吗?不是,是法律虚拟出来的,是游戏规则假定的,是秩序的安定性要求的。

结论,你的逻辑和理论都解决不了小马落水后带来的侵权赔偿诉讼。

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作诗一首:在粤

登楼抚剑心茫然,
绿水青山等闲看。
子规啼里归何处,
落日无语又一年。

自注:粤省有白云山,时常登之。
2006年8月作。

2007年3月19日

中华人民共和国物权法

中华人民共和国主席令

第六十二号

《中华人民共和国物权法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过,现予公布,自2007年10月1日起施行。



中华人民共和国主席 胡锦涛

2007年3月16日



中华人民共和国物权法

  (2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过)

  目 录

  第一编 总 则

  第一章 基本原则

  第二章 物权的设立、变更、转让和消灭

  第一节 不动产登记

  第二节 动产交付

  第三节 其他规定

  第三章 物权的保护

  第二编 所有权

  第四章 一般规定

  第五章 国家所有权和集体所有权、私人所有权

  第六章 业主的建筑物区分所有权

  第七章 相邻关系

  第八章 共有

  第九章 所有权取得的特别规定

  第三编 用益物权

  第十章 一般规定

  第十一章 土地承包经营权

  第十二章 建设用地使用权

  第十三章 宅基地使用权

  第十四章 地役权

  第四编 担保物权

  第十五章 一般规定

  第十六章 抵押权

  第一节 一般抵押权

  第二节 最高额抵押权

  第十七章 质权

  第一节 动产质权

  第二节 权利质权

  第十八章 留置权

  第五编 占有

  第十九章 占有

  附 则

  第一编 总 则

  第一章 基本原则

  第一条 为了维护国家基本经济制度,维护社会主义市场经济秩序,明确物的归属,发挥物的效用,保护权利人的物权,根据宪法,制定本法。

  第二条 因物的归属和利用而产生的民事关系,适用本法。

  本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。

  本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。

  第三条 国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。

  国家巩固和发展公有制经济,鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。

  国家实行社会主义市场经济,保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。

  第四条 国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。

  第五条 物权的种类和内容,由法律规定。

  第六条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付。

  第七条 物权的取得和行使,应当遵守法律,尊重社会公德,不得损害公共利益和他人合法权益。

  第八条 其他相关法律对物权另有特别规定的,依照其规定。

  第二章 物权的设立、变更、转让和消灭

  第一节 不动产登记

  第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。

  依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。

  第十条 不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理。

  国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。

  第十一条 当事人申请登记,应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。

  第十二条 登记机构应当履行下列职责:

  (一)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料;

  (二)就有关登记事项询问申请人;

  (三)如实、及时登记有关事项;

  (四)法律、行政法规规定的其他职责。

  申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的,登记机构可以要求申请人补充材料,必要时可以实地查看。

  第十三条 登记机构不得有下列行为:

  (一)要求对不动产进行评估;

  (二)以年检等名义进行重复登记;

  (三)超出登记职责范围的其他行为。

  第十四条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。

  第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。

  第十六条 不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。

  第十七条 不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致;记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准。

  第十八条 权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料,登记机构应当提供。

  第十九条 权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。

  不动产登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的,申请人在异议登记之日起十五日内不起诉,异议登记失效。异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿。

  第二十条 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。

  预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。

  第二十一条 当事人提供虚假材料申请登记,给他人造成损害的,应当承担赔偿责任。

  因登记错误,给他人造成损害的,登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后,可以向造成登记错误的人追偿。

  第二十二条 不动产登记费按件收取,不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。

  第二节 动产交付

  第二十三条 动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。

  第二十四条 船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。

  第二十五条 动产物权设立和转让前,权利人已经依法占有该动产的,物权自法律行为生效时发生效力。

  第二十六条 动产物权设立和转让前,第三人依法占有该动产的,负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。

  第二十七条 动产物权转让时,双方又约定由出让人继续占有该动产的,物权自该约定生效时发生效力。

  第三节 其他规定

  第二十八条 因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。

  第二十九条 因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。

  第三十条 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。

  第三十一条 依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的,处分该物权时,依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力。

  第三章 物权的保护

  第三十二条 物权受到侵害的,权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。

  第三十三条 因物权的归属、内容发生争议的,利害关系人可以请求确认权利。

  第三十四条 无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原物。

  第三十五条 妨害物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或者消除危险。

  第三十六条 造成不动产或者动产毁损的,权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。

  第三十七条 侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿,也可以请求承担其他民事责任。

  第三十八条 本章规定的物权保护方式,可以单独适用,也可以根据权利被侵害的情形合并适用。

  侵害物权,除承担民事责任外,违反行政管理规定的,依法承担行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二编 所有权

  第四章 一般规定

  第三十九条 所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利。

  第四十条 所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。用益物权人、担保物权人行使权利,不得损害所有权人的权益。

  第四十一条 法律规定专属于国家所有的不动产和动产,任何单位和个人不能取得所有权。

  第四十二条 为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。

  征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。

  征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。

  任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。

  第四十三条 国家对耕地实行特殊保护,严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。

  第四十四条 因抢险、救灾等紧急需要,依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后,应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的,应当给予补偿。

  第五章 国家所有权和集体所有权、私人所有权

  第四十五条 法律规定属于国家所有的财产,属于国家所有即全民所有。

  国有财产由国务院代表国家行使所有权;法律另有规定的,依照其规定。

  第四十六条 矿藏、水流、海域属于国家所有。

  第四十七条 城市的土地,属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地,属于国家所有。

  第四十八条 森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,属于国家所有,但法律规定属于集体所有的除外。

  第四十九条 法律规定属于国家所有的野生动植物资源,属于国家所有。

  第五十条 无线电频谱资源属于国家所有。

  第五十一条 法律规定属于国家所有的文物,属于国家所有。

  第五十二条 国防资产属于国家所有。

  铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施,依照法律规定为国家所有的,属于国家所有。

  第五十三条 国家机关对其直接支配的不动产和动产,享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。

  第五十四条 国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产,享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。

  第五十五条 国家出资的企业,由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责,享有出资人权益。

  第五十六条 国家所有的财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。

  第五十七条 履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员,应当依法加强对国有财产的管理、监督,促进国有财产保值增值,防止国有财产损失;滥用职权,玩忽职守,造成国有财产损失的,应当依法承担法律责任。

  违反国有财产管理规定,在企业改制、合并分立、关联交易等过程中,低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的,应当依法承担法律责任。

  第五十八条 集体所有的不动产和动产包括:

  (一)法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂;

  (二)集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施;

  (三)集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施;

  (四)集体所有的其他不动产和动产。

  第五十九条 农民集体所有的不动产和动产,属于本集体成员集体所有。

  下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定:

  (一)土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包;

  (二)个别土地承包经营权人之间承包地的调整;

  (三)土地补偿费等费用的使用、分配办法;

  (四)集体出资的企业的所有权变动等事项;

  (五)法律规定的其他事项。

  第六十条 对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等,依照下列规定行使所有权:

  (一)属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权;

  (二)分别属于村内两个以上农民集体所有的,由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权;

  (三)属于乡镇农民集体所有的,由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。

  第六十一条 城镇集体所有的不动产和动产,依照法律、行政法规的规定由本集体享有占有、使用、收益和处分的权利。

  第六十二条 集体经济组织或者村民委员会、村民小组应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集体成员公布集体财产的状况。

  第六十三条 集体所有的财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。

  集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的,受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。

  第六十四条 私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。

  第六十五条 私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护。

  国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益。

  第六十六条 私人的合法财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。

  第六十七条 国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业。国家、集体和私人所有的不动产或者动产,投到企业的,由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。

  第六十八条 企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。

  企业法人以外的法人,对其不动产和动产的权利,适用有关法律、行政法规以及章程的规定。

  第六十九条 社会团体依法所有的不动产和动产,受法律保护。

  第六章 业主的建筑物区分所有权

  第七十条 业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。

  第七十一条 业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全,不得损害其他业主的合法权益。

  第七十二条 业主对建筑物专有部分以外的共有部分,享有权利,承担义务;不得以放弃权利不履行义务。

  业主转让建筑物内的住宅、经营性用房,其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。

  第七十三条 建筑区划内的道路,属于业主共有,但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地,属于业主共有,但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房,属于业主共有。

  第七十四条 建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。

  建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库的归属,由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。

  占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,属于业主共有。

  第七十五条 业主可以设立业主大会,选举业主委员会。

  地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。

  第七十六条 下列事项由业主共同决定:

  (一)制定和修改业主大会议事规则;

  (二)制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约;

  (三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员;

  (四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;

  (五)筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金;

  (六)改建、重建建筑物及其附属设施;

  (七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。

  决定前款第五项和第六项规定的事项,应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。

  第七十七条 业主不得违反法律、法规以及管理规约,将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的,除遵守法律、法规以及管理规约外,应当经有利害关系的业主同意。

  第七十八条 业主大会或者业主委员会的决定,对业主具有约束力。

  业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的,受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。

  第七十九条 建筑物及其附属设施的维修资金,属于业主共有。经业主共同决定,可以用于电梯、水箱等共有部分的维修。维修资金的筹集、使用情况应当公布。

  第八十条 建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。

  第八十一条 业主可以自行管理建筑物及其附属设施,也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。

  对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人,业主有权依法更换。

  第八十二条 物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施,并接受业主的监督。

  第八十三条 业主应当遵守法律、法规以及管理规约。

  业主大会和业主委员会,对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为,有权依照法律、法规以及管理规约,要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为,可以依法向人民法院提起诉讼。

  第七章 相邻关系

  第八十四条 不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则,正确处理相邻关系。

  第八十五条 法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯。

  第八十六条 不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。

  对自然流水的利用,应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放,应当尊重自然流向。

  第八十七条 不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的,应当提供必要的便利。

  第八十八条 不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的,该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。

  第八十九条 建造建筑物,不得违反国家有关工程建设标准,妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。

  第九十条 不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物,排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。

  第九十一条 不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等,不得危及相邻不动产的安全。

  第九十二条 不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的,应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害;造成损害的,应当给予赔偿。

  第八章 共有

  第九十三条 不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。

  第九十四条 按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。

  第九十五条 共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。

  第九十六条 共有人按照约定管理共有的不动产或者动产;没有约定或者约定不明确的,各共有人都有管理的权利和义务。

  第九十七条 处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外。

  第九十八条 对共有物的管理费用以及其他负担,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,按份共有人按照其份额负担,共同共有人共同负担。

  第九十九条 共有人约定不得分割共有的不动产或者动产,以维持共有关系的,应当按照约定,但共有人有重大理由需要分割的,可以请求分割;没有约定或者约定不明确的,按份共有人可以随时请求分割,共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的,应当给予赔偿。

  第一百条 共有人可以协商确定分割方式。达不成协议,共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的,应当对实物予以分割;难以分割或者因分割会减损价值的,应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。

  共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的,其他共有人应当分担损失。

  第一百零一条 按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。

  第一百零二条 因共有的不动产或者动产产生的债权债务,在对外关系上,共有人享有连带债权、承担连带债务,但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外;在共有人内部关系上,除共有人另有约定外,按份共有人按照份额享有债权、承担债务,共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人,有权向其他共有人追偿。

  第一百零三条 共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有。

  第一百零四条 按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额,没有约定或者约定不明确的,按照出资额确定;不能确定出资额的,视为等额享有。

  第一百零五条 两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的,参照本章规定。

  第九章 所有权取得的特别规定

  第一百零六条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:

  (一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;

  (二)以合理的价格转让;

  (三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。

  受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

  当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。

  第一百零七条 所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的,权利人有权向无处分权人请求损害赔偿,或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物,但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的,权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后,有权向无处分权人追偿。

  第一百零八条 善意受让人取得动产后,该动产上的原有权利消灭,但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。

  第一百零九条 拾得遗失物,应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取,或者送交公安等有关部门。

  第一百一十条 有关部门收到遗失物,知道权利人的,应当及时通知其领取;不知道的,应当及时发布招领公告。

  第一百一十一条 拾得人在遗失物送交有关部门前,有关部门在遗失物被领取前,应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的,应当承担民事责任。

  第一百一十二条 权利人领取遗失物时,应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。

  权利人悬赏寻找遗失物的,领取遗失物时应当按照承诺履行义务。

  拾得人侵占遗失物的,无权请求保管遗失物等支出的费用,也无权请求权利人按照承诺履行义务。

  第一百一十三条 遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的,归国家所有。

  第一百一十四条 拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的,参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的,依照其规定。

  第一百一十五条 主物转让的,从物随主物转让,但当事人另有约定的除外。

  第一百一十六条 天然孳息,由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的,由用益物权人取得。当事人另有约定的,按照约定。

  法定孳息,当事人有约定的,按照约定取得;没有约定或者约定不明确的,按照交易习惯取得。

  第三编 用益物权

  第十章 一般规定

  第一百一十七条 用益物权人对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权利。

  第一百一十八条 国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源,单位、个人依法可以占有、使用和收益。

  第一百一十九条 国家实行自然资源有偿使用制度,但法律另有规定的除外。

  第一百二十条 用益物权人行使权利,应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利。

  第一百二十一条 因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的,用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿。

  第一百二十二条 依法取得的海域使用权受法律保护。

  第一百二十三条 依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。

  第十一章 土地承包经营权

  第一百二十四条 农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。

  农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地,依法实行土地承包经营制度。

  第一百二十五条 土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。

  第一百二十六条 耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。

  前款规定的承包期届满,由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。

  第一百二十七条 土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。

  县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证,并登记造册,确认土地承包经营权。

  第一百二十八条 土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。

  第一百二十九条 土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记,不得对抗善意第三人。

  第一百三十条 承包期内发包人不得调整承包地。

  因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形,需要适当调整承包的耕地和草地的,应当依照农村土地承包法等法律规定办理。

  第一百三十一条 承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的,依照其规定。

  第一百三十二条 承包地被征收的,土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿。

  第一百三十三条 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地,依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。

  第一百三十四条 国家所有的农用地实行承包经营的,参照本法的有关规定。

  第十二章 建设用地使用权

  第一百三十五条 建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利,有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。

  第一百三十六条 建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权,不得损害已设立的用益物权。

  第一百三十七条 设立建设用地使用权,可以采取出让或者划拨等方式。

  工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的,应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。

  严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的,应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。

  第一百三十八条 采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的,当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。

  建设用地使用权出让合同一般包括下列条款:

  (一)当事人的名称和住所;

  (二)土地界址、面积等;

  (三)建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间;

  (四)土地用途;

  (五)使用期限;

  (六)出让金等费用及其支付方式;

  (七)解决争议的方法。

  第一百三十九条 设立建设用地使用权的,应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。

  第一百四十条 建设用地使用权人应当合理利用土地,不得改变土地用途;需要改变土地用途的,应当依法经有关行政主管部门批准。

  第一百四十一条 建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。

  第一百四十二条 建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人,但有相反证据证明的除外。

  第一百四十三条 建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押,但法律另有规定的除外。

  第一百四十四条 建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的,当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定,但不得超过建设用地使用权的剩余期限。

  第一百四十五条 建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,应当向登记机构申请变更登记。

  第一百四十六条 建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。

  第一百四十七条 建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的,该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。

  第一百四十八条 建设用地使用权期间届满前,因公共利益需要提前收回该土地的,应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿,并退还相应的出让金。

  第一百四十九条 住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期。

  非住宅建设用地使用权期间届满后的续期,依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,依照法律、行政法规的规定办理。

  第一百五十条 建设用地使用权消灭的,出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权证书。

  第一百五十一条 集体所有的土地作为建设用地的,应当依照土地管理法等法律规定办理。

  第十三章 宅基地使用权

  第一百五十二条 宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。

  第一百五十三条 宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定。

  第一百五十四条 宅基地因自然灾害等原因灭失的,宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民,应当重新分配宅基地。

  第一百五十五条 已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的,应当及时办理变更登记或者注销登记。

  第十四章 地役权

  第一百五十六条 地役权人有权按照合同约定,利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益。

  前款所称他人的不动产为供役地,自己的不动产为需役地。

  第一百五十七条 设立地役权,当事人应当采取书面形式订立地役权合同。

  地役权合同一般包括下列条款:

  (一)当事人的姓名或者名称和住所;

  (二)供役地和需役地的位置;

  (三)利用目的和方法;

  (四)利用期限;

  (五)费用及其支付方式;

  (六)解决争议的方法。

  第一百五十八条 地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。

  第一百五十九条 供役地权利人应当按照合同约定,允许地役权人利用其土地,不得妨害地役权人行使权利。

  第一百六十条 地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地,尽量减少对供役地权利人物权的限制。

  第一百六十一条 地役权的期限由当事人约定,但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。

  第一百六十二条 土地所有权人享有地役权或者负担地役权的,设立土地承包经营权、宅基地使用权时,该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。

  第一百六十三条土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的,未经用益物权人同意,土地所有权人不得设立地役权。

  第一百六十四条地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的,地役权一并转让,但合同另有约定的除外。

  第一百六十五条地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的,在实现抵押权时,地役权一并转让。

  第一百六十六条需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时,转让部分涉及地役权的,受让人同时享有地役权。

  第一百六十七条供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时,转让部分涉及地役权的,地役权对受让人具有约束力。

  第一百六十八条地役权人有下列情形之一的,供役地权利人有权解除地役权合同,地役权消灭:

  (一)违反法律规定或者合同约定,滥用地役权;

  (二)有偿利用供役地,约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。

  第一百六十九条已经登记的地役权变更、转让或者消灭的,应当及时办理变更登记或者注销登记。

  第四编担保物权

  第十五章一般规定

  第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利,但法律另有规定的除外。

  第一百七十一条债权人在借贷、买卖等民事活动中,为保障实现其债权,需要担保的,可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。

  第三人为债务人向债权人提供担保的,可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。

  第一百七十二条设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。

  担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

  第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的,按照约定。

  第一百七十四条担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

  第一百七十五条第三人提供担保,未经其书面同意,债权人允许债务人转移全部或者部分债务的,担保人不再承担相应的担保责任。

  第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。

  第一百七十七条有下列情形之一的,担保物权消灭:

  (一)主债权消灭;

  (二)担保物权实现;

  (三)债权人放弃担保物权;

  (四)法律规定担保物权消灭的其他情形。

  第一百七十八条担保法与本法的规定不一致的,适用本法。

  第十六章 抵押权

  第一节 一般抵押权

  第一百七十九条 为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。

  前款规定的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押财产。

  第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:

  (一)建筑物和其他土地附着物;

  (二)建设用地使用权;

  (三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

  (四)生产设备、原材料、半成品、产品;

  (五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

  (六)交通运输工具;

  (七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

  抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

  第一百八十一条 经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

  第一百八十二条 以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。

  抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。

  第一百八十三条 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

  第一百八十四条 下列财产不得抵押:

  (一)土地所有权;

  (二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;

  (三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

  (四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;

  (五)依法被查封、扣押、监管的财产;

  (六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

  第一百八十五条 设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

  抵押合同一般包括下列条款:

  (一)被担保债权的种类和数额;

