香港上诉法庭判决：强奸罪

香港特别行政区
高等法院上诉法庭
刑事司法管辖权
判罪及判刑上诉申请
案件编号:刑事上诉案件2005年第221号
(原本案件编号：高等法院原讼法庭刑事案件2004年第264号)
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答辩人 香港特别行政区
诉
申请人 戴宜男
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主审法官 : 高等法院上诉法庭副庭长胡国兴
高等法院上诉法庭法官杨振权
高等法院上诉法庭法官邓国桢
审理日期 : 2005年12月 21日
宣判日期 : 2005年12月21日
判案理由书日期 : 2005年12月30日

判案理由书
高等法院上诉法庭副庭长胡国兴颁发上诉法庭判案理由书：
引言
1. 申请人被控于 2003年11月9日在香港九龙将军澳彩明苑第2期地下停车场内，两次强奸投诉人卢小姐。
2. 申请人否认两项强奸控罪。案件由高等法院暂委法官彭伟昌会同陪审团审理。结果陪审团一致裁定申请人第一项控罪罪名成立，第二项控罪罪名不成立。就第一项控罪，彭法官判处申请人5年监禁。
3. 申请人提出上诉许可申请，要求推翻定罪及减刑。2005年12月21日，经聆讯后，本庭驳回申请，维持原判。以下是本庭的判案理由。
控方案情
4. 卢小姐是一位22歳的写字楼文员。案发前两个月，卢小姐在双方都认识的朋友Winnie的生日见过申请人，卢小姐对申请人没有深刻印象，其后亦没有和他有任何交往。2003年11月8日，卢小姐在Winnie的 婚礼中做「姊妹」，而申请人是伴郎。当天早上，新郎及其「兄弟」(包括申请人)到Winnie家中接新娘时，两人再次碰头。午饭时，卢小姐知悉申请人名叫「阿男」，但直至在酒楼晚宴时，两人都没有任何特别接触。
5. 卢小姐称，晚宴时她没有饮酒，而散席后她与众人在酒楼猜枚时则饮了几罐啤酒。午夜时分，众人与一对新人到佐敦萤火虫卡拉OK耍乐时，卢小姐还是清醒的。在卡拉OK时卢小姐饮了几罐啤酒，而大约一小时后就开始不清醒。期间她大部份时间与申请人猜枚及玩骰盅，申请人曾提及因与女朋友分手而不开心，而卢小姐亦向申请人表示曾与男朋友吵架，事缘其男友布先生想在饮宴后接她回家，但卢小姐因不能推却Winnie的邀请而决定随众人到卡拉OK。在盘问下卢小姐承认在卡拉OK时申请人曾经搭她的膊头及触摸她的腰部，她认为这些举动并不过火，故不予理会。卢小姐亦理解申请人是新郎的多年朋友，因此对他没有介心。卢小姐否认与申请人在卡拉OK时有其它亲密言词或举动。
6. 卢小姐同意在11月9日凌晨3、4时左右与众人离开卡拉OK时，申请人有拖着她的手，原因是她饮了太多酒，而不是她对申请人有好感。当时申请人告诉Winnie会送卢小姐回家，而Winnie亦着她早些回去。当卢小姐与申请人一同乘搭的士时，她已经觉得晕眩、疲倦、不甚清醒及视觉模糊。她只希望尽快返回牛头角的家休息。
7. 登上的士后卢小姐便倒头大睡，沿途亦没有醒过。后来申请人叫醒她并扶她下车。卢小姐以为是到了家。当时她软弱无力，步行时东歪西倒，不能行到一条直线，须由申请人扶她行去电梯。由于卢小姐发觉该大堂只有一部电梯，和其居所的电梯大堂不同，虽然申请人坚称该处是她住所，卢小姐仍然拒绝进入电梯，并开手提电话希望联络男友布先生，但布先生没有开电话。其后卢小姐四处找路回家，结果进入了一个地下停车场。期间她亦尝试以回拨方式致电其前度男友刘先生不果，而申请人则追随其后，并多次叫她不要打电话。