  (二)债务人履行债务的期限;

  (三)抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;

  (四)担保的范围。

  第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

  第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

  第一百八十八条 以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。

  第一百八十九条 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。

  依照本法第一百八十一条规定抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

  第一百九十条 订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

  第一百九十一条 抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

  抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

  第一百九十二条 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

  第一百九十三条 抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值,或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的,抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

  第一百九十四条 抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。

  债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

  第一百九十五条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

  抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

  抵押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。

  第一百九十六条 依照本法第一百八十一条规定设定抵押的,抵押财产自下列情形之一发生时确定:

  (一)债务履行期届满,债权未实现;

  (二)抵押人被宣告破产或者被撤销;

  (三)当事人约定的实现抵押权的情形;

  (四)严重影响债权实现的其他情形。

  第一百九十七条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,致使抵押财产被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息,但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

  前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

  第一百九十八条 抵押财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

  第一百九十九条 同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:

  (一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;

  (二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;

  (三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。

  第二百条 建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。

  第二百零一条 依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的,或者依照本法第一百八十三条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的,实现抵押权后,未经法定程序,不得改变土地所有权的性质和土地用途。

  第二百零二条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。

   第二节 最高额抵押权

  第二百零三条为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

  最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。

  第二百零四条最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。

  第二百零五条最高额抵押担保的债权确定前,抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额,但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

  第二百零六条有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:

  (一)约定的债权确定期间届满;

  (二)没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;

  (三)新的债权不可能发生;

  (四)抵押财产被查封、扣押;

  (五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;

  (六)法律规定债权确定的其他情形。

  第二百零七条最高额抵押权除适用本节规定外,适用本章第一节一般抵押权的规定。

  第十七章 质权

   第一节 动产质权

  第二百零八条为担保债务的履行,债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,债权人有权就该动产优先受偿。

  前款规定的债务人或者第三人为出质人,债权人为质权人,交付的动产为质押财产。

  第二百零九条法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。

  第二百一十条设立质权,当事人应当采取书面形式订立质权合同。

  质权合同一般包括下列条款:

  (一)被担保债权的种类和数额;

  (二)债务人履行债务的期限;

  (三)质押财产的名称、数量、质量、状况;

  (四)担保的范围;

  (五)质押财产交付的时间。

  第二百一十一条质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

  第二百一十二条质权自出质人交付质押财产时设立。

  第二百一十三条质权人有权收取质押财产的孳息,但合同另有约定的除外。

  前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

  第二百一十四条质权人在质权存续期间,未经出质人同意,擅自使用、处分质押财产,给出质人造成损害的,应当承担赔偿责任。

  第二百一十五条质权人负有妥善保管质押财产的义务;因保管不善致使质押财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。

  质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的,出质人可以要求质权人将质押财产提存,或者要求提前清偿债务并返还质押财产。

  第二百一十六条因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少,足以危害质权人权利的,质权人有权要求出质人提供相应的担保;出质人不提供的,质权人可以拍卖、变卖质押财产,并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。第二百一十七条质权人在质权存续期间,未经出质人同意转质,造成质押财产毁损、灭失的,应当向出质人承担赔偿责任。

  第二百一十八条质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质,质权人放弃该质权的,其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

  第二百一十九条债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的,质权人应当返还质押财产。

  债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,质权人可以与出质人协议以质押财产折价,也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。

  质押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。

  第二百二十条出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。

  出质人请求质权人及时行使质权,因质权人怠于行使权利造成损害的,由质权人承担赔偿责任。

  第二百二十一条质押财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归出质人所有,不足部分由债务人清偿。

  第二百二十二条出质人与质权人可以协议设立最高额质权。

  最高额质权除适用本节有关规定外,参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。

  第二节权利质权

  第二百二十三条债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:

  (一)汇票、支票、本票;

  (二)债券、存款单;

  (三)仓单、提单;

  (四)可以转让的基金份额、股权;

  (五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;

  (六)应收账款;

  (七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

  第二百二十四条以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立。

  第二百二十五条汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的,质权人可以兑现或者提货,并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。

  第二百二十六条以基金份额、股权出质的,当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

  基金份额、股权出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。

  第二百二十七条以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

  知识产权中的财产权出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。

  第二百二十八条以应收账款出质的,当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

  应收账款出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。

  第二百二十九条权利质权除适用本节规定外,适用本章第一节动产质权的规定。

  第十八章 留置权

  第二百三十条 债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。

  前款规定的债权人为留置权人,占有的动产为留置财产。

  第二百三十一条 债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。

  第二百三十二条 法律规定或者当事人约定不得留置的动产,不得留置。

  第二百三十三条 留置财产为可分物的,留置财产的价值应当相当于债务的金额。

  第二百三十四条 留置权人负有妥善保管留置财产的义务;因保管不善致使留置财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。

  第二百三十五条 留置权人有权收取留置财产的孳息。

  前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

  第二百三十六条 留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间;没有约定或者约定不明确的,留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间,但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的,留置权人可以与债务人协议以留置财产折价,也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。

  留置财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。

  第二百三十七条 债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权;留置权人不行使的,债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。

  第二百三十八条 留置财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归债务人所有,不足部分由债务人清偿。

  第二百三十九条 同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。

  第二百四十条 留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的,留置权消灭。

  第五编 占有

  第十九章 占有

  第二百四十一条 基于合同关系等产生的占有,有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等,按照合同约定;合同没有约定或者约定不明确的,依照有关法律规定。

  第二百四十二条 占有人因使用占有的不动产或者动产,致使该不动产或者动产受到损害的,恶意占有人应当承担赔偿责任。

  第二百四十三条 不动产或者动产被占有人占有的,权利人可以请求返还原物及其孳息,但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。

  第二百四十四条 占有的不动产或者动产毁损、灭失,该不动产或者动产的权利人请求赔偿的,占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人;权利人的损害未得到足够弥补的,恶意占有人还应当赔偿损失。

  第二百四十五条 占有的不动产或者动产被侵占的,占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为,占有人有权请求排除妨害或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的,占有人有权请求损害赔偿。

  占有人返还原物的请求权,自侵占发生之日起一年内未行使的,该请求权消灭。

  附 则

  第二百四十六条 法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前,地方性法规可以依照本法有关规定作出规定。

  第二百四十七条 本法自2007年10月1日起施行。

中华民国民法:物权编

第 三 编 物权
第 一 章 通则
第757条
物权,除本法或其它法律有规定外,不得创设。
第758条
不动产物权,依法律行为而取得设定、丧失、及变更者,非经登记,不生效力。
第759条
因继承、强制执行、公用征收或法院之判决,于登记前已取得不动产物权者,非经登记,不得处分其物权。
第760条
不动产物权之移转或设定,应以书面为之。
第761条
动产物权之让与,非将动产交付,不生效力。但受让人已占有动产者,于让与合意时,即生效力。
让与动产物权,而让与人仍继续占有动产者,让与人与受让人间,得订立契约,使受让人因此取得间接占有,以代交付。
让与动产物权,如其动产由第三人占有时,让与人得以对于第三人之返还请求权,让与于受让人,以代交付。
第762条
同一物之所有权及其它物权,归属于一人者,其它物权因混同而消灭。但其它物权之存续,于所有人或第三人有法律上之利益者,不在此限。
第763条
所有权以外之物权,及以该物权为标的物之权利,归属于一人者,其权利因混同而消灭。
前条但书之规定,于前项情形准用之。
第764条
物权,除法律另有规定外,因拋弃而消灭。
第 二 章 所有权
第 一 节 通则
第765条
所有人,于法令限制之范围内,得自由使用、收益、处分其所有物,并排除他人之干涉。
第766条
物之成分及其天然孳息,于分离后,除法律另有规定外,仍属于其物之所有人。
第767条
所有人对于无权占有或侵夺其所有物者,得请求返还之。对于妨害其所有权者,得请求除去之。有妨害其所有权之虞者,得请求防止之。
第768条
以所有之意思,五年间和平公然占有他人之动产者,取得其所有权。
第769条
以所有之意思,二十年间和平继续占有他人未登记之不动产者,得请求登记为所有人。
第770条
以所有之意思,十年间和平继续占有他人未登记之不动产,而其占有之始为善意并无过失者,得请求登记为所有人。
第771条
占有人自行中止占有,或变为不以所有之意思而占有,或其占有为他人侵夺者,其所有权之取得时效中断。但依第九百四十九条或第九百六十二条之规定,回复其占有者,不在此限。
第772条
前四条之规定,于所有权以外财产权之取得,准用之。
第 二 节 不动产所有权
第773条
土地所有权,除法令有限制外,于其行使有利益之范围内,及于土地之上下。如他人之干涉,无碍其所有权之行使者,不得排除之。
第774条
土地所有人经营工业及行使其它之权利,应注意防免邻地之损害。
第775条
由高地自然流至之水,低地所有人不得妨阻。
由高地自然流至之水,而为低地所必需者,高地所有人纵因其土地之必要,不得防堵其全部。
第776条
土地因蓄水、排水、或引水所设之工作物、破溃、阻塞,致损害及于他人之土地,或有致损害之虞者,土地所有人应以自己之费用,为必要之修缮、疏通或预防。但其费用之负担,另有习惯者,从其习惯。
第777条
土地所有人,不得设置屋檐,或其它工作物,使雨水直注于相邻之不动产。
第778条
水流如因事变在低地阻塞,高地所有人得以自己之费用,为必要疏通之工事。但其费用之负担,另有习惯者,从其习惯。
第779条
高地所有人,因使浸水之地干涸,或排泄家用,农工业用之水以至河渠或沟道,得使其水通过低地。但应择于低地损害最少之处所及方法为之。
前项情形,高地所有人,对于低地所受之损害,应支付偿金。
第780条
土地所有人,因使其土地之水通过,得使用高地或低地所有人所设之工作物。但应按其受益之程度,负担该工作物设置及保存之费用。
第781条
水源地、井、沟渠及其它水流地之所有人,得自由使用其水。但有特别习惯者,不在此限。
第782条
水源地或井之所有人,对于他人因工事杜绝、减少或污秽其水者,得请求损害赔偿。如其水为饮用,或利用土地所必要者,并得请求回复原状。但不能回复原状者,不在此限。
第783条
土地所有人因其家用或利用土地所必要,非以过钜之费用及劳力不能得水者,得支付偿金,对邻地所有人请求给与有余之水。
第784条
水流地所有人,如对岸之土地,属于他人时,不得变更其水流或宽度。
两岸之土地,均属于水流地所有人者,其所有人得变更其水流或宽度,但应留下游自然之水路。
前二项情形,如另有习惯者,从其习惯。
第785条
水流地所有人,有设堰之必要者,得使其堰附着于对岸。但对于因此所生之损害,应支付偿金。
对岸地所有人,如水流地之一部,属于其所有者,得使用前项之堰。但应按其受益之程度,负担该堰设置及保存之费用。
前二项情形,如另有习惯者,从其习惯。
第786条
土地所有人,非通过他人之土地,不能安设电线、水管、煤气管、或其它筒管,或虽能安设而需费过钜者,得通过他人土地之上下而安设之。但应择其损害最少之处所及方法为之。并应支付偿金。
依前项之规定,安设电线、水管、煤气管或其它筒管后,如情事有变更时,他土地所有人得请求变更其安设。
前项变更安设之费用,由土地所有人负担。但另有习惯者,从其习惯。
第787条
土地因与公路无适宜之联络,致不能为通常使用者,土地所有人得通行周围地以至公路。但对于通行地因此所受之损害,应支付偿金。
前项情形,有通行权人,应于通行必要之范围内,择其周围地损害最少之处所及方法为之。
第788条
有通行权人,于必要时,得开设道路。但对于通行地因此所受之损害,应支付偿金。
第789条
因土地一部之让与或分割,致有不通公路之土地者,不通公路土地之所有人,因至公路,仅得通行受让人或让与人或他分割人之所有地。
前项情形,有通行权人,无须支付偿金。
第790条
土地所有人得禁止他人侵入其地内。但有左列情形之一者,不在此限:
一 他人有通行权者。
二 依地方习惯,任他人入其未设围障之田地、牧场、山林刈取杂草,采取枯枝枯干,或采集野生物,或放牧牲畜者。
第791条
土地所有人,遇他人之物品或动物偶至其地内者,应许该物品或动物之占有人或所有人入其地内,寻查取回。
前项情形,土地所有人受有损害者,得请求赔偿。于未受赔偿前,得留置其物品或动物。
第792条
土地所有人,因邻地所有人在其疆界或近旁,营造或修缮建筑物有使用其土地之必要,应许邻地所有人使用其土地,但因而受损害者,得请求偿金。
第793条
土地所有人,于他人之土地有煤气、蒸气、臭气、烟气、热气、灰屑、喧嚣、振动、及其它与此相类者侵入时,得禁止之。但其侵入轻微,或按土地形状、地方习惯,认为相当者,不在此限。
第794条
土地所有人开掘土地或为建筑时,不得因此使邻地之地基动摇或发生危险,或使邻地之工作物受其损害。
第795条
建筑物或其它工作物之全部,或一部有倾倒之危险,致邻地有受损害之虞者,邻地所有人,得请求为必要之预防。
第796条
土地所有人建筑房屋逾越疆界者,邻地所有人如知其越界而不即提出异议,不得请求移去或变更其建筑物。但得请求土地所有人,以相当之价额,购买越界部分之土地,如有损害,并得请求赔偿。
第797条
土地所有人,遇邻地竹木之枝根,有逾越疆界者,得向竹木所有人,请求于相当期间内,刈除之。
竹木所有人,不于前项期间内刈除者,土地所有人,得刈除越界之枝根。
越界竹木之枝根,如于土地之利用无妨害者,不适用前二项之规定。
第798条
果实自落于邻地者,视为属于邻地。但邻地为公用地者,不在此限。
第799条
数人区分一建筑物,而各有其一部者,该建筑物及其附属物之共同部份,推定为各所有人之共有,其修缮费及其它负担,由各所有人,按其所有部分之价值分担之。
第800条
前条情形,其一部分之所有人,有使用他人正中宅门之必要者,得使用之。但另有特约或另有习惯者,从其特约或习惯。
因前项使用,致所有人受损害者,应支付偿金。
第 三 节 动产所有权
第801条
动产之受让人占有动产,而受关于占有规定之保护者,纵让与人无移转所有权之权利,受让人仍取得其所有权。
第802条
以所有之意思,占有无主之动产者,取得其所有权。
第803条
拾得遗失物者,应通知其所有人。不知所有人,或所有人所在不明者,应为招领之揭示,或报告警署或自治机关,报告时,应将其物一并交存。
第804条
拾得物经揭示后,所有人不于相当期间认领者,拾得人应报告警署或自治机关,并将其物交存。
第805条
遗失物拾得后六个月内,所有人认领者,拾得人或警署或自治机关,于揭示及保管费受偿还后,应将其物返还之。
前项情形,拾得人对于所有人,得请求其物价值十分三之报酬。
第806条
如拾得物有易于腐坏之性质,或其保管需费过钜者,警署或自治机关得拍卖之,而存其价金。
第807条
遗失物拾得后六个月内所有人未认领者,警署或自治机关应将其物或其拍卖所得之价金,交与拾得人归其所有。
第808条
发见埋藏物而占有者,取得其所有权。但埋藏物系在他人所有之动产或不动产中发见者,该动产或不动产之所有人与发见人,各取得埋藏物之半。
第809条
发见之埋藏物足供学术、艺术、考古或历史之资料者,其所有权之归属,依特别法之规定。
第810条
拾得漂流物或沉没品者,适用关于拾得遗失物之规定。
第811条
动产因附合而为不动产之重要成分者,不动产所有人,取得动产所有权。
第812条
动产与他人之动产附合,非毁损不能分离,或分离需费过钜者,各动产所有人,按其动产附合时之价值,共有合成物。
前项附合之动产,有可视为主物者,该主物所有人,取得合成物之所有权。
第813条
动产与他人之动产混合,不能识别,或识别需费过钜者,准用前条之规定。
第814条
加工于他人之动产者,其加工物之所有权,属于材料所有人。但因加工所增之价值显逾材料之价值者,其加工物之所有权属于加工人。
第815条
依前四条之规定,动产之所有权消灭者,该动产上之其它权利,亦同消灭。
第816条
因前五条之规定,丧失权利而受损害者,得依关于不当得利之规定,请求偿金。
第 四 节 共有
第817条
数人按其应有部分,对于一物有所有权者,为共有人。
各共有人之应有部分不明者,推定其为均等。
第818条
各共有人,按其应有部分,对于共有物之全部,有使用收益之权。
第819条
各共有人,得自由处分其应有部分。
共有物之处分、变更、及设定负担,应得共有人全体之同意。
第820条
共有物,除契约另有订定外,由共有人共同管理之。
共有物之简易修缮,及其它保存行为,得由各共有人单独为之。
共有物之改良,非经共有人过半数,并其应有部分合计已过半数者之同意不得为之。
第821条
各共有人对于第三人,得就共有物之全部为本于所有权之请求。但回复共有物之请求,仅得为共有人全体之利益为之。
第822条
共有物之管理费,及其它担负,除契约另有订定外,应由各共有人,按其应有部分分担之。
共有人中之一人,就共有物之担负为支付,而逾其所应分担之部分者,对于其它共有人,得按其各应分担之部分,请求偿还。
第823条
各共有人,得随时请求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契约订有不分割之期限者,不在此限。
前项契约所定不分割之期限,不得逾五年。逾五年者,缩短为五年。
第824条
共有物之分割,依共有人协议之方法行之。
分割之方法,不能协议决定者,法院得因任何共有人之声请,命为左列之分配:
一 以原物分配于各共有人。
二 变卖共有物,以价金分配于各共有人。
以原物为分配时,如共有人中,有不能按其应有部分受分配者,得以金钱补偿之。
第825条
各共有人,对于他共有人因分割而得之物,按其应有部分,负与出卖人同一之担保责任。
第826条
共有物分割后,各分割人应保存其所得物之证书。
共有物分割后,关于共有物之证书,归取得最大部分之人保存之,无取得最大部分者,由分割人协议定之,不能协议决定者,得声请法院指定之。
各分割人,得请求使用他分割人所保存之证书。
第827条
依法律规定或依契约,成一公同关系之数人,基于其公同关系,而共有一物者,为公同共有人。
各公同共有人之权利,及于公同共有物之全部。
第828条
公同共有人之权利义务,依其公同关系所由规定之法律或契约定之。
除前项之法律或契约另有规定外,公同共有物之处分,及其它之权利行使,应得公同共有人全体之同意。
第829条
公同关系存续中,各公同共有人,不得请求分割其公同共有物。
第830条
公同共有之关系,自公同关系终止,或因公同共有物之让与而消灭。
公同共有物分割之方法,除法律另有规定外,应依关于共有物分割之规定。
第831条
本节规定,于所有权以外之财产权,由数人共有或公同共有者准用之。
第 三 章 地上权
第832条
称地上权者,谓以在他人土地上有建筑物,或其它工作物,或竹木为目的而使用其土地之权。
第833条
第七百七十四条至第七百九十八条之规定,于地上权人间,或地上权人与土地所有人间,准用之。
第834条
地上权未定有期限者,地上权人得随时拋弃其权利。但另有习惯者,不在此限。
前项拋弃,应向土地所有人以意思表示为之。
第835条
有支付地租之订定者,其地上权人拋弃权利时,应于一年前通知土地所有人,或支付未到支付期之一年分地租。
第836条
地上权人积欠地租达二年之总额者,除另有习惯外,土地所有人,得撤销其地上权。
前项撤销,应向地上权人以意思表示为之。
第837条
地上权人,纵因不可抗力,妨碍其土地之使用,不得请求免除或减少租金。
第838条
地上权人,得将其权利让与他人。但契约另有订定或另有习惯者,不在此限。
第839条
地上权消灭时,地上权人得取回其工作物及竹木。但应回复土地原状。
前项情形,土地所有人以时价购买其工作物,或竹木者,地上权人不得拒绝。
第840条
地上权人之工作物为建筑物者,如地上权因存续期间届满而消灭,土地所有人,应按该建筑物之时价为补偿。但契约另有订定者,从其订定。
土地所有人,于地上权存续期间届满前,得请求地上权人,于建筑物可得使用之期限内,延长地上权之期间。地上权人拒绝延长者,不得请求前项之补偿。
第841条
地上权不因工作物或竹木之灭失而消灭。

第四章 永佃权
第842条
称永佃权者,谓支付佃租永久在他人土地上为耕作或牧畜之权。
永佃权之设定,定有期限者,视为租赁,适用关于租赁之规定。
第843条
永佃权人得将其权利让与他人。
第844条
永佃权人因不可抗力,致其收益减少或全无者,得请求减少或免除佃租。
第845条
永佃权人不得将土地出租于他人。
永佃权人违反前项之规定者,土地所有人得撤佃。
第846条
永佃权人,积欠地租达二年之总额者,除另有习惯外,土地所有人得撤佃。
第847条
前二条之撤佃,应向永佃权人,以意思表示为之。
第848条
第八百三十九条之规定,于永佃权准用之。
第849条
永佃权人让与其权利于第三人者,所有前永佃权人,对于土地所有人所欠之租额,由该第三人负偿还之责。
第850条
第七百七十四条至第七百九十八条之规定,于永佃权人间或永佃权人与土地所有人间准用之。
第 五 章 地役权
第851条
称地役权者,谓以他人土地供自己土地便宜之用之权。
第852条
地役权以继续并表见者为限,因时效而取得。
第853条
地役权不得由需役地分离而为让与,或为其它权利之标的物。
第854条
地役权人,因行使或维持其权利得为必要之行为,但应择于供役地损害最少之处所及方法为之。
第855条
地役权人,因行使权利而为设置者,有维持其设置之义务。
供役地所有人,得使用前项之设置,但有碍地役权之行使者,不在此限。
前项情形,供役地所有人,应按其受益之程度,分担维持其设置之费用。
第856条
需役地经分割者,其地役权,为各部分之利益,仍为存续。但地役权之行使,依其性质,祇关于需役地之一部分者,仅就该部分仍为存续。
第857条
供役地经分割者,地役权就其各部分,仍为存续。但地役权之行使,依其性质,祇关于供役地之一部分者,仅对于该部分仍为存续。
第858条
第七百六十七条之规定,于地役权准用之。
第859条
地役权无存续之必要时,法院因供役地所有人之声请,得宣告地役权消灭。
第 六 章 抵押权
第860条
称抵押权者,谓对于债务人或第三人不移转占有而供担保之不动产,得就其卖得价金受清偿之权。
第861条
抵押权所担保者为原债权、利息、迟延利息,及实行抵押权之费用。但契约另有订定者,不在此限。
第862条
抵押权之效力,及于抵押物之从物与从权利。
第三人于抵押权设定前,就从物取得之权利,不受前项规定之影响。
第863条
抵押权之效力,及于抵押物扣押后由抵押物分离之天然孳息。
第864条
抵押权之效力,及于抵押物扣押后抵押人就抵押物得收取之法定孳息。但抵押权人,非以扣押抵押物之事情,通知应清偿法定孳息之义务人,不得与之对抗。
第865条
不动产所有人,因担保数债权,就同一不动产,设定数抵押权者,其次序依登记之先后定之。
第866条
不动产所有人,设定抵押权后,于同一不动产上,得设定地上权及其它权利。但其抵押权不因此而受影响。
第867条
不动产所有人设定抵押权后,得将不动产让与他人。但其抵押权不因此而受影响。
第868条
抵押之不动产如经分割,或让与其一部,或担保一债权之数不动产而以其一让与他人者,其抵押权不因此而受影响。
第869条
以抵押权担保之债权,如经分割或让与其一部者,其抵押权不因此而受影响。
前项规定,于债务分割时适用之。
第870条
抵押权不得由债权分离而为让与,或为其它债权之担保。
第871条
抵押人之行为,足使抵押物之价值减少者,抵押权人得请求停止其行为,
如有急迫之情事,抵押权人得自为必要之保全处分。
因前项请求或处分所生之费用,由抵押人负担。
第872条
抵押物价值减少时,抵押权人得请求抵押人回复抵押物之原状,或提出与减少价额相当之担保。
抵押物之价值,因非可归责于抵押人之事由,致减少者,抵押权人,仅于抵押人得受损害赔偿之限度内,请求提出担保。
第873条
抵押权人,于债权已届清偿期,而未受清偿者,得声请法院,拍卖抵押物,就其卖得价金而受清偿。
约定于债权已届清偿期,而未为清偿时,抵押物之所有权,移属于抵押权人者,其约定为无效。
第874条
抵押物卖得之价金,按各抵押权人之次序分配之,其次序同者,平均分配之。
第875条
为同一债权之担保,于数不动产上设定抵押权,而未限定各个不动产所负担之金额者,抵押权人得就各个不动产卖得之价金,受债权全部或一部之清偿。
第876条
土地及其土地上之建筑物,同属于一人所有,而仅以土地或仅以建筑物为抵者,于抵押物拍卖时,视为已有地上权之设定,其地租由当事人协议定之,协议不谐时,得声请法院定之。
土地及其土地上之建筑物,同属于一人所有,而以土地及建筑物为抵押者,如经拍卖,其土地与建筑物之拍定人各异时,适用前项之规定。
第877条
土地所有人,于设定抵押权后,在抵押之土地上营造建筑物者,抵押权人于必要时,得将其建筑物与土地并付拍卖,但对于建筑物之价金,无优先受清偿之权。
第878条
抵押权人于债权清偿期届满后,为受清偿,得订立契约,取得抵押物之所有权或用拍卖以外之方法,处分抵押物,但有害于其它抵押权人之利益者,不在此限。
第879条
为债务人设定抵押权之第三人,代为清偿债务,或因抵押权人实行抵押权致失抵押物之所有权时,依关于保证之规定,对于债务人,有求偿权。
第880条
以抵押权担保之债权,其请求权已因时效而消灭,如抵押权人,于消灭时效完成后,五年间不实行其抵押权者,其抵押权消灭。
第881条
抵押权,因抵押物灭失而消灭。但因灭失得受之赔偿金,应按各抵押权人之次序分配之。
第882条
地上权、永佃权、及典权,均得为抵押权之标的物。
第883条
本章抵押权之规定,于前条抵押权,及法定抵押权准用之。

第 七 章 质权
第 一 节 动产质权
第884条
称动产质权者,谓因担保债权,占有由债务人或第三人移交之动产,得就其卖得价金,受清偿之权。
第885条
质权之设定,因移转占有而生效力。
质权人不得使出质人代自己占有质物。
第886条
质权人占有动产,而受关于占有规定之保护者,纵出质人无处分其质物之权利,质权人仍取得质权。
第887条
质权所担保者为原债权、利息、迟延利息、实行质权之费用、及因质物隐有瑕疵而生之损害赔偿。但契约另有订定者,不在此限。
第888条
质权人应以善良管理人之注意,保管质物。
第889条
质权人,得收取质物所生之孳息。但契约另有订定者,不在此限。
第890条
质权人,有收取质物所生孳息之权利者,应以对于自己财产同一之注意收取孳息,并为计算。
前项孳息,先抵充收取孳息之费用,次抵原债权之利息,次抵原债权。
第891条
质权人于质权存续中,得以自己之责任,将质物转质于第三人。其因转质所受不可抗力之损失,亦应负责。
第892条
因质物有败坏之虞,或其价值显有减少,足以害及质权人之权利者,质权人得拍卖质物,以其卖得价金,代充质物。
第893条
质权人于债权已届清偿期,而未受清偿者,得拍卖质物,就其卖得价金而受清偿。
约定于债权已届清偿期而未为清偿时,质物之所有权移属于质权人者,其约定为无效。
第894条
前二条情形质权人应于拍卖前,通知出质人。但不能通知者,不在此限。
第895条
第八百七十八条之规定,于动产质权准用之。
第896条
动产质权,所担保之债权消灭时,质权人应将质物返还于有受领权之人。
第897条
动产质权,因质权人返还质物于出质人而消灭。
返还质物时,为质权继续存在之保留者,其保留无效。
第898条
质权人丧失其质物之占有,不能请求返还者,其动产质权消灭。
第899条
动产质权,因质物灭失而消灭。如因灭失得受赔偿金者,质权人得就赔偿金取偿。
第 二 节 权利质权
第900条
可让与之债权及其它权利,均得为质权之标的物。
第901条
权利质权,除本节有规定外,准用关于动产质权之规定。
第902条
权利质权之设定,除本节有规定外,应依关于其权利让与之规定为之。
第903条
为质权标的物之权利,非经质权人之同意,出质人不得以法律行为,使其消灭或变更。
第904条
以债权为标的物之质权,其设定应以书面为之。如债权有证书者,并应交付其证书于债权人。
第905条
为质权标的物之债权,其清偿期先于其所担保债权之清偿期者,质权人得请求债务人,提存其为清偿之给付物。
第906条
为质权标的物之债权,其清偿期后于其所担保债权之清偿期者,质权人于其清偿期届满时,得直接向债务人请求给付。如系金钱债权,仅得就自己对于出质人之债权额,为给付之请求。
第907条
为质权标的物之债权,其债务人受质权设定之通知者,如向出质人或质权人一方为清偿时,应得他方之同意。他方不同意时,债务人应提存其为清偿之给付物。
第908条
质权以无记名证券为标的物者,因交付其证券于质权人,而生设定质权之效力。以其它之有价证券为标的物者,并应依背书方法为之。
第909条
质权以无记名证券、票据或其它依背书而让与之证券为标的物者,其所担保之债权,纵未届清偿期,质权人仍得收取证券上应受之给付。如有预行通知证券债务人之必要并有为通知之权利,债务人亦仅得向质权人为给付。
第910条
质权以有价证券为标的物者,其附属于该证券之利息证券、定期金证券或分配利益证券,以已交付于质权人者为限,其质权之效力,及于此等附属之证券。

第 八 章 典权
第911条
称典权者,谓支付典价,占有他人之不动产,而为使用及收益之权。
第912条
典权约定期限不得逾三十年,逾三十年者缩短为三十年。
第913条
典权之约定期限不满十五年者,不得附有到期不赎即作绝卖之条款。
第914条
第七百七十四条至第八百条之规定,于典权人间或典权人与土地所有人间准用之。
第915条
典权存续中,典权人得将典物转典或出租于他人。但契约另有订定或另有习惯者,依其订定或习惯。典权定有期限者,其转典或租赁之期限,不得逾原典权之期限,未定期限者,其转典或租赁,不得定有期限。转典之典价,不得超过原典价。
第916条
典权人对于典物因转典或出租所受之损害,负赔偿责任。
第917条
典权人得将典权让与他人。前项受让人对于出典人取得与典权人同一之权利。
第918条
出典人于典权设定后,得将典物之所有权,让与他人。典权人对于前项受让人,仍有同一之权利。
第919条
出典人将典物之所有权让与他人时,如典权人声明提出同一之价额留买者,出典人非有正当理由,不得拒绝。
第920条
典权存续中,典物因不可抗力致全部或一部灭失者,就其灭失之部分,典权与回赎权,均归消灭。前项情形,出典人就典物之余存部分,为回赎时,得由原典价中扣灭典物灭失部分灭失时之价值之半数。但以扣尽原典价为限。
第921条
典权存续中,典物因不可抗力致全部或一部灭失者,典权人,除经出典人同意外,仅得于灭失时灭失部分之价值限度内为重建或修缮。
第922条
典权存续中,因典权人之过失,致典物全部或一部灭失者,典权人于典价额限度内,负其责任。但因故意或重大过失,致灭失者,除将典价抵偿损害外,如有不足,仍应赔偿。
第923条
典权定有期限者,于期限届满后,出典人得以原典价回赎典物。
出典人于典期届满后,经过二年,不以原典价回赎者,典权人即取得典物所有权。
第924条
典权未定期限者,出典人得随时以原典价回赎典物。但自出典后经过三十年不回赎者,典权人即取得典物所有权。
第925条
出典人之回赎,如典物为耕作地者,应于收益季节后次期作业开始前为之。如为其它不动产者,应于六个月前,先行通知典权人。
第926条
出典人于典权存续中,表示让与其典物之所有权于典权人者,典权人得按时价找贴,取得典物所有权。前项找贴,以一次为限。
第927条
典权人因支付有益费用,使典物价值增加,或依第九百二十一条之规定,重建或修缮者,于典物回赎时,得于现存利益之限度内,请求偿还。
第 九 章 留置权
第928条
债权人占有属于其债务人之动产,而具有左列各款之要件者,于未受清偿前,得留置之:
一 债权已至清偿期者。
二 债权之发生,与该动产有牵连之关系者。
三 其动产非因侵权行为而占有者。
第929条
商人间因营业关系而占有之动产,及其因营业关系所生之债权,视为有前
条所定之牵连关系。
第930条
动产之留置,如违反公共秩序或善良风俗者,不得为之。其与债权人所承担之义务或与债务人于交付动产前或交付时所为之指示相抵触者,亦同。
第931条
债务人无支付能力时,债权人纵于其债权未届清偿期前,亦有留置权。
债务人于动产交付后,成为无支付能力,或其无支付能力于交付后始为债权人所知者,其动产之留置,纵有前条所定之抵触情形,债权人仍得行使留置权。
第932条
债权人于其债权未受全部清偿前,得就留置物之全部,行使其留置权。
第933条
债权人应以善良管理人之注意,保管留置物。
第934条
债权人因保管留置物所支出之必要费用,得向其物之所有人,请求偿还。
第935条
债权人得收取留置物所生之孳息,以抵偿其债权。
第936条
债权人于其债权已届清偿期而未受清偿者,得定六个月以上之相当期限,通知债务人,声明如不于其期限内为清偿时, 即就其留置物取偿。
债务人不于前项期限内为清偿者,债权人得依关于实行质权之规定,拍卖留置物,或取得其所有权。
不能为第一项之通知者,于债权清偿期届满后,经过二年仍未受清偿时,债权人亦得行使前项所定之权利。
第937条
债务人为债务之清偿,已提出相当之担保者,债权人之留置权消灭。
第938条
留置权因占有之丧失而消灭。
第939条
法定留置权,除另有规定外,准用本章之规定。
第 一○ 章 占有
第940条
对于物有实上管领之力者,为占有人。
第941条
质权人、承租人、受寄人、或基于其它类似之法律关系,对于他人之物为占有者,该他人为间接占有人。
第942条
受雇人、学徒或基于其它类似之关系,受他人之指示,而对于物有管领之力者,仅该他人为占有人。
第943条
占有人于占有物上,行使之权利,推定期适法有此权利。
第944条
占有人,推定期为以所有之意思,善意、和平及公然占有者。
经证明前后两时为占有者,推定前后两时之间,继续占有。
第945条
占有依其所由发生之事实之性质,无所有之意思者,其占有人对于使其占
有之人表示所有之意思时起,为以所有之意思而占有。其因新事实变为以所有之意思占有丈,亦同。
第946条
占有之移转,因占有物之交付,而生效力。
前项移转,准用第七百六十一条之规定。
第947条
占有之继承人或受让人,得就自己之占有,或将自己之占有与其前占有人之占有合并,而为主张。
合并前占有人之占有而为主张者,并应承继其瑕疵。
第948条
以动产所有权,或其它物权之移转或设定为目的,而善意受让该动产之占有者,纵其让与人无让与之权利,其占有仍受法律之保护。
第949条
占有物如系盗赃或遗失物,其被害人或遗失人,自被盗或遗失之时起,二年以内,得向占有人,请求回复其物。
第950条
盗赃或遗失物,如占有人由拍卖或公共市场,或由贩卖与其物同种之物之商人,以善意买得者,非偿还其支出之价金,不得回复其物。
第951条
盗赃或遗失物,如系金钱或无记名证券,不得向其善意占有人,请求回复。
第952条
善意占有人,依推定其为适法所有之权利得为占有物之使用及收益。
第953条
善意占有人,因可归责于自己之事由,致占有物灭失或毁损者,对于回复请求人,仅以因灭失或毁损所受之利益为限,负赔偿之责。
第954条
善意占有人,因保存占有物所支出之必要费用,得向回复请求人请求偿还。但已就占有物取得孳息者,不得请求偿还。
第955条
善意占有人,因改良占有物所支出之有益费用,于其占有物现存之增加价值限度内,得向回复请求人,请求偿还。
第956条
恶意占有人,或无所有意思之占有人,因可归责于自己之事由,致占有物灭失或毁损者,对于回复请求人,负损害赔偿之责。
第957条
恶意占有人,因保存占有物所支出之必要费用,对于回复请求人,得依关于无因管理之规定,请求偿还。
第958条
恶意占有人,负返还孳息之义务,其孳息如已消费,或因其过失而毁损,或怠于收取者,负偿还其孳息价金之义务。
第959条
善意占有人,于本权诉讼败诉时,自其诉讼拘束发生之日起,视为恶意占有人。
第960条
占有人对于侵夺或妨害其占有之行为,得以己力防御之。
占有物被侵夺者,如系不动产,占有人得于侵夺后,实时排除加害人而取回之。如系动产,占有人得就地或追踪向加害人取回之。
第961条
依第九百四十二条所定对于物有管领力之人,亦得行使前条所定占有人之权利。
第962条
占有人,其占有被侵夺者,得请求返还其占有物。占有被妨害者,得请求除去其妨害。占有有被妨害之虞者,得请求防止其妨害。
第963条
前条请求权,自侵夺或妨害占有,或危险发生后,一年间不行使而消灭。
第964条
占有,因占有人丧失其对于物之事实上管领力而消灭。但其管领力仅一时不能实行者,不在此限。
第965条
数人共占有一物时,各占有人,就其占有物使用之范围,不得互相请求占有之保护。
第966条
财产权,不因物之占有而成立者,行使其财产权之人,为准占有人。
本章关于占有之规定,于前项准占有准用之。

上诉法院判决:侵犯版权

COPYRIGHT — Infringement — Artistic and literary works — Computer game — Computer program emulating another without copying program code — Whether infringement of copyright — Whether game design features constituting ideas excluded from protection

Nova Productions Ltd v Mazooma Games Ltd and others; Same v Bell Fruit Games Ltd [2007] EWCA Civ 219

CA: Sir Andrew Morritt, Chancellor, Jacob, Lloyd LJJ: 14 March

Making a computer program which would emulate another computer program but without copying the program code did not constitute an infringement of the copyright in the other program or in its preparatory design material.

The Court of Appeal so held in a reserved judgment dismissing the appeals of the claimant, Nova Productions Ltd, from the decision of Kitchin J [2006] RPC 379 on 20 January 2006 whereby he dismissed its claims in two copyright infringement actions. The defendants were Mazooma Games Ltd and others, and Bell Fruit Games Ltd. The claimant designed, manufactured and sold arcade video games based on the game of pool. The kinds of copyright work relied on by the claimant were (a) artistic works, being the bitmap graphics and the frames generated and displayed to the user, and (b) literary works, being the design notes and program which the claimant’s designer wrote to implement the game.

JACOB LJ said that in identifying the copyright, and whether it was a series, one had to identify the artistic work and then decide whether it had been reproduced by copying the work as a whole or of any substantial part of it. The individual frames stored in the memory of a computer were “graphic works” within meaning of s 4(2) of the Copyright, Designs and Patents Act 1988. The claimant contended for a further kind of artistic work beyond individual freeze graphics on the basis that the defendants had created a dynamic “re-posing” of the claimant’s version which was said to involve extra skill and labour beyond what was involved in creating individual frames. The defendants said that a series of stills was not in itself more than a series of frames each of which would have its own copyright and no more. His Lordship agreed. The claimant asked the court to take a different view from the trial judge as to what amounted to “ a substantial part”. It was not for the court to embark on the issue of substantiality afresh unless the judge had misdirected himself: see Designers’ Guild Ltd v Russell Williams (Textiles) Ltd [2000] 1 WLR 2416, 2418. The claimant referred to the speech of Lord Scott, at p 2431, and said that this meant there was a principle that whenever copying had been found it must follow that a substantial part has been taken. His Lordship could not agree. Lord Scott’s observations were to be taken as concerned with the facts of the Designers Guild case itself, not as laying down any general principle. Considering the case on literary work, art 1(2) of Council Directive 91/250/EEC of 14 May 1991 on the legal protection of computer programs (OJ L 122, 17/05/1991, p. 0042 - 0046) (the Software Directive), stated “the term ‘computer programs’ shall include their preparatory design material”.

Nothing had been taken in terms of program code or program architecture. Ideas and principles which underlay any element of a computer program were not protected by copyright under the Directive. The well-known dichotomy between an idea and its individual expression was intended to apply and did apply to copyright in computer software. The claimant suggested that the dichotomy applied only to ideas which underlay an element of a program. His Lordship rejected that. Not all of the skill that went into a copyright work was protected. An idea consisting of a combination of ideas was still just an idea. That was as true for ideas in a computer program as for any other copyright work. The Software Directive was to be construed so as to conform to TRIPS (the Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights (1994) (1869 UNTS 299), Annex IC to the Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organisation (1994) (1867 UNTS 3) and so was to be construed as not to protect ideas as such. The Directive did not say that mere ideas by way of preparatory design work were to be protected. The reasoning in Navitaire Inc v easyJet Airline Co Ltd [2006] RPC 111, provided another reason for dismissing the appeal. Pumfrey J had been right to say that merely making a program which would emulate another but which in no way involved copying the program code or any of the program’s graphics was legitimate.

LLOYD LJ and SIR ANDREW MORRITT C agreed.

Appearances: Martin Howe QC and Robert Onslow (Kuit Steinart Levy) for the claimant; Henry Carr QC and Michael Hicks (Wragge & Co) for the defendants.

Reported by: Carolyn Toulmin, barrister

高等法院判决:职务作品、版权归属

Copyright — Authorship — Employee inventing method of trading financial instruments on electronic exchanges not previously so traded — Whether inventions owned by employee —Whether inventions made in course of normal duties of employment — Patents Act 1977, s 39(1)(a)

Liffe Administration and Management v Pinkava and another

CA: Sir Andrew Morritt C, Longmore and Jacob LJJ: 15 March 2007

Where an employee was under a general duty to innovate new products for his or her employer, had the time to do so and did so in the employer’s time, and the circumstances were such that an invention might reasonably be expected to result from carrying out his duties, the employer was entitled to claim ownership in those inventions.

The Court of Appeal so held when dismissing the appeal of the defendants, Pavel Pinkava the employee and his company De Novo Markets Ltd , from the decision of Kitchin J on 24 March 2006 ([2006] EWHC 595 (Pat)) whereby he declared that the claimant, Liffe Administration and Management, was entitled to confidential information relating to the system devised by the employee and applications for US patents based on it.

The employee’s inventions had the effect of making available new classes of derivatives over the pre-existing legal and distributional channels of a futures exchange that previously could have only accommodated futures and options. The employee had been employed as a manager in the claimant’s interest rate product management team and subsequently promoted. The judge found that the inventions were not made in the course of the employee’s duties, but in the course of his specially assigned duties and that the circumstances were such that an invention might reasonably be expected to result from the carrying out of his duties.

SIR ANDREW MORRITT C said that for s 39(1)(a) of the Patents Act 1977 to apply not only must the invention be made in the course of the employee’s normal or specifically assigned duties but also that “ the circumstances in either case were such that an invention might reasonably be expected to result from the carrying out of his duties”. He rejected the employee’s submission that the invention would belong to the employee unless he was employed to devise it because that would involve re-writing the subsection to alter “an” to “the” in a context in which to do so would deprive the subsection of any meaningful content. If the invention were to be reasonably expected to result from the carrying out by an employee of his duties it was unlikely that the so-called invention would be either new or involve an inventive step; cf s 1(1) of the 1977 Act. The collection of sections in the Act dealing with employees’ inventions was more favourable to the employee than the previous common law rules. It was also true that the Act as a whole, as proclaimed by its long title, was “ to establish a new law of patents”. There was no reason to interpret s 39(1)(a) by reference to any assumption of an intention (a) to enact either a test substantially more favourable to the employee than the old common law test or (b) to reproduce exactly that test. The test was objective, to be applied in the light of and in consequence of the prior conclusion that the invention was made in the course of the normal or specifically assigned duties of the employee. There was no reason to imply any further condition or qualification to the effect that (1) the invention was similar to what might have been expected (2) it provided a solution to a pre-identified problem (3) it achieves or contributes to the achievement of the aim or object of the employee’s duties. The combination of the two statutory conditions was sufficient without the implication of any more. The statutory test, though objective, was to be applied to the circumstances of the particular case. The judge had relied on the abilities of the employee and was well aware that the reasonable expectation had to arise from the performance by the employee of his duties. In that context he considered the employee’s abilities as a relevant circumstance. He was both entitled and bound to do so. The claimant had established that it was the owner of the inventions on the basis that the inventions were made in the course of the normal duties of the defendant as an employee of the claimant rather than the specifically assigned duties on which the judge had founded his conclusion. In either case it was reasonably to be expected that an invention might result from the carrying out of his duties by the employee.
Longmore LJ agreed with the judgment of Sir Andrew Morritt, C.

Jacob LJ delivered a judgment concurring in the result.

台湾高等法院民事判决:侵权行为法

裁判字号:95年上字第83号
案由摘要:侵权行为损害赔偿
裁判日期:民国 96 年 02 月 06 日
资料来源:司法院
相关法条:民法 第 184、185、213 条(91.06.26)
     民事诉讼法 第 78、85、390、392、450、463 条(92.06.25)
     证券交易法 第 18、38 条(94.05.18)
     证券投资顾问事业管理规则 第 27、28 条(89.10.09)
要   旨:参照最高法院 86 年度台上字第 3076 号、77 年度台上字第 1582 号裁判意旨,所谓违反保护他人之法律者,系指以保护他人为目的之法律,亦即一般防止妨害他人权益或禁止侵害他人权益之法律而言。又民法第 184条第 2 项条文所称「法律」,除指狭义法律外,解释上尚包括授权命令在内,因之,上诉人主张 95 年 1 月 11 日修正前之证券交易法第 18条规定,及具有外部效力之「证券投资顾问事业管理规则」属民法第 184条第 2 项所称「保护他人之法律」,应足采信。

参考法条:民法 第 184、185、213 条(91.06.26)
     民事诉讼法 第 78、85、390、392、450、463 条(92.06.25)
     证券交易法 第 18、38 条(94.05.18)
     证券投资顾问事业管理规则 第 27、28 条(89.10.09)


台湾高等法院民事判决           95年度上字第83号
上  诉  人 许○○
诉 讼 代 理 人 林庆苗律师
复  代 理 人 曾宪忠律师
被 上 诉  人 姜○○(原名姜○○)
           
            
        黄○○
            
上列当事人间侵权行为损害赔偿事件,上诉人对于中华民国94年12月14日台湾台北地方法院 94 年度诉字第 4204 号第一审判决提起上诉并为诉之追加,本院于 96 年 1 月 23 日言词辩论终结,判决如下:

主 文
原 判决废弃。被上诉人应连带给付上诉人美金伍万伍仟元,及姜○○自民国 93 年 5月 29 日起、黄○○自民国 93 年 5 月 30 日起均至清偿日止,按周年利率 5% 计算之利息。但被上诉人得按给付时,给付地之市价,以中华民国通用货币给付之。第一、二审诉讼费用由被上诉人连带负担。本判决第二项所命给付,于上诉人供 担保新台币陆拾壹万元后得假执行,但被上诉人如于假执行程序实施前,以新台币壹佰捌拾贰万柒仟缗佰柒拾伍元为上诉人预供担保,得免为假执行。

事实及理由

壹、程序方面:
一、本件上诉人起诉主张其受有汇款美金 5 万 5000 元之损害,如以民国 93 年4 月 27 日起诉日美元与新台币收盘价汇率 1:33. 225 为折算标准,即受有新台币(下同)182 万 7375 元之损害( 55000 33.225 = 1827375),爰声明被上诉人应连带给付 182 万 7375 元及法定迟延利息。嗣于本院最后言词辩论期日,经审判长行使阐明权,上诉人表明其真意系声明求为被上诉人应连带给付美金 5 万 5000 元及法定迟延利息,但被上诉人得按给付时,给付地之市价,以中华民国通用货币给付之判决,并请求准予更正声明,此经被上诉人 2 人同意,有辩论笔录之记载可稽(见本院卷 (二)第 11 页反面),于法并无不合,应予准许,合先叙明。

二、又民事诉讼第 255 条第 1 项但书第 2 款所谓「请求之基础事实同一」者,系指「变更或追加之诉与原诉之主要争点有其共同性,各请求所主张之利益在社会生活上可认系属同一或关连之纷争,而就原请 求之诉讼及证据资料,于审理继续进行在相当程度范围内具有同一性或一体性,得期待于后请求之审理予以利用,俾先后两请求在同一程序得加以解决,避免重复审 理,进而为统一解决纷争者,自属之」(参照最高法院 91 年度台抗字第 552 号裁定意旨)。本件上诉人起诉主张被上诉人违反证券交易法,并以共同诈骗手段,中介推荐其投资海外基金款项,依民法第 184 条第 1 项前段、第 2 项之规定,诉请被上诉人应连带负损害赔偿责任。嗣于本院审理中,另主张依据民法第184 条第 1 项后段之规定,为上开同一请求,核属诉之追加,被上诉人虽不同意上诉人为追加,惟查,原诉与追加之诉,均须就被上诉人上开违反证券交易法及中介推荐上诉人 投资海外基金款项之行为,有无构成侵权行为,致上诉人遭受损害等情事加以认定。上诉人之主张在原审已提出攻击防御方法,二者之诉讼及证据数据有其社会事实 上之共通性及关联性,原来已经进行过之诉讼数据与证据数据亦原有于追加之诉继续使用之可能性及价值,宜利用同一诉讼程序加以审理,藉以一次解决本件纷争俾 符诉讼经济要求,且对于被上诉人程序权之保障亦无不利影响。揆之上开说明,追加之诉与原诉间之基础事实即属同一,无须经被上诉人同意,自应予准许,并此叙 明。

贰、实体方面:
一、上诉人主张:
(一)被上诉人姜○○(原名姜○○)为○○信息有限公司(下称○○公司)之负责人,被上诉人黄○○则为○○公司之经理。被上诉人 2 人明知○○公司营业项目并未包括中介及从事海外共同基金等有价证券之募集、发行与销售,并明知英属维尔京群岛 PRO-SHINE HOLDING LIMIT- ED 公司(下称 P 公司)未经我国财政部证券暨期货管理委员会(下称证期会)核准以「倍比成长计划基金」(下称系争基金)在台募集资金并发行受益凭证,竟共同意图为自己不法 之所有,自称已取得 P 公司远东区代表陈伟达业务授权之名义,假藉提供系争基金之价值分析、投资判断等信息,捏称 P 公司集团资本额10 亿美元,管理资产约 100 亿美元,拥有 200 位以上专业经理人及市场分析师经手全权各项投资,资金受英国信托法之保障,承担投资者投资资金90 % 之责任、除投资获利外,P 公司会在第 1 年额外提供投资额 5% 作为利息回馈,若有急需时,可于第 1 年到期时领取当年红利(报酬)作为应急之用等虚伪、欺罔、夸大不实之广告文宣,主动向其中介推荐购买上开基金,致其误信为真,于 90 年 7 月 12 日在黄○○陪同下至中国信托商业银行(下称中信银行)城中分行由黄○○代办结汇手续,由上诉人以其配偶徐○○之名义,直接汇款美金 5 万 5000 元至 P 公司在香港汇丰银行开立之 0242902800001 号账户,以购买系争基金,被上诉人所为已达代理 P 公司在台为募集、发行与销售之行为。迨 91 年 7 月间,投资第 1 年期限届满,其向被上诉人索取利息回馈,被上诉人无言以对,始查悉○○公司早于91 年 2、3 月间结束营业,而 P 公司则系在香港未登记之虚设公司,致其无法收回投资之本息,故被上诉人 2 人共同构成民法第 184 条第 1 项前段之故意侵权行为。

(二)被上诉人违反 89 年 10 月 9 日修正公布(下同)之证券投资顾问事业管理规则第 27 条第 1 项所定诚实信用原则及忠实执行业务之义务,未善尽善良管理人之注意义务,且对于 P 公司相关广告文宣,未善尽查证义务,亦合于民法第 184 条第 1 项前段之过失侵权行为。

(三)又被上诉人之上开行为,显属以违背善良风俗之方法,加损害于上诉人,构成民法第 184 条第 1 项后段之侵权行为。

(四)再者,参酌修正前之证券交易法第 18 条第 1 项,及依同条第 2 项授权由行政院 89 年 10 月 9 日修正公布之证券投资顾问事业管理规则,可知修正前之证券交易法第 18 条除具保护国家社会法益外,亦兼具保护个人法益,自属民法第 184 条第 2 项所称「保护他人之法律」。被上诉人共同违反修正前之证券交易法第 18 条之规定,业经刑事判决有罪确定,其 2 人亦共同构成民法第 184 条第 2 项之侵权行为。

(五)上诉人因被上诉人之上开侵权行为,致受有投资款美金 5 万 5000 元之损害,为此依民法第 184 条第 1 项前段、同项后段、第 2 项、第 185 条第1 项之规定,求为命被上诉人应连带给付上诉人美金 5 万 5000 元,及均自起诉状缮本送达翌日起加计法定迟延利息,但被上诉人得按给付时,给付地之市价,以中华民国通用货币给付之判决。

二、被上诉人姜○○则以:
(一)其从未对外宣称取得 P 公司之业务授权,且有查证 P 公司在英属维尔京群岛登记,确实有这家公司,并非虚设,所以才推荐。○○公司仅系推荐说明倍比成长计划基金,而收取咨询服务费 1000 元,并无上诉人所指述募集、发行或销售之行为,黄○○是○○公司所雇之员工,不可能共同经营,奖金部分是其先垫付,且○○公司只是经营不善,并非恶意倒 闭。

(二)有关在台广告文宣资料完全由 P 公司所提供,○○公司只是辗转推荐,如有侵权行为,亦应由 P 公司负赔偿责任,事实上其本人也是受害人,也赔了不少钱。

(三)上诉人投资购买系争基金,系由上诉人自行汇款至香港购买,○○公司并无经手投资款项,故有关投资基金之风险,自应由上诉人自行负担,不能以其投资亏损,即要求被上诉人负损害赔偿责任。

(四)其固触犯证券交易法之罪名,但此系侵害国家或社会法益之罪,并无侵害个人利益,而刑法第 339 条第 1 项诈欺取财部分,业经刑事判决无罪确定,上诉人应不得提起本件诉讼等语,资为抗辩。

三、被上诉人黄○○则以:
(一)其于 90 年 5 月 15 日至○○公司担任业务员,同年 10 月间始担任经理。先由董事长姜○○及总经理赵英杰讲授基金概念及介绍○○公司所销售之外国基金。其除介绍 7 名投资人外,本人亦于 90 年 5 月 27 日购买定期定额型基金 1 笔(每季 450 美元,前后已缴 5 期)、90 年 9 月 4 日其母亲红洪凤云也购买单笔定期型基金 1 笔(1500 美元),纯系依照董事长及总经理所教授及指示行事,根本不知姜○○之诈骗行为,其本人也是受害人,事后与所介绍之受害投资人对姜○○提出刑事告诉,并不断 自行打探 P公司在香港之行踪,惟并无所获。

(二)被上诉人只是依据 P 公司提供之资料告知上诉人,本件购买基金之决定及购买金额,系上诉人看过相关资料后主动要求,上诉人要求购买基金,被上诉人亦已为其购买,且当时有言明不 保证一定赚钱,自非以暴利诱使上诉人购买,已善尽事前告知之责任。退步言,上诉人所受损害,系对姜○○之诈欺欠缺敏感度所致,对于损害之发生,上诉人应自 负 90 % 之过失责任,有过失相抵之适用。

(三)其触犯证券交易法之罪名,所侵害者系社会法益,并非个人私权,上诉人并非犯罪之直接被害人。又其违反证券交易法之罪名与上诉人所受之损害间,并无直接因果关系,至于诈欺部分,业经刑事判决无罪等语,资为抗辩。

四、 原审判决上诉人全部败诉,上诉人声明不服,提起上诉,其上诉声明为:①原判决废弃。②被上诉人应连带给付上诉人美金 5 万 5000 元,及均自起诉状缮本送达翌日起至清偿日止,按年息 5% 计算之利息。但被上诉人得按给付时,给付地之市价,以中华民国通用货币给付之。(一)愿供担保,请准宣告假执行。被上诉人则均于本院答辩声明:(二 )上诉及追加之诉均驳回。(三 )如受不利益之判决,愿供担保,请准宣告免为假执行。

五、本件经依民事诉讼法第 463 条准用同法第 270 条之 1 第 1 项第 3 款规定,整理并协议简化争点及不争执点后,两造同意仅就言词辩论时所陈述之事实及主张之法律关系为论断。查两造就:(一)姜○○为○○公司之负责人,黄 ○○原为○○公司之业务员、90 年 10 月间担任经理,其 2 人知悉○○公司未经证期会核准经营证券投资顾问事业,惟仍向上诉人中介推荐未经证期会核准在台募集资金并发行受益凭证之英属维尔京群岛 P 公司系争基金,提供系争基金之价值分析、投资判断等讯息,且收取每笔基金投资交易之咨询服务费 1000 元。(二) 上诉人于 90 年 7 月 12 日至中信银行城中分行以其配偶徐金铃之名义,汇款 5万 5000 美元至 P 公司在香港汇丰银行开立之账户,以购买系争基金。P 公司于收受汇款后,将受益凭证邮寄给○○公司,再由被上诉人转交上诉人。(三)被上诉人因共同违反证券交易法第 18 条第 1 项规定,经原审法院刑事庭依 91年 2 月 6 日修正之证券交易法第 175 条、第 179 条之规定,分别判处姜○○有期徒刑 6 月并科罚金 10 万元、黄○○有期徒刑 4 月并科罚金新台币 8 万元确定等情并不争执。此有中信银行汇出汇款申请书(见原审 93 年度附民字第103 号卷第 14 页,下称原审附民卷)、外汇收支或交易申报书(见原审附民卷第 15 页)、原审 92 年度简字第 3630 号刑事简易判决(见原审附民卷第21至24 页)、原审 93 年度简上字第 91 号刑事判决(见原审 93 年度诉字第 4204号卷第 5 至 9 页,下称原审诉字卷)在卷可稽,复经原审依职权调阅上开刑事案件卷宗查核无讹,自堪信为真实。惟上诉人主张被上诉人违反证券交易法,并以共同诈骗手段,中 介推荐投资海外基金款项,致其受有损害,自得诉请被上诉人连带负损害赔偿责任等情,则为被上诉人所否认,并以前开情词置辩。是以本件两造争执之重点厥为: (四)被上诉人所为是否构成民法侵权行为。(五)上诉人就损害之发生有无与有过失。兹分述于后。

六、被上诉人所为是否构成民法侵权行为:
(一)按「经营证券投资信托事业、证券金融事业、证券投资顾问事业、证券集中保管事业或其它证券服务事业,应经主管机关之核准。」 95 年 1 月 11日修正前之证券交易法第 18 条第 1 项定有明文。又「主管机关为有价证券募集或发行之核准,因保护公益或投资人利益,对发行人、证券承销商或其它关系人,得命令其提出参考或报告资料,并得直 接检查其有关书表、帐册。有价证券发行后,主管机关得随时命令发行人提出财务、业务报告或直接检查财务、业务状况。」证券交易法第 38 条亦定有明文。再者,依证券交易法第 18 条之 1 第 1 项之规定,上开证券交易法第 38 条于证券服务事业准用之,足见 95 年 1 月 11 日修正前之证券交易法第 18 条第 1 项之规定,除具保护证券交易市场秩序之社会法益外,兼具保护投资者个人权益之内涵。又 95 年 1 月 11 日修正前之证券交易法第 18 条第 2 项规定:「前项事业之管理、监督事项,由行政院以命令定之。」嗣行政院依该法条之授权,于 89 年 10 月 9 日修正公布「证券投资顾问事业管理规则」,该管理规则第 27 条第 1 项即明定:「证券投资顾问事业及其负责人、部门主管、分支机构经理人或业务人员,应本诚实及信用原则,忠实执行业务。」;同条第 2 项规定证券投资顾问事业及人员不得为「买卖其推介予投资人相同之有价证券」(第 4 款)、「虚伪、欺罔、谩骂或其它显著有违事实或足致他人误信之行为」(第 5 款)等行为;另上开管理规则第 28条第 1 项规定证券投资顾问事业从事业务广告,不得有「于广告中仅揭示对公司本身有利之事项,或有其它过度宣传之内容」(第 4 款)、「为保证获利或负担损失之表示」(第 6 款)、「引用各种推荐书、感谢函、过去绩效或其它易使人认为确可获利之类似文字或表示」(第 12 款)等行为。显可见上开基于法律授权订定之「证券投资顾问事业管理规则」命令,其内容亦具有保护投资者个人权益之规定。

(二)所谓违反保护他人之法律者,系指以保护他人为目的之法律,亦即一般防止妨害他人权益或禁止侵害他人权益之法律而言(参照最高法院 86 年度台上字第 3076 号、77 年度台上字第 1582 号裁判意旨)。又条文所称「法律」,除指狭义法律外,解释上尚包括授权命令在内,因之,上诉人主张 95年 1 月 11 日修正前之证券交易法第 18 条规定,及具有外部效力之「证券投资顾问事业管理规则」属民法第 184 条第 2 项所称「保护他人之法律」,应足采信。

(三)被上诉人虽抗辩○○公司仅系推荐说明倍比成长计划基金,而收取咨询服务费 1000 元,并无上诉人所指述募集、发行或销售之行为,非属经营证券服务事业范围,并提出与 P 公司签订之业务说明授权合约书为凭(建原审诉字卷第 54 页)。经查,该合约书第 1 条虽约定授权范围为 P 公司授权○○公司就 P 公司代理之商品业务说明,似仅止于推荐、咨询业务,而不及于募集、销售之授权行为。然同份授权合约书第 4、5 条有关 P 公司给付业绩奖金之方式,系以○○公司所推荐投资者业绩达某一定之件数、投资额为标准,且第 7 条授权○○公司总代理之约定、第 9 条逾越授权之损失由○○公司负担处理之约定,与证券投资顾问公司单纯提供投资者理财专业意见,显不相符,足证实质上○○公司有为 P 公司募集基金之授权业务。

(四)再上诉人主张被上诉人提供之文宣数据宣称「 1.P 公司自 1986 年成立至今已有 15 年历史。」、「 2.集团资本额 10 亿美元。管理资产约 100 亿美金。」、「 3.公司拥有 200 位以上专业经理人及市场分析师经手全权各项投资」、「 5. 资金受英国政府信托法保障,承担投资者投资资金 90 %之责任」、「 10. 除投资获利外,P 公司会在第 1 年额外提供总投资额5%作为利息回馈,并于第 2 年初以 105 %投资」等情,并提出与所述相符之投资计划单为证(见本院卷 (一)第 13-21 页)。另参酌被上诉人黄○○陪同上诉人至中信银行城中分行,由黄○○代为填写、办理结汇手续,汇款 5万 5000 美元至 P 公司在香港汇丰银行开立之账户,以购买系争基金,并转交受益凭证之情状,显可见被上诉人所为已达代理 P 公司在台募集基金之型态,故被上诉人抗辩仅系为推荐说明基金,并无募集基金之行为,非属经营证券服务事业云云,不足采信。

(五)被上诉人因共同违反证券交易法第 18 条第 1 项经营证券投资顾问事业规定,经原审法院刑事庭判决有罪确定,已如上述。其 2 人代理 P 公司在台募集基金,提供 P 公司不实广告文宣,违反「证券投资顾问事业管理规则」禁止行为之规定,致生上诉人汇款损失,参酌上开说明,被上诉人 2 人显有违反保护他人法律规定之行为,共同构成民法第 184 条第 2 项之侵权责任,且被上诉人复未能举证证明其行为无过失,故上诉人援引民法第 184条第 2 项、第 185 条之规定,诉请被上诉人应连带负损害赔偿责任,自属有据,应予准许。

(六)上诉人因被上诉人违反证券交易法之侵权行为,致上诉人于 90 年 7 月 12日汇款 5 万 5000 美元至 P 公司账户,而 P 公司并未在香港办理注册登记,现已搬迁不明,被上诉人亦无法与 P 公司联络,此有黄○○提出之电子邮件在卷可稽(见原审诉字卷第 83 至 94 页),上诉人当亦无从索回上开汇款,足信上诉人主张受有上开汇款美金 5 万 500 0 元之损害,应属真实。末按负损害赔偿责任者,除法律另有规定或契约另有订定外,应回复他方损害发生前之原状,民法第 213 条第 1 项定有明文,本件上诉人损害发生前之原状,乃积极财产无短少 5 万 5000 美元,从而上诉人诉请被上诉人应连带赔偿给付美金 5 万 5000 元,及分别自起诉状缮本送达翌日起加计法定迟延利息,但被上诉人得按给付时,给付地之市价,以中华民国通用货币给付之判决,自属有理由。

七、上诉人就损害之发生有无与有过失:
被上诉人黄○○另辩称:上诉人所受损害,系对姜○○之诈欺欠缺敏感度所致,故对于损害之发生,上诉人应自负 90 % 之过失责任,有过失相抵之适用等语。此为上诉人所否认,惟查,过失相抵之适用,须被害人之过失行为为损害之发生或扩大之共同原因,始有其适用。且衡诸一般 常理,在社会生活中,吾人应可信赖个人法益无受他人不法侵害之虞,并无随时预促他人勿对其加以不法侵害之注意义务。本件上诉人受被上诉人之中介、推荐、募 集行为,而汇款购买系争基金,系遭被上诉人上开经营证券投顾事业共同侵权所致,已如上述,且难认上诉人有何未尽注意义务之过失行为,自无过失相抵之适用。

八、 综上所述,上诉人主张被上诉人有民法第 184 条第 2 项之侵权行为,为可采信。从而,上诉人本于民法第 184 条第 2 项、第 185 条之法律关系,请求被上诉人连带给付损害赔偿为有理由,应予准许。原审认为证券交易服务法第 18 条第 1 项之规范目的乃针对证券服务事业之行政管理,主要着眼于社会法益之保障,尚不涉及投资者个人权益保障之问题,难谓属民法第 184 条第 2 项所称「保护他人之法律」,因而为上诉人败诉之判决,尚有未洽。上诉意旨指摘原判决不当,求予废弃改判,为有理由。爰由本院予以废弃改判如主文第二项所 示。又两造均陈明愿供担保宣告准免假执行,经核均无不合,爰分别酌定相当担保金额准许之。至于上诉人另举民法第 184 条第 1 项前、后段之诉讼标的,而依选择合并为同一声明之请求(见本院卷 (一)第 142 页反面),因本院审酌上开民法第 184 条第 2 项之诉讼标的为有理由,而为上诉人胜诉判决,自无再予论述合并之民法第 184 条第 1 项前、后段诉讼标的有无理由之必要。两造其余之攻击或防御方法、未经援用之证据,经本院斟酌后,认为均不足以影响本院前述审断之结果,自无逐一详予论述之 必要,均并此叙明。缗、据上论结,本件上诉为有理由,依民事诉讼法第 450 条、第 78 条、第 85 条第 2 项、第 463 条、第 390 条第 2 项、第 392 条,判决如主文。

中   华   民   国   96   年   2   月   6   日
民事第10庭
审判长法 官 阮富枝
法 官 黄丰泽
              法 官 陈财旺
正 本系照原本作成。被上诉人如不服本判决,应于收受送达后 20 日内向本院提出上诉书状,其未表明上诉理由者,应于提出上诉后 20 日内向本院补提理由书状(均须按他造当事人之人数附缮本)上诉时应提出委任律师或具有律师资格之人之委任状;委任有律师资格者,另应附具律师资格证书及释 明委任人与受任人有民事诉讼法第466 条之 1 第 1 项但书或第 2 项(详附注)所定关系之释明文书复印件。

中   华   民   国   96   年   2   月   6   日
书记官 郑淑昀
附注:
民 事诉讼法第 466 条之 1 (第 1 项、第 2 项):对于第二审判决上诉,上诉人应委任律师为诉讼代理人。但上诉人或其它法定代理人具有律师资格者,不在此限。上诉人之配偶、三亲等内之血亲、二亲等内 之姻亲,或上诉人为法人、中央或地方机关时,其所属专任人员具有律师资格并经法院认为适当者,亦得为第三审诉讼代理人。

辩论在天涯1

忘了是哪个法官,但是应该是在05年或06年英国高等法院的一个案件中,当案法官专门说过:"本国不是依专家作出裁判,而是由法官作出裁判."法律指向 的,并不是真实.甚至法律排斥逻辑.典型的如英美的法律,成千上万个案件构成法律,案件与案件之间,案件与成文法之间,成文法与成文法之间,相信都不会是 严丝合缝,一定会有冲突或潜在冲突.我曾经和一位同事讨论过,我认为法律不是科学,理由之一就是科学求真,而法律并不求真.真实,在法律视野中是一个非常 靠后的考虑因素.对于民事行政案件,法律求公平,对于刑案,法律求正义.公平抑或正义,不过是对同一事物的不同表述.伸张正义的过程,是新规则发展的过 程,新法取代旧法,近乎一种微小的破坏和颠覆.昨天黑人不能乘坐前面的座位,没有暂住证民工会被遣返回家,今天却不必如此,并非人们的逻辑判断能力有何变 化,而是世界在发展.社会纠纷的失衡,永远不是光学天平可以称出来的.甚至英国的法官宣称,德国法那样的过度逻辑化趋势,不是普通法的发展方向.我想这不 无原因.我们需要这样的解决机制,哪怕它看来很笨拙,很不科学,经不起逻辑的推敲,但是有了这样的机制,我们就可以通过一块硬币来取定谁来做国王.不是人 支配游戏规则,而是游戏规则支配人.因此,法律是不依赖于我们意识和逻辑的自在之物.

我突然想起一个典故.狄德罗周游到俄国,在女皇面前,欧拉写出了一个公式,狄德罗束手无策,解不出来,羞愧而去.逻辑专业的学生对法科学生卖弄逻辑, 中文专业的学生对法科学生卖弄修辞,理工科学生可以给法科学生出一道再简单不过的方程式或反应式,这都不要紧.你不需要去骂,不需要去理论,因为你注定比 不过他,你更不需要在为他们提供法律服务时多收费,你只要在他们不得不走进法院时,不得不求助于法律人时,对他们认真一些,自己尊重法律一些,他们就会肃 然起敬,他们就会懂得法律人存在的全部价值.记住,我们是法律的奴仆,是权利的奴仆,是公平与正义的奴仆,不是逻辑的奴仆.

依据常识,1+1=2。如果法律规定1+1=3,那么,1+1=3。如果我觉得1+1=4更为合理,那么,我会判决1+1=4。什么是合理,来自我的良心,我的社会经验,我对法律的理解,我对人生的感悟,我数十年形成的善恶观。如果那天我偏巧和老婆吵架了,那么,我也许会判1+1=3。
  
中国人最缺乏的能力,就是think via common sense。但如果有人要挑战法律存在的必要性,那么作为哲学上的玄思尚可,对于芸芸众生,则不过是哲学王这一妄想的再现。如果有人要质疑法律人的素养或 者判断能力,那么我已经作出回答,通过既有规则,按照既定程序,给出一个答案,就是法律的作用,甚至为了稳定性有时不得不牺牲个案的公平,丹宁勋爵说过: 我也许是错的,但我从不怀疑。如果有人要在个案上讨论,国外如辛普森案,国内如黄静案,这些案件完全经不起百倍放大镜的细览,但是正如戈尔与小布什、连战 和陈水扁的讼案,我们需要的是一个结果,哪怕这结果对一方并不公允,但冲突的双方及其支持者不值得为此揭竿而起,街头巷战,生灵涂炭。
  
你所提供的耐克公司案件,依然不过是三千年前的一个小辩论的再现。当你设定了大前提、小前提之后,对不起,恕我不能回答你,因为这不过是个一钱不值的小 把戏而已。中国的司法考试,部分试题的答案并不唯一。我想,如果你不是学法律的,或者是学法律的改学逻辑,你不会比我们更明白这些答案不必唯一的合理性。
  
Oliver Wendell Holmes: The life of the law has not been logic: it has been experience.这是80年前一个法官的话。你可以再看一遍。你也可以解答下面这个题(你出了两道题,我至少回答了一道奥,请勿逃避,别让广大网友对你失望):
  
设z=f(x,y),e=x+2xy+3z,求dz.
  
或者讲一下pvc的合成,来证明你在法学上比我们高,高老庄的高。 
  
我们之间的区别在于:索罗斯是金钱的奴仆,本笃教宗是上帝的奴仆,拉丹是真主的奴仆,达赖喇嘛是佛祖的奴仆,毛泽东是共产主义的奴仆,邓小平是现实主义的奴仆,我是法律的奴仆,春天到了,一草一花,一叶一树,一只蚂蚁,是自然的奴仆。
  
你是谁的奴仆?

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武德旧事

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上使李密迎秦王世民于豳州,密自恃智略功名,见上犹有傲色;及见世民,不觉惊服,私谓殷开山曰:“真英主也!不如是,何以定祸乱乎!”

所属徐世勣据李密旧境,未有所属。魏征随密至长安,乃自请安集山东,上以为秘书丞,乘传至黎阳,遗徐世勣书,劝之早降。世勣遂决计西向,谓长史阳翟郭孝恪曰: “此众土地,皆魏公有也;吾若上表献之,是利主之败,自为功以邀富贵也,吾实耻之。今宜籍郡县户口士马之数以启魏公,使自献之。”乃遣孝恪诣长安,又运粮以饷淮安王神通。上闻世勣使者至,无表,止有启与密,甚怪之。孝恪具言世勣意,上乃叹曰:“徐世勣不背德,不邀功,真纯臣也!”赐姓李。以孝恪为宋州刺史,使与世勣经营虎牢以东,所得州县,委之选补。

李密既渡陕,以为馀不足虑,遂拥众徐行,果逾山南出。彦师击之,密众首尾断绝,不得相救。遂斩密及伯当,俱传首长安。

李世勣在黎阳,上遣使以密首示之,告以反状。世勣北面拜伏号恸,表请收葬;诏归其尸。世勣为之行服,备君臣之礼。大具仪卫,举军缟素,葬密于黎阳山南。密素得士心,哭者多呕血。

己未,世充寇穀州。世充以秦叔宝为龙骧大将军,程知节为将军,待之皆厚。然二人疾世充多诈,知节谓叔宝曰:“王公器度浅狭而多妄语,好为咒誓,此乃老巫妪耳,岂拨乱之主乎!”世充与唐兵战于九曲,叔宝、知节皆将兵在陈,与其徒数十骑,西驰百许步,下马拜世充曰:“仆荷公殊礼,深思报效;公性猜忌,喜信谗言,非仆托身之所,今不能仰事,请从此辞。”遂跃马来降,世充不敢逼。上使事秦王世民,世民素闻其名,厚礼之,以叔宝为马军总管,知节为左三统军。时世充骁将又有骠骑武安李君羡、征南将军临邑田留安,亦恶世充之为人,帅众来降。世民引君羡置左右,以留安为右四统军。

壬午,以秦王世民为左武候大将军、使持节、凉、甘等九州诸军事、凉州总管,其太尉、尚书令、雍州牧、陕东道行台并如故。

十一月,己卯,刘武周寇浩州。秦王世民引兵自龙门乘冰坚渡河,屯柏壁,与宋金刚相持。

世民尝自帅轻骑觇敌,骑皆四散,世民独与一甲士登丘而寝。俄而贼兵四合,初不之觉,会有蛇逐鼠,触甲士之面,甲士惊寤,遂白世民,俱上马,驰百馀步,为贼所及,世民以大羽箭射殪其骁将,贼骑乃退。

尉迟敬德、寻相将还浍州,秦王世民遣兵部尚书殷开山、总管秦叔宝等邀之于美良川,大破之,斩首二千馀级。顷之,敬德、寻相潜引精骑援王行本于蒲坂,世民自将步骑三千,从间道夜趋安邑,邀击,大破之,敬德、相仅以身免,悉俘其众,复归柏壁。

秦王世民追及寻相于吕州,大破之,乘胜逐北,一昼夜行二百馀里,战数十合。至高壁岭,总管刘弘基执辔谏曰:“大王破贼,逐北至此,功亦足矣。深入不已,不爱身乎!且士卒饥疲,宜留壁于此,俟兵粮毕集,然后复进,未晚也。”世民曰:“金刚计穷而走,众心离沮;功难成而易败,机难得而易失,必乘此势取之。若更淹留,使之计立备成,不可复攻矣。吾竭忠徇国,岂顾身乎!”遂策马而进,将士不敢复言饥。追及金刚于雀鼠谷,一日八战,皆破之,俘斩数万人。夜,宿于雀鼠谷西原,世民不食二日,不解甲三日矣,军中止有一羊,世民与将士分而食之。丙辰,陕州总管于筠自金刚所逃来。世民引兵趣介休,金刚尚有众二万,戊午,出西门,背城布陈,南北七里。世民遣总管李世勣等与战,小却,为贼所乘。世民帅精骑击之,出其陈后,金刚大败,斩首三千级。金刚轻骑走,世民追之数十里,至张难堡。浩州行军总管樊伯通、张德政据堡自守,世民免胄示之,堡中喜噪且泣。左右告以王不食,献浊酒、脱粟饭。

秋,七月,壬戌,诏秦王世民督诸军击世充。

罗士信将前锋围慈涧,王世充自将兵三万救之。己丑,秦王世民将轻骑前觇世充,猝与之遇,众寡不敌,道路险扼,为世充所围。世民左右驰射,皆应弦而毙,获其左建威将军燕琪,世充乃退。世民还营,埃尘覆面,军不复识,欲拒之,世民免胄自言,乃得入。

敬德善避槊,每单骑入敌陈中,敌丛槊刺之,终莫能伤,又能夺敌槊返剌之。齐王元吉以善马槊自负,闻敬德之能,请各去刃相与校胜负,敬德曰:“敬德谨当去之,王勿去也。”既而元吉刺之,终不能中。秦王世民问敬德曰:“避槊与夺槊,孰难?”敬德曰:“夺槊难。”乃命敬德夺元吉槊。元吉操槊跃马,志在刺之,敬德须臾三夺其槊;元吉虽面相叹异,内甚耻之。

窦建德之围幽州也,李艺告急于高开道,开道帅二千骑救之,建德兵引去,开道因艺遣使来降。戊申,以开道为蔚州总管,赐姓李氏,封北平郡王。开道有矢镞在颊,召医出之,医曰:“镞深,不可出。”开道怒,斩之。别召一医,曰:“出之恐痛。”又斩之。更召一医,医曰:“可出。”乃凿骨,置楔其间,骨裂寸馀,竟出其镞;开道奏妓进膳不辍。

秦王世民选精锐千馀骑,皆皁衣玄甲,分为左右队,使秦叔宝、程知节、尉迟敬德、翟长孙分将之。每战,世民亲被玄甲帅之为前锋,乘机进击,所向无不摧破,敌人畏之。行台仆射屈突通、赞皇公窦轨将兵按行营屯,猝与王世充遇,战不利。秦王世民帅玄甲救之,世充大败,获其骑将葛彦璋,俘斩六千馀人,世充遁归。

辛丑,世民移军青城宫,壁垒未立,王世充帅众二万自方诸门出,凭故马坊垣堑,临谷水以拒唐兵,诸将皆惧。世民以精骑陈于北邙,登魏宣武陵以望之,谓左右曰:“贼势窘矣,悉众而出,徼幸一战,今日破之,后不敢复出矣!”命屈突通帅步卒五千渡水击之,戒通曰:“兵交则纵烟。”烟作,世民引骑南下,身先士卒,与通合势力战。世民欲知世充陈厚薄,与精骑数十冲之,直出其背,众皆披靡,杀伤甚众。既而限以长堤,与诸骑相失,将军丘行恭独从世民,世充数骑追及之,世民马中流矢而毙。行恭回骑射追者,发无不中,追者不敢前。乃下马以授世民,行恭于马前步执长刀,距跃大呼,斩数人,突陈而出,得入大军。世充亦帅众殊死战,散而复合者数四,自辰至午,世充兵始退。世民纵兵乘之,直抵城下,俘斩七千人,遂围之。骠骑将军段志玄与世充兵力战,深入,马倒,为世充兵所擒,两骑夹持其髻,将渡洛水,志玄踊身而奋,二人俱坠马。志玄驰归,追者数百骑,不敢逼。

先是,建德遗秦王世民书,请退军潼关,返郑侵地,复修前好。世民集将佐议之,皆请避其锋,郭孝恪曰:“世充穷蹙,垂将面缚,建德远来助之,此天意欲两亡之也。宜据武牢之险以拒之,伺间而动,破之必矣。”萧瑀、屈突通、封德彝皆曰:“吾兵疲老,世充凭守坚城,未易猝拔,建德席胜而来,锋锐气盛;吾腹背受敌,非完策也,不若退保新安,以承其弊。”通等又请解围据险以观其变,世民不许。

世民中分麾下,使通等副齐王元吉围守东都,世民将骁勇三千五百人东趣武牢。时正昼出兵,历北邙,抵河阳,趋巩而去。王世充登城望见,莫之测也,竟不敢出。

癸未,世民入武牢;甲申,将骁骑五百,出武牢东二十馀里,觇建德之营。缘道分留从骑,使李世勣、程知节、秦叔宝分将之,伏于道旁,才馀四骑,与之偕进。世民谓尉迟敬德曰:“吾执弓矢,公执槊相随,虽百万众若我何!”又曰:“贼见我而还,上策也。”去建德营三里所,建德游兵遇之,以为斥候也。世民大呼曰:“我秦王也。”引弓射之,毙其一将。建德军中大惊,出五六千骑逐之;从者咸失色,世民曰:“汝弟前行,吾自与敬德为殿。”于是按辔徐行,追骑将至,则引弓射之,辄毙一人。追者惧而止,止而复来,如是再三,每来必有毙者,世民前后射杀数人,敬德杀十许人,追者不敢复逼。世民逡巡稍却以诱之,入于伏内,世勣等奋击,大破之,斩首三百馀级,获其骁将殷秋、石瓚以归。

窦抗引兵击之,战小不利。世民帅骑赴之,所向皆靡。淮阳王道玄挺身陷陈,直出其后,复突陈而归,再入再出,飞矢集其身如猬毛,勇气不衰,射人,皆应弦而仆。世民给以副马,使从己。于是诸军大战,尘埃涨天。世民帅史大柰、程知节、秦叔宝、宇文歆等卷旆而入,出其陈后,张唐旗帜,建德将士顾见之,大溃;追奔三十里,斩首三千馀级。建德中槊,窜匿于牛口渚。车骑将军白士让、杨武威逐之,建德坠马,士让援槊欲刺之,建德曰:“勿杀我,我夏王也,能富贵汝。”武威下擒之,载以从马,来见世民。世民让之曰:“我自讨王世充,何预汝事,而来越境,犯我兵锋!”建德曰:“今不自来,恐烦远取。”

秦王世民军至获嘉,刘黑闼弃相州,退保洺州。丙申,世民复取相州,进军肥乡,列营洺水之上以逼之。刘黑闼攻洺水甚急。城四旁皆有水,广五十馀步,黑闼于城东北筑二甬道以攻之;世民三引兵救之,黑闼拒之,不得进。世民恐王君廓不能守,召诸将谋之,李世勣曰:“若甬道达城下,城必不守。”行军总管郯勇公罗士信请代君廓守之。世民乃登城西南高冢,以旗招君廓,君廓帅其徒力战,溃围而出。士信帅左右二百人乘之入城,代君廓固守。黑闼昼夜急攻,会大雪,救兵不得往,凡八日,丁丑,城陷。黑闼素闻其勇,欲生之,士信词色不屈,乃杀之,时年二十。

秦王世民与刘黑闼相持六十馀日。黑闼潜师袭李世勣营,世民引兵掩其后以救之,为黑闼所围。尉迟敬德帅壮士犯围而入,世民与略阳公道宗乘之得出。道宗,帝之从子也。世民度黑闼粮尽,必来决战,乃使人堰洺水上流,谓守吏曰:“待我与贼战,乃决之。”丁未,黑闼帅步骑二万南度洺水,压唐营而陈。世民自将精骑击其骑兵,破之,乘胜蹂其步兵。黑闼帅众殊死战,自午至昏,战数合,黑闼势不能支。王小胡谓黑闼曰:“智力尽矣,宜早亡去。”遂与黑闼先遁,馀众不知,犹格战。守吏决堰,洺水大至,深丈馀,黑闼众大溃,斩首万馀级,溺死数千人,黑闼与范愿等二百骑奔突厥,山东悉平。

2005年度各国人权报告——中国部分

美国国务院民主、人权和劳工事务局
2006年3月8日

消极方面
  
-- 拒绝给予[人民]更换政府的权利;

-- 对被拘禁人员实施肉体虐待导致死亡;
  
-- 对囚犯实施刑讯逼供;
  
-- 对被认为威胁党和政府权威的人士进行骚扰、拘押和监禁;
  
-- 任意逮捕和羁押,包括非司法性的行政拘留、劳动教养、以精神病为名拘禁及延长审判前的拘留期或在拘留期禁止与外界接触;
  
-- 司法部门受政治控制,对某些案件的处理,特别是涉及异议人士的案件,缺乏合法程序;
  
-- 羁押政治犯,包括被判泄露国家机密罪和颠覆罪、曾被判现已废除的反革命罪及因涉及1989年天安门广场示威事件而被监禁的人士;
  
-- 对异议人士实施软禁和其他未经司法部门批准的监视和拘押;
  
-- 检查公民的邮件、监听电话和检查电子邮件;
  
-- 采用强制性的限制生育政策,在某些情况下导致强迫堕胎和绝育;
  
-- 加强对言论自由和新闻自由的限制;查封报章杂志;查禁政治敏感的书籍、期刊和电影;干扰某些广播信号;
  
-- 限制集会自由,其措施包括拘押和虐待参加示威和请愿的人士;
  
-- 限制宗教自由,控制宗教团体、骚扰未登记注册的宗教团体并拘押其成员;
  
-- 限制旅行自由,尤其对政治敏感人物和地下宗教人士;
  
-- 强制遣返北韩难民,对很多难民未能提供充分保护;
  
-- 政府腐败现象严重;
  
-- 增加对国内外独立非政府组织活动的监督、骚扰和限制;
  
-- 贩运妇女和儿童;
  
-- 对妇女、少数民族和残疾人存在社会歧视;
  
-- 压制藏族地区和新疆穆斯林地区少数民族的文化和宗教;
  
-- 限制劳工权利,包括结社自由、组织工会和集体谈判权以及劳工健康与安全;
  
-- 强迫劳动,包括监狱劳动。

积极方面

--将死刑批准权收回最高人民法院。

--支持某些地方对警方审讯犯罪嫌疑人进行记录的试验。

--限制对未成年人、 老人、孕妇和哺乳期妇女的行政拘留。

--在私人住宅举行的家庭圣经学习会无需向政府登记。

--法律允许对未成年人进行宗教教育。

--全国人民代表大会通过了保护妇女权益法律的一些修正案,包括一项规定性骚扰为非法行为的修正案。

--批准了国际劳工组织关于禁止就业歧视的第111号公约。

--接待了国际人权监督人员的访问。

--允许联合国酷刑问题特别报告员首次访问拉萨。

点击查看美国《2006年各国人权报告》(2006 County Reports on Human Rights Practices)。

六州歌头

贺铸

少年侠气,交结五都雄。
肝胆洞,毛发耸,立谈中,死生同,一诺千金重。
推翘勇,矜豪纵,轻盖拥,联飞鞚,斗城东。
轰饮酒垆,春色浮寒瓮,吸海垂虹。
闲呼鹰嗾犬,白羽摘雕弓,狡穴俄空,乐匆匆。

似黄梁梦,辞丹凤,明月共,漾孤篷。
官冗从,怀倥偬,落尘笼,簿书丛。
鹖弁如云众,供粗用,忽奇功。
笳鼓动,渔阳弄,思悲翁。
不请长缨,系取天骄种,剑吼西风。
恨登山临水,手寄七弦桐,目送归鸿。

2007年3月17日

贞观旧事

贞观三年,庚申,以并州都督李世勣为通汉道行军总管,兵部尚书李靖为定襄道行军总管,华州刺史柴绍为金河道行军总管,灵州大都督薛万彻为畅武道行军总管,众合十馀万,皆受李靖节度,分道出击突厥。

乙丑,任城王道宗击突厥于灵州,破之。
  
十二月,戊辰,突利可汗入朝,上谓侍臣曰:“往者太上皇以百姓之故,称臣于突厥,朕常痛心。今单于稽颡,庶几可雪前耻。”
  
贞观四年春,正月,李靖帅骁骑三千自马邑进屯恶阳岭,夜袭定襄,破之。突厥颉利可汗不意靖猝至,大惊曰:“唐不倾国而来,靖何敢孤军至此!”其从一日 数惊,乃徙牙于碛口。

李世勣出云中,与突厥战于白道,大破之。

甲辰,李靖破突厥颉利可汗于阴山。
  
先是,颉利既败,窜于铁山,馀众尚数万;遣执失思力入见,谢罪,请举国内附,身自入朝。上遣鸿胪卿唐俭等慰抚之,又诏李靖将兵迎颉利。颉利外 为卑辞,内实犹豫,欲俟草青马肥,亡入漠北。靖引兵与李世勣会白道,相与谋曰:“颉利虽败,其众犹盛,若走度碛北,保依九姓,道阻且远,追之难及。今诏使 至彼,虏必自宽,若选精骑一万,赍二十日粮往袭之,不战可擒矣。”以其谋告张公谨,公谨曰:“诏书已许其降,使者在彼,奈何击之!”靖曰:“此韩信所以破 齐也。唐俭辈何足惜!”遂勒兵夜发,世勣继之,军至阴山,遇突厥千馀帐,俘以随军。颉利见使者,大喜,意自安。靖使武邑苏定方帅二百骑为前锋,乘雾而行, 去牙帐七里,虏乃觉之。颉利乘千里马先走,靖军至,虏众遂溃。唐俭脱身得归。靖斩首万馀级,俘男女十馀万,获杂畜数十万,杀隋义成公主,擒其子叠罗施。颉 利帅万馀人欲度碛,李世勣军于碛口,颉利至,不得度,其大酋长皆帅众降,世勣虏五万馀口而还。斥地自阴山北至大漠,露布以闻。
  
丙午,上还宫。
  
甲寅,以克突厥赦天下。
  
三月,戊辰,以突厥夹毕特勒阿史那思摩为右武修大将军。
  
四夷君长诣阙请上为天可汗,上曰:“我为大唐天子,又下行可汗事乎?”群臣及四夷皆称万岁。是后以玺书赐西北君长,皆称天可汗。
 
丙子,以突利可汗为右卫大将军、北平郡王。

庚辰,行军副总 管张宝相帅众奄至沙钵罗营,俘颉利送京师,苏尼失举众来降,漠南之地遂空。

突厥颉利可汗至长安,夏,四月,戊戌,上御顺天楼,盛陈文物,引见颉利,数之曰:“汝藉父兄之业,纵淫虐以取亡,罪一也;数与我盟而背之,二 也;恃强好战,暴骨如莽,三也;蹂我稼穑,掠我子女,四也;我宥汝罪,存汝社稷,而迁延不来,五也。然自便桥以来,不复大入为寇,以是得不死耳。”颉利哭 谢而退。诏馆于太仆,厚廪食之。
  
上皇闻擒颉利,叹曰:“汉高祖困白登,不能报;今我子能灭突厥,吾托付得人,复何忧哉!”上皇召上与贵臣十馀人及诸王、妃、主置酒凌烟阁,酒酣,上皇自弹琵琶,上起舞,公卿迭起为寿,逮夜而罢。

2007年3月16日

两会与司法公正

本届中国两会就要结束了,按照今早的新闻,物权法草案将会在今天付诸表决,这是我真正关心的。物权法通过以后,加上原有的《民法通则》、《合同法》、《婚姻法》、《继承法》和《收养法》等,进一步制定民法典就具备了现实的基础。不过,民法事关各方利益角逐,恐怕其通过的时间很难预料。

今年中国两会,有关司法公正的新闻很多。实际上,这是社会开始清醒认识解决社会矛盾的一步。我记得民国大总统徐世昌还曾经到法院起诉北京大学的一个教授。中国的今日法治建设,似乎还比不上北洋时期。代表们把法治当作法制即是例证。

二战以后,大陆法系的国家在司法制度上有个变化,那就是纷纷设立了宪法法院或类似机构,在台湾,这机构就是司法院大法官会议。违宪审查或司法审查制度的建立,起到了化解、消弭高层次政治矛盾的作用。

很多人看不起法院,觉得法院不过是个工具,不过是用来解决争议纠纷而已。是的,法院的功能就在于此。社会矛盾,小到邻里之间的鸡毛蒜皮,大到总统选举这样的争斗,如果靠野蛮的武力来解决,其成本和对社会正常秩序的破坏是难以估量的。

很多时候,大家只是要一个中立的机构通过正当的程序,按照既定的游戏规则,对争议或纠纷作出评判而已。在熟人社会里,族长可以充当法官的角色。在今日的城市里,互为陌生的人们,只能求助于法院。

社会矛盾好像毒瘤,总要以某种方式迸发出来。今天已经不再是强调“枪杆子里面出政权”的时代,暴力只能解决一时,不能解决万世之忧。作万世之谋,胜于一时的赶鸭子上架。如果共产党真的下决心搞好司法,我觉得这种渐进式改革,更符合中国社会的整体利益。

改革,已经到了经济改革不再重要的时刻。目前的问题,不是如何把蛋糕做大,而是如何分配这块蛋糕。

2007年3月15日

台南市市长首长特别费案

台湾台南地方法院检察署检察官不起诉处分书
95年度侦字第17333号

被 告 许○○

上列被告因渎职等案件,业经侦查终结,认为应该不起诉处分,兹叙述理由如下:
一、本件告发意旨略以:被告许○○系台南市市长,意图为自己不法之所有,在民国91 年至 94 年间之任职期间,明知其每月所能支领之机关首长特别费,依行政院 87 年 7 月 21 日台八十七忠授字第 05642 号函所规定之「机关首长特别费支用规定」,不得将特别费之半数直接拨入个人薪资账户;且特别费的报支手续,以检具原始凭证列报为原则,倘有一部份费用确实无法取得原始凭证时,得依首长领据列报,但最高以半数为限。然被告竟将上开列报特别费所领得之半数,汇入其薪资账户,并明知自己并未有实际支出,然仍取他人消费所取得之发票,充当自己因公务支出所取得之原始凭证,向台南市政府列报核发首长特别费,使不知情之台南市政府人员因而陷于错误,如数予以核发,因认被告涉有渎职罪嫌云云。

二、按犯罪事实应依证据认定之,无证据不得认定犯罪事实,刑事诉讼法第 154 条第 2 项定有明文。且认定不利于被告之事实,须依积极证据,苟积极证据不足为不利于被告事实之认定时,即应为有利于被告之认定,更不必有何有利之证据。又告发人之告发,系以使被告受刑事诉追为目的,是其陈述是否与事实相符,仍应调查其它证据以资审认,最高法院 30 年上字第 816 号、最高法院 52 年台上字第 1300 号着有判例可资参照。再按贪污治罪条例第 5 条第 1 项第 2款利用职务上之机会诈取财物罪,就诈取财物之要件言,与刑法诈欺罪相同,必须行为人意图为自己或第三人不法之所有,以诈术使人将本人或第三人之物交付为要件。所谓以诈术使人交付。必须被诈欺人因其诈术而陷于错误,若其所用方法不能认为诈术,亦不致使人陷于错误,即不构成该罪。因之,行为人(公务员)纵有施用欺罔或其它方法而图诈取不法财物情事,然相对人若早已了然于胸,并不因公务员之施用欺罔或其它方法,而陷于错误,其之所以交付财物,乃系别有原因者,仍无由径绳以该条款之罪责。又所谓诈术,固不以欺罔为限,即利用人之错误而使其为财物之交付,亦属之,惟必须行为人有告知他人之义务竟不为告知,而积极利用他人之错误,始足成立;又按贪污治罪条例第 6 条第 1 项第3 款之「侵占职务上持有之财物罪」,系以该财物,依一定之原因先归属于行为人自己之实力支配下,至归属之原因不问基于法令、契约或法律行为以外之适法行为皆可,而后行为人基于不法之意图将该财物据为己有,为其成立要件;而该条例第 5 条第 1 项之「利用职务上之机会,诈取财物罪」,则以行为人自始即基于为自己不法所有之意图,利用职务之便,以欺罔诈伪之方法,使人交付财物。至行诈之方法,不以积极行为为限,即消极之欺罔行为,亦不失为诈欺,惟在消极性诈欺之场合,须以行为人违背法律上据实告知之义务,而利用他人之错误,始克相当。上开二罪之构成要件,一为所侵占之财物,须依一定之原因先归属于行为人之实力支配下;一为自始即以欺罔之方法骗取他人之财物,并不相同,犯罪之基本事实亦因而有异。最高法院 92 年度台上字第 1141 号、91 年度台上字第 6078 号分别着有判决可资参照。

三、本件经讯据被告许○○于本署侦查中坚决否认涉有渎职之犯行,辩称:机关首长特别费一半额度需检据核销部分,伊均有检据申请核销,并无取他人发票来报销;至于以首长领据代替原始凭证核销部分,确实大部分在年初农历春节时发送奖赏金有支出,且已用尽,实际所支出之金额,均已大于所领得之特别费金额。况伊已将 91 年至 95 年间全部所领取之首长特别费,于 95 年 11 月 20、21 日分别缴回新台币(下同)4,866,437 元及 8,010 元予台南市政府公库,伊并无任何不法等语。按台南市市长之首长特别费,每月共有 8 万 8 千元。其中由首长以领据代替原始凭证列报支领部分,占一半即 4 万 4 千元;而需以原始凭证列报支领部分,亦占一半即 4 万 4 千元。告发人谢○○告发被告许○○所涉关于以领据列报支领特别费,并未有实际开支一节,除据被告于本署侦查中坚决否认已如前述外,复提出相关人事后所制作之切结书在卷。

四、按特别费制度之设立,溯其源,是鉴于早期各级机关首长、副首长因公招待、馈赠、奖赏之需要,在动支经费时,并未订定给付的标准,而且可以动支的经费总额也无限制,因而造成宽严不一及经费浪费的情形。于是在立法院、审计部的建议下,行政院自 41 年开始建立特别费制度,对于此方面的动支额度加以规范,以节制相关支出。在 62 年间,又考虑到预算在执行时,各级首长事实上难免有若干机要性质的开支,无法取得原始单据,行政院于是参照审计部之意见,另外准许在特别费可支领的半数额度内,容许首长、副首长以领据动支,采较为弹性的方式处理,并未要求首长、副首长在具领后,须再列明后续经费的使用情形。至于支领方式方面,实务上或有领取现金、支票之方式,或有直接拨入账户等方式处理。故特别费的性质,实际上是因为考虑早年薪资待遇偏低,各级机关首长、副首长因其身分职务关系所衍生出之招待、馈赠等花费,如由其个人薪资待遇中支付,显然负荷过重,因此编列首长、副首长专属特定款项供其统筹支配运用。50 多年来,一向基于尊重、信赖首长、副首长之原则,由其统筹运用,并采宽松弹性之认定,从未对其支用范围及内容作更明确的表列,此一做法已相沿成习,并早已形成多年的行政惯例。足见「特别费」,实务上几乎已定性为首长实质薪资补贴之性质,首长在主观上亦多认为系实质补贴之性质。再从特别费之列报支领程序观察,通常是由机要及幕僚人员进行相关支出的处理,只要在核定之预算额度内,或在半数额度内出具首长、副首长的领据,各机关会计人员仅就凭证作形式审查,对于支用之内容及项目,则基于尊重首长、副首长职务需要之原则,向来从宽认定。参与此项业务之机要、幕僚及核章人员等,对此一处理方式亦产生信赖,并依例办理相关事务,此有行政院主计处在 95 年 11 月 29 日于行政院第 3107 次院会中陈报之「国务机要费及特别费制度之沿革及改进」报告乙份在卷可按。足见「特别费」之设计,从历史之沿革观之,在在显示其有缺漏之处,不能因此要求沿例领取特别费之机关首长负此制度设计上所产生瑕疵争议之刑事责任。

五、次按本案之重点除特别费的性质与行政惯例已如上所述外,尚有被告是否具有利用职务上之机会诈取财物之主观犯意及以机关首长、副首长所出具之领据报支特别费之行政流程是否符合诈欺的要件。
(一)所谓「特别费」系指凡各机关、学校之首长或副首长等人员,因公务所需,并经核定有案者其系归属于「业务费」(一级分类)之性质。又我国政府之预算,于每一会计年度办理一次。各机关执行岁出分配预算,应按月或分期实施计画之完成进度与经费支用之实际状况逐级考核之并由中央主计机关将重要事项考核报告送立法院备查;其下月或下期之经费不得提前支用,遇有剩余除依第六十九条办理外,得转入下月或下期继续支用,但以同年度为限。又会计年度结束后,各机关其经费未经使用者,应即停止使用。预算法第 11 条、第 61条及第 72 条分别定有明文。再所谓划帐发薪,系指各机关、学校依规定按月支给员工之薪饷、其它加给、主管特支费、聘雇临时员工薪资、酬劳费、加发工作奖金等,拨付受委托之金融机构分别划拨其员工个人开立之存款账户,财政部所颁定之「中央政府机关学校员工划帐拨薪处理要点」第 2 点定有明文,并不包括特别费在内。
(二)从前揭各级机关首长、副首长特别费之编列历史沿革观之,其究竟系是否属于机关首长之实质补贴,抑或纯系业务费性质,何时可领取,各方说法及作法均不一。所以在立法院预算及决算委员会审查 91 年度中央政府总决算审核报告第六组部分时,当时之苏治芬立法委员在会议中,曾就各机关首长、副首长特别费,有于每月初尚未发生即行支领之情事提出咨询,审计部始于 92 年 11月 10 日以台审部壹字第 0920005036 号函示要各审计单位注意有无上开情事,此有上开审计部函乙纸在卷可证。显见各机关首长、副首长支领特别费,有于事前月初支领者,亦有在事后支领者,并且有首长在未实际支出时,即先行支领之情事。然上开审计部函示仍未对机关首长、副首长特别费之性质,包括何时列报支领?是否要有实际支出才可列报支领等规范上作出明确规定。故对于特别费的定性及使用方式,事实上是有高度争议的。
(三)又鉴于特别费以首长领据列报核销部分之流程,只要机关首长以领据代替原始凭证列报后,事后相关审计单位并不需要再进行实质核销手续,如既已完成核销程序,则应无事后缴回与否之问题。于此前提下,是否有成为变相补贴机关首长薪资之一部份,而造成机关首长对此是否具有违法之认知,不无存疑之处。检察官对于被告犯罪之事实须负举证之责任,当审计单位、法务部等国家不同机关,对特别费的定性尚且有不同意见、检察官又无法依现有之函示规定及行之有年之行政惯例,明确认定特别费之性质时,自不能以此苛求任何一位成为被告之首长在事前能知之甚详。除被告主观犯意,检察官难以举证以外,检察官亦无足够的实务数据,可以证明特别费完全没有实质补贴首长之性质,也无足够的数据可以介定行政院所称特别费须「与公务有关」之范围。故在无法由现有资料举证特别费的性质完全没有实质补贴的性质时,本于「法明确性」及刑法「罪刑法定原则」的要求,自不能将特别费领用妥当与否所发生争议之风险,全然责由领用之首长来承担。
(四)再本件被告所任职机关之会计人员均依往例将首长、副首长特别费汇入首长之特定账户或领取现金方式后,由首长、副首长自行规划使用,并非为他人持有此笔款项,故应无侵占之问题。又被告担任首长并无任何积极施用诈术之行为,会计人员依例行事,亦无任何「陷于错误」之情事,被告依法并无任何报告义务,亦无任何利用他人错误的消极诈术行为。至于被告是否有义务缴回剩余的特别费?则属制度设计是否妥适,以及被告是否有公法上(债)义务不履行或公法上不当得利的问题。针对此种行政运作模式,强行拟制为被告有向会计人员施用诈术,亦即「向会计人员诈称未来必将如何使用的承诺」,不免令人有牵强附会或罗织罪名之误解。
(五)面对本件高度政治性的法律案件,司法者应站在历史的高点来观察特别费性质?还是该匠气十足如堆积木般将「法律概念」堆砌起来?司法者对法律的运用,无非即是「认事」与「用法」。本案的问题焦点不仅是在「用法」,更重要的是在「认事」。换言之,关于本案司法者究竟应很「概念法学」地用几张语焉不详的函文,即判断被告首长有利用职务上之机会诈取财务的贪污犯意?还是应该从社会学及自然法的观察,作出合乎社会理性及法律情感的判断?当少数几位首长发生此类行为时,探究其犯罪之构成要件不致有所争议;但是当相当多数首长都可能经不起此种检验时,就是执法者应停下脚步来思考「究竟这是一个犯罪问题还是一个制度瑕疵问题」。再从自然法角度观察,姑且撇开党派立场及政治攻讦,全国各机关首长因其首长身分,于公于私均衍生出许多一般部属不会有的花费,例如婚丧喜庆、奖励、礼物往来等公共关系造成的负担,故在法制明确性有欠缺之情形下,如将特别费定性为补贴首长,具有实质津贴的性质,应可为大众所接受。尤其是当法规定义不清,对特别费性质有不同意见之争执,长年以来全国相当多数机关首长,将特别费用作首长花费的补贴,并形成行政惯例时,基于「刑法谦抑性及最后手段性」之本质,执法者是否仍宜特别针对一、二位首长,科以贪污治罪条例如此严酷的刑责?还是全国如此高比例的首长均须一一依法严办?以经验法则即能判断不可能「陷于错误」的会计人员要不要全部以「共同正犯」全部追诉?由行政流程来看就难以诿为不知情的审计人员要不要以「包庇首长犯罪」全部追诉?以类似方式每月领用「事务补助费」充作薪资的全国相当多数之村、里长要不要全部以诈取财物的贪污罪追诉?法规定义的不清、主管机关又长年怠于厘清规范及介入纠正,这些风险是否均应由全国所有萧规曹随的机关首长来承担?而如此大规模追究全国菁英份子,此是否符合社会理性及人民对法律的期待?司法者在面对此种制度的严重瑕疵时,不应不考虑社会现象,仍束缚在「法律概念」的象牙塔中去解释法条,将会计人员都违反经验法则地判断是「陷于错误」不知情的受骗者,也违反常情地将首长都判断为「施用诈术」之行骗者。
(六)又每位首长对特别费有以领据领支票兑现使用或拨入账户内再提领使用方式之不同,因而产生拨入账户者,未从账户内提出使用,被进行追诉,以领据领取现金者未实际使用,却因而得以逃避检察官对其进行追诉的奇特现象,显将使民众感到有违公平正义。因此当首长将特别费认知为对自己的实质补贴,其领取方式又是直接汇入首长账户,那么特别费早已在汇入账户的时点,完整地完成核销程序,此时已归属为首长所有,与首长自己之存款,产生民法上可代替物之「混合」效果,在无法认定「径行汇入账户方式领取特别费」违法之前提下,则所残余的问题就只剩下「首长如何利用这些款项」以及「行政惯例上首长是否有义务缴回余款」及「首长是否施用诈术以及余款未缴回之侵占问题」。
(七)再本件被告关于以领据列报所领得之特别费,虽均拨入其在中央信托局台南分局所申设之账户内(账号:01482061316666 号),有上开账户之明细帐在卷可稽。被告自 91 年 1 月起至 95 年 10 月止,以领据列报所领得之特别费总计为 2,552,000 元,同期间该账户之动支情形因提现而无法明确证明为私人支出者计 1,185,320 元,虽不足上开领据特别费拨付总额,然依据被告当庭所提同期间用于犒赏市府员工、志工、公务馈赠、公益捐赠明细表,支出金额总计 2,615,800 元,此并有各员工、志工及公益团体等出具之领据在卷可参。上开支用总额已明显超过特别费拨付总额,就金钱具有替代性之观念言,被告既然从总财产中为前列支出,在无法证明上开支出另有其它资金来源下,前列支出尚非不得视为特别费之支用项目。

六、另关于告发人所告发被告以不实凭证列报支领需检据核支特别费部分,业经被告所坚决否认在卷,经核其所辩与证人即负责列报被告之特别费助理郭静蓉在本署侦查中证述情节相符,且经本署详细核对后,被告自 91 年 1 月起至 95 年 9月止,检据核支特别费者共 305 笔,核支金额计 2,250,947 元,其中用于宗教、公益团体之捐赠者共 38 笔,金额计 146,800 元,用于致赠花圈、花篮、喜幛、匾额等活动赠礼者共 29 笔,金额计 353,424 元,用于致赠礼金、奠仪者共 174 笔,金额计 1,320,800 元,用于办公杂务支出者共 6 笔,金额计8,854 元,用于餐饮者共 24 笔,金额计 274,326 元,用于购买礼品者共 34笔,金额计 146,743 元,此有审计部台湾省台南市审计室核销特别费凭证复印件乙册附卷可稽,经核上开支出项目尚无不符行政院主计处「支出标准及审核作业手册」之规定或有积极证据足资证明非属公务支出,是被告前词所辩并无不实之处,故此部分之告发内容,似有误会之处。

七、综上所述,在无法证明被告具有意图为自己不法所有之犯意下,尚难徒凭告发人之片面指诉,而遽论其罪。此外,复查无其它积极证据足以证明其犯嫌,故应认其罪嫌不足。末查渎职罪系属侵害国家法益之犯罪,告发人谢○○非本事实之直接被害人,其于本件之告诉,核属告发性质,依法不得声请再议,附此叙明。

八、依刑事诉讼法第 252 条第 10 款为不起诉之处分。
中 华 民 国 96 年 3 月 5 日
检 察 官 陈 明 进
本件证明与原本无异
本件依职权径送台湾高等法院台南分院检察署检察长再议
中 华 民 国 96 年 3 月 12 日
书 记 官 曲 鸿 煌

香港高等法院判决:针对申诉专员的行政诉讼

HCAL107/2006


香港特别行政区
高等法院原讼法庭
高院宪法及行政诉讼2006年第107号

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申请人 雷文仪





答辩人 戴婉莹申诉专员(香港申诉专员公署)

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主审法官: 高等法院原讼法庭法官朱芬龄
聆讯日期: 2007年2月1日
判案日期: 2007年2月27日



判 案 书


1. 针对申诉专员就其投诉破产管理署署长一事所作的决定,申请人要求法庭进行司法复核及颁予济助。

背景事实
2. 2002 年10 月8 日,法院应申请人自己的呈请,颁下一项破产令,有关案件的编号是HCB13304/2002。

3. 同年11 月1 日,经债权人会议议决,李思行律师被委任作为申请人资产的受托人。

4. 根据《破产条例》第 30A 条,申请人可于破产令生效后起计4 年后,解除破产。但受托人在2006 年9 月6 日向法院申请延长申请人的破产期。有关的申请目前尚未审结,申请人目前仍是破产人的身份。

5. 2003 年12 月27 日,申请人首次去信破产管理署署长(“署长”)投诉受托人行为不专业不公正,信中共列出12 项投诉。署长在2004 年2 月3 日覆信。之后,申请人与署长续有书信往来。

6. 2005 年7 月2 日,申请人再次去信署长,就投诉受托人一事提供了相关的文件和会面录音光盘。署长在同年11 月2 日覆信,表示不拟按《破产条例》第 84 条就申请人对受托人的各项指控作进一步行动。申请人在11 月7 日,去信署长表达对其11 月2 日信中的决定之不满。

7. 事实上在破产期内,申请人除去信破产管理署投诉受托人外,亦有向受托人直接提出投诉,并把投诉信的副本抄送给署长。当中包括2005 年10 月26 日和2006 年3 月29 日致受托人的信件,申请人在该两信中,提出受托人有75 项和102 项不当行为。申请人同时亦曾向律师会投诉受托人,但不获受理,原因是与律师业务无关。

8. 申请人在2005 年11 月8 日去信申诉专员,投诉署长不妥善处理她的投诉。申请人同时要求申诉专员确认有关破产案件的投诉属其职权范围。申诉专员在11 月10 日回信确认收到申请人的投诉。

9. 申请人在11 月14 日向申诉专员提供进一步的投诉数据,当中包括她与署长的往来书信及文件数据/录音光盘。申请人亦在信中就她对署长的投诉作进一步说明。

10. 2005 年11 月30 日,申诉专员去信申请人。信中指出就行政角度而言,署长对申请人投诉受托人一事的跟进并无不妥。申诉专员在信中表明没有理据跟进申请人对署长的投诉。

11. 申请人在12 月2 日去信申诉专员,表达对其决定不跟进投诉的不满。申请人亦在12 月3 日致函行政长官投诉申诉专员的决定。申诉专员在12 月12 日去信申请人表示正重新审研她的投诉。申请人在12 月22 日与申诉专员公署的调查主任会面,并提交了书面的补充资料。

12. 申诉专员在2006 年1 月12 日去信申请人,解释署长就受托人的行为有否违反《破产条例》第 84 条的决定是一项专业判断,而非行政事宜,故此专员不得跟进申请人这方面的投诉;以及由于申请人提供的数据不显示署长有行政失当之处,因而在2005 年11 月时决定不跟进申请人的申诉。申诉专员在信中进一步说,经考虑申请人再次去信及亲临公署,坚持要求该署介入调查,所以决定向破产管理署进行初步查讯,以了解该署是否有按合理程序及适时跟进申请人的投诉。

13. 2006 年6 月2 日,申诉专员就申请人对破产管理署的投诉给予回复。申诉专员在信中表示经审核一切数据后,认为破产管理署已在其职权范围内适当地跟进申请人对受托人的投诉,没有延误或行政失当,以及没有证据支持破产管理理署职员偏帮受托人。申诉专员同时通知申请人决定终结她的个案。

14. 2006 年6 月29 日,申请人去信包括行政长官、立法会主席及申诉专员在内多位人士/机构,表示她对受托人和破产管理署的投诉,虽历两年多仍投诉无门。信中亦对申诉专员的决定作出了批评。

15. 申诉专员在2006 年8 月15 日回信给申请人,表示不同意她的批评。申诉专员在信的末段说:
「 本署已就事件在去年十一月三十日、本年一月十二日及六月二日表明立场,再无可补充。若你日后再就此事来函,本署将只会认收而不作回复。」


司法覆该申请
16. 2006 年9 月29 日,申请人就申诉专员的决定,向法院申请批予许可以申请司法复核。法院在2006 年10 月16 日批予许可。申请人在2006 年10 月26 日存档原诉动议通知书。

17. 申请人在申请许可的通知书(表格 86A)中,要求下列济助 :
(1) 命令申诉专员必须履行其应负的公共职责,接受申诉,就本人的投诉事宜,对破产管署署长进行认真、公正而专业的调查。
(2) 禁止申诉专员在文件及年报上的不礼貌言论及用词;宣令申诉专员不可再对申诉人采取不合理行为。
(3) 即使未能判给损害赔偿以清除本人累积总欠税$70411;仍可就本人无论破产解除与否(案件HCB13304/2002),均能再获新生,及家庭经济应可恢复由零开始,而作出裁决。


18. 申请人在原诉动议通知书中提出4 项新增的济助。如本席在聆讯时指出,申请人没有获得许可修改其表格 86A,而法庭所批予进行司法复核申请的许可亦不包括这些新增的济助和所涉事宜。而且部份所涉事情是在申诉专员发出2006 年6 月2 日和8 月15 日信件,以及申请人提出本申请后出现。是故,本司法复核申请祇处理表格 86A中所申请的3 项济助和相关的事项。

《申诉专员条例》(香港法例第 397 章)
19. 申诉专员的设立、职能和权力受《申诉专员条例》规范。

20. 该条例第 7(1) 条规定如下:
「凡——
(a) 附表 1 第 Ⅰ 部所列任何机构在行使该机构的行政职能时采取或由他人代其采取任何行动;或
(b) 附表1第II部所列任何机构在就政府所颁布的《公开资料守则》而行使该机构的行政职能时采取或由他人代其采取任何行动,
则专员在以下情况下可调查该行动——
(i) 有人提出申诉,声称因与该行动相关的行政失当,以致他遭受不公平待遇;或
(ii) 尽管无人向专员提出申诉,但专员认为因与该行动相关的行政失当,以致可能已有人遭受不公平待遇。」


21. 破产管理署是条例附表 1第 I部所列的机构之一。

22. 就申诉专员可调查事项的范围,条例第 8 条规定申诉专员不得调查条例附表 2所列的行动。按附表 2第 2段,申诉专员不得调查与下列事项有关的行动:
「在香港任何法庭或审裁处的任何民事或刑事法律程序的展开或进行,包括是否为任何罪行检控任何人的决定。」


23. 条例第 10 条列出申诉专员调查申诉的限制。当中第 10(1)(e) 条如此规定:
「10(1) 专员虽获本条例授予概括性的权力,但如有以下情形,专员不得对申诉展开或继续调查——
……
(e) 对于申诉所针对的行动,申诉人——
(i) 根据任何条例有权利或曾经有权利按案情的是非曲直向行政长官、行政长官会同行政会议、由任何条例或根据任何条例组成的审裁处或委员会或其它权力机构提出上诉或反对,或申请审核;或(由1998年第25号第2条修订)
(ii) 有或曾经有以下补救方法,即向法院提出司法审核以外的法律程序,或向由任何条例或根据任何条例组成的审裁处提出法律程序,
但如专员信纳在某一申诉的特别情况下,预期申诉人会使用或曾经会使用该权利或补救方法是不合理的,则属例外。」
24. 第 10(2) 条同时规定:
「(2) 专员在考虑申诉事件的所有情况后,如得出以下意见,则可酌情决定不对该申诉展开或继续调查——
(a) 以前曾调查该宗申诉或性质极为相近的申诉,而结果专员认为并无行政失当之处;
(b) 申诉关乎微不足道的事;
(c) 申诉事属琐屑无聊、无理取闹或非真诚作出;或
(d) 因其它理由而无须调查或进一步调查。
专员如决定不对申诉展开或继续调查,须将此决定及其理由通知申诉人。」


25. 就申诉专员权能的断定,条例第 9 条规定如下:
「在断定是否展开、继续或中止一项调查时,除本条例条文另有规定外,专员须按照其本身的酌情决定权而行事;至于某一项申诉是否根据本条例妥当地提出,亦须由专员断定。」


26. 综合上述法律条文,就申诉专员进行调查的职能和权力,有下列几项与本申请有关的重点:
(1) 申诉专员祇可就有关机构在行使行政职能时所采取的行动进行调查:参考Ong Kin Kee Tong v. The Commissioner for Administrative Complaints (now known as Ombudsman) [1997] HKLRD 1191。
(2) 申诉专员不具权力就是否展开法律程序的决定或行动进行调查。
(3) 如申诉人针对所申诉事项可向法院提出司法复核申请以外的法律程序,则申诉专员不得进行调查。
(4) 第 7(1) 条祇授权申诉专员进行调查,但没有规定申诉专员必须就每项申诉进行调查。申诉专员在《申诉专员条例》下享有酌情决定权,以断定一项申诉是否根据条例妥当地提出,以及决定是否展开、继续或中止一项调查:同时参考Re Fletcher’s Application [1970] 2 All ER 527。
(5) 申诉专员在第 9 条下享有广阔的权力,可酌情决定是否展开调查以及进行调查的范围:参考R. v. Parliamentary Commissioner for Administration, ex parte Dyer [1994] 1 WLR 621, 626 E-G。


申请司法复核的理由
27. 综合申请人在其多份誓章和聆讯中陈词的内容,申请人提出司法复核的理由可归纳如下:
(A) 申诉专员的办事方式及态度不恰当
(1) 申诉专员不应以事件属破产管理署专业判断范围的理由而非行政事宜,便拒绝进行调查。申诉专员应该考虑破产管理署在作出专业判断前在行政管理方面是否有不妥当之处。
(2) 申诉专员在破产管理署还没有回答申请人2006 年3 月17 日信中所提投诉的时候,便在2006 年6 月2 日终结个案。申诉专员此举是不合理的行为,破坏了申请人仍在进行中的投诉事宜,亦导致署长在2006 年6 月22 日给予申请人的回信中,没有全部和全面地响应她的投诉事项。
(3) 申诉专员在2005 年11 月30 日的信中,完全拒绝作出调查。在作出此项决定前,申诉专员没有详阅申诉内容,反而全盘接受破产管理署的数据和说法。
(4) 申诉专员后期作出的跟进是不公正的。申请专员2006 年6 月2 日的信没有说明调查结果,显示申诉专员没有作出调查,祇是在跟进投诉。申诉专员在信中亦没有明确清楚地表达跟进的结果。申请人认为申诉专员祇接受破产管理署的数据和替署长说话,而完全否定了她的申诉内容。
(B) 申诉专员的行为不礼貌
(5) 申诉专员2006 年8 月15 日信中指:「若你日后再就此事来函,本署将只会认收而不作回复」,是非常不礼貌和带有歧视的声明。此外,该信上对申请人的批评,以「不苟同」作响应是带有贬意。
(6) 申诉专员在其2006 年年报(第 18 期第四章第 27 页)中,以「固执己见的投诉人」为标题是抵毁申诉被拒绝的申诉人。
(7) 基于上述(5)及(6)项,申诉专员没有为受其行动影响的人着想,是不合理的行为,构成行政失当。
(C) 申请人不论是否获准解除破产,其本人及家庭经济应由零开始
(8) 申请人在破产前没有欠税,但在破产期内却累积了70,411 元的欠税(当中包括15,422 元罚息)。申请人指这是受托人不当行为所造成,加上她亦已经历破产的惩罚,因此不应再负上这庞大的欠税债务。申请人要求法庭在本申请中就此作出裁决。


28. 申请人在2006 年10 月26 日和2007 年1 月3 日所作誓章中亦提及其它事项,当中包括与其周年收支账目和受托人账目有关的投诉,申诉专员年报中提及的投诉和进行全面调查的数目,以及申诉专员对政府和公营机构颁发嘉许奖的计划等等。申请人亦基于这些事项提出她在原诉动议通知书中的新增济助。如此所述,这些事项和济助都不在法院批予进行司法复核的许可的范围内。本席不会在此把它们详列出来。

申请人对受托人的投诉
29. 明显地,本申请源自申请人对受托人的投诉。从申请人的誓章和所附证物,申请人对受托人的投诉可具体简述如下:
(1) 受托人对申请人的开支的评核不合理和不公平。当中包括了申请人的差饷支出,子女的教育、补习等费用和相关的支出,以及供养申请人的母亲和患病的兄长的支出。
(2) 受托人没有正视和处理申请人在破产期内出现的收支亏损和困境。当中包括申请人的搬迁费用和因受托人处理不当而招致的泊车费用,申请人被扣薪和减薪造成收入减少,以及申请人因收支有亏损而欠税的情况。
(3) 受托人拒绝申请人要求暂停4 期还款和补偿9,788 元的要求。受托人亦没有把申请人的补偿要求在债权人会议上提出,以作决定。
(4) 受托人漠视申请人的私隐权,致她破产一事为邻居得知。
(5) 受托人专业疏忽,在申请人没有权力的情况下,仍要求她自行办理汽车过户手续,引致她遭运输署职员指责和公开受辱。
(6) 受托人或其职员与申请人会面时作出不礼貌和不恰当的言谈,又多次威吓要延长破产期。
(7) 受托人没有遵从《破产条例》的规定,适时完成及向破产管理署提交和在法院存盘受托人的收支帐目。


30. 上述申请人对受托人的投诉祇是作为理解本申请的背景资料。法庭在审理司法复核申请时,仅具监督角色;法庭并不是行使民事诉讼管辖权,亦不能行使破产案件管辖权。再者,本申请所针对的是申诉专员的决定。是故,法庭在本申请不需亦不应就申请人对受托人各项投诉的是非曲直作出裁决。本席因此不会详细述及申请人对受托人的投诉的内容,亦不会列举所涉文件、书信和其它数据。

申诉专员2005年11月30日的决定
31. 申请人的第(1)和(3)项司法复核申请理由,是与申诉专员2005 年11 月30 日信中表达的决定有关。虽然申诉专员在该信中表示不会就申请人的申诉进行调查,她其后已重新考虑申请人的申诉要求。申诉专员并在2006 年1 月12 日决定向破产管理署进行初步查讯,以了解该署处理申请人的投诉的程序是否合理和所作的跟进是否适时。按《申诉专员条例》第 11A 条,申诉专员有权进行她认为适当的初步查讯,以便决定是否就一项申诉展开调查。

32. 因此 ,申诉专员2005 年11 月30 日的决定已为2006 年1 月12 日的决定所取代。而且申诉专员亦有作出初步查讯,包括从破产管理署取得数据和解释。在此情况下,法庭不会就2005 年11 月30 日这项已被取代和失效的决定进行司法复核,或就此颁予济助。

申诉专员2006年6月2日的决定
33. 申请人的第(1) 项申请理由(部份)及第 (2)和第 (4) 项申请理由是关乎申诉专员2006 年6 月2 日信中所表达的决定。申诉专员表示在考虑一切数据后,认为破产管理署没有行政不当或不适当跟进申请人的投诉,因此决定终结申请人的申诉个案。

34. 在考虑申请人的第 (1) 项申请理由时,本席认为应从署长与受托人的关系出发。诚然受托人是经债权人会议议决委任,他在处理申请人的破产事宜时所作的决定主要是受债务人会议监管。然而,署长在《破产条例》下亦有权力和责任监察受托人的作为和决定。在这方面,《破产条例》第 84 条有以下规定 :
(1) 按第 84(1) 条,署长有权就受托人的行为操守及其执行职责的情况向法院作出投诉。
(2) 按第 84(2) 条,署长亦可向法院申请要求受托人回答他的查讯。


35. 故此,署长在收到申请人对受托人的投诉时,需考虑是否行使第 84 条下的权力。本席同意申诉专员所述,是否按第 84 条向法院提出申请是一项专业的判断,因当中涉及对事实和法律方面的考虑。基于这不是一项与行政职能有关的行动和决定,按《申诉专员条例》第 7(1) 条,申诉专员不具权力进行调查。此外,按该条例第 8 条和附表 2 第2 段,申诉专员亦不得就署长是否向法院提出《破产条例》第 84 条下的申请的决定进行调查。

36. 就申请人有关署长的申诉,申诉专员的立场是她祇能从行政角度审研署长在处理投诉的程序和时间是否合理和适时。基于上述分析,申诉专员这个对其职能和权限的断定是正确的。

37. 至于申请人提出的第(2)和(4)项申请理由,申诉专员在2006 年1 月12 日信中已说明基于申请人坚持申诉的要求,公署会就其申诉进行初步查讯。申诉专员采取初步查讯,是为协助她决定是否就申请人的申诉展开全面调查。这是一项法例容许的处理申诉的方法。再者,如前所述,法例并没有强制申诉专员必须就每项申诉进行全面调查。

38. 至于申诉专员进行初步查讯的方式,法例授权她采取其认为适当的查讯。本申请的数据显示申诉专员曾向破产管理署查询和取得相关的数据。申请人方面亦向公署提交了书面陈述和不少资料。申诉专员经考虑后,认为不存在行政失当或偏帮受托人的情况。

39. 在R. v. Parliamentary Commissioner for Administration ex parte Dyer一案,英国法院指出英国法例(Parliamentary Commission Act 1967)第 5(5) 条(相等于《申诉专员条例》第9 条)及第 7(2) 条(与《申诉专员条例》第 12(3)(6) 条类似)赋予申诉专员相当大的酌情决定权。而且申诉专员在酌情处理一项申诉时,无可避免地会涉及主观的判断。因此,如按公法下不合乎常理的法律原则(Wednesbury unreasonableness)来挑战申诉专员这方面的决定必然是困难的。本席认为这番见解亦适用于本申请中申诉专员在进行初步查讯后所作的结论和决定。

40. 再者,申诉专员在2006 年6 月2 日信中亦有就其认为破产管理署处理申请人的投诉没有行政失当的结果给予说明:见该信「本署的评论」部份。
41. 此外,按《破产条例》第 83 条,申请人作为破产人,如因为受托人的行为受屈,可向法院提出申请。换言之,申请人是可以透过法律程序,就其投诉受托人的事项,寻求补救方法。在此情况下,按《申诉专员条例》第 10(1)(e)(ii) 条,申诉专员亦不该就申请人的申诉进行全面调查。

42. 至于第(2) 项申请理由指申诉专员在破产管理署还没有回复申请人2006 年3 月17 日的信,便作出终结个案的决定是不合理一 点,申诉专员所处理的是申请人在2005 年11 月提出的申诉。虽然申请人之后再向公署提供进一步资料,但申诉专员要处理的仍是集中于申请人已提出的申诉内容。申诉专员没有责任亦没有必要把其决定推迟,以待破产管理署回复申请人在作出申诉后才发予该署的信件和所作的投诉。

43. 基于上述各点分析,申诉专员2006 年6 月2 日的决定不存在公法下不合乎常理或程序不当的情况。与此项决定有关的申请理由亦不能成立。

申诉专员2006 年8 月15 日的信
44. 因申诉专员2006 年8 月15 日信的内容,申请人认为申诉专员的行为不礼貌,要求法庭颁令禁止。本席认为这项申请理由不能成立,原因有两点。首先,即使申诉专员的言词不礼貌,这亦不构成法律认可的司法复核的申请理由。法庭亦不会行使公法下的酌情权力,作出禁止或颁予济助。其次,申诉专员表示日后祇会认受申请人的来信而不作回复,祇是直接地表达其立场,不应被视为歧视或十分无礼的表述。

申诉专员2006 年年报
45. 申请人同样指申诉专员2006 年年报提及固执己见的投诉人是诋毁被其拒绝的申诉人。如前所述,即使「固执己见」一词用得不当,这亦不构成可进行司法复核的理由,法庭亦不会行使酌情权颁予济助。

申诉专员行政失当
46. 至于申请人指申诉专员的不礼貌言词构成行政失当一点,本席不同意申诉专员2006 年8 月15 日信中的措辞和2006 年年报内容足以显示申诉专员行政失当,或是构成可颁发申请人要求的济助的理由。

申请人的欠税
47. 有关申请人累积的欠税和罚息,申请人的说法是这都是受托人不当行为所引致。申请人在其给予受托人、破产管理署和申诉专员的信件和附件中,对此有详细的陈述。

48. 申请人在HCB13304/2002案中亦提出这方面以及其它对受托人的投诉,作为反对受托人要求延长破产期的申请的理由。就这个欠税问题以及申请人对受托人的其它投诉,破产法庭将会审理,其它法庭不应重复审理。
49. 此外,审理司法复核申请的法庭并没有司法管辖权以裁决或宣告申请人应否负责偿还累积的欠税的问题。

50. 是故,申请人的第 (8) 项申请理由和要求的第 (3) 项济助不能成立。

总结
51. 基于上述理由和分析,申请人的司法复核申请不能成立。本席因此撤销申请。

52. 有鉴于申请人仍在破产中,本席不拟就本讼案的讼费作出命令。此为一项暂准讼费令,如诉讼双方在本判案书颁下之日起计14 天内没有提出更改的申请,该暂准讼费令会在14 天期限届满后自动成为绝对讼费令。


(朱芬龄)
高等法院原讼法庭法官


申请人: 无律师代表,亲自出庭。

答辩人: 由高李叶律师行转聘卢敏超大律师代表出庭。