8. 当卢小姐行到停车场一处黑暗的凹位时，申请人将她推向墙，褪下了她的内裤，从后与她性交。卢小姐觉得很痛，不断叫申请人放开她，但申请人不予理会。稍后申请人将卢小姐身体倒转，改为从前面进入。卢小姐感到痛楚，故试图推开申请人，卢小姐亦不停挣扎及叫申请人放开她，但不成功。双方推撞之下，卢小姐结果跌倒在地上，申请人随即俯伏在她身上继续和她性交。稍后有脚步声，申请人立即放开她，而卢小姐亦趁机整理衣服逃走。
9. 上述是第一项控罪的控方案情。
10. 卢小姐续称，逃走期间她终于透过电话接触到刘先生。她告诉刘先生有人「搅」她(即是被人强奸的意思)，她亦告诉刘先生不知道自己身在何处，并着刘先生救她。接着申请人追上来并抢走她的电话接听，并用粗言与来电者对话。
11. 当卢小姐逃到停车场另一处黑暗的凹位时再被申请人追上。他企图褪下她的内裤，双方挣扎时卢小姐被推跌在地上，申请人随即俯伏在她身上，再次与她进行性交。期间卢小姐不断要求申请人放开她，但他没有理会。接着卢小姐向申请人说：“你唔好搞我喇，我好痛呀，呢度咁污糟，我条裙又湿晒，不如去你屋企先喇。” 申请人表示赞成，卢小姐便趁机整理衣物及逃跑。这是第二项控罪的控方案情。
12. 事件导致卢小姐有下列的伤势 ：小阴唇下部和后阴唇系带浮肿和有表面擦伤；在右下前臂、右手肘后方、左前臂、左手肘都有多处细小表面擦伤；左前臂有瘀伤；在右大腿中前方有一泛蓝的瘀伤。卢小姐不清楚申请人是否有射精，但她的阴道及内裤经检验后发现有申请人的精液。
13. 事发后警员到达案发现场调查。当警员53842在现场向申请人查问时，发觉申请人除了身上有酒气外，亦没有拉上裤炼，恤衫亦褪了出来。初时申请人向警员表示，饮宴后送卢小姐回去她在彩明苑的家，但接着又改口说他与卢小姐在建明邨同居，并表示卢小姐是因为与他分手及吵架才会哭泣。稍后警员53842以强奸罪名拘捕申请人，在警诫后申请人回答：“我头先系有同佢搅过嘢，佢系我女朋友，又啱啱饮咗酒，一时忍唔住咪搅咗。男同女嘅嘢，阿Sir，都唔使点讲喇。” 申请人同意上述警诫下的声明是自愿作出的。
辩方案情
14. 申请人是一名29岁的侍应，没有刑事记录。他表示于案发前个多月在Winnie的生日派对中见过卢小姐及其男友布先生。事发当晚他在婚宴中有饮过红酒及少量白兰地，在萤火虫卡拉OK时亦饮过4至5罐啤酒，而卢小姐则饮了3至4罐啤酒。
15. 申请人作供称，在卡拉OK时他与卢小姐相处融洽，二人不时「揽揽锡锡」。卢小姐告知他有意与男友分手，而他亦表示自己刚与女朋友分手。他形容二人当时的关系恰如情侣。他说离开卡拉OK时，大家是清醒的。他们手拖手去搭的士，期间他叫卢小姐到他家中过夜，卢小姐亦欣然答应。
16. 在彩明苑下的士后，他们手拖手步行，突然间卢小姐主动揽着吻他，为免张扬他便带卢小姐行入停车场的一个凹位，两人在该凹位处互相抚摸及接吻，当时卢小姐是清醒的，她更表示月事将完故不需要用避孕套。申请人说初时他们是面对面站立着进行性交，虽然有进入但并不畅顺。于是卢小姐便自然地转身面向墙，把自己的臀部提高，一手按墙，一手从后带领他进入她体内。申请人指有在卢小姐体内射精，而事后卢小姐亦答应到他家中过夜。
17. 申请人说两人在步行途中，卢小姐的流动电话响起，在他再三追问下卢小姐答说是她第二个男朋友打给她。申请人指自己醋意大发并指责卢小姐欺骗他，而卢小姐则开始哭泣。当卢小姐电话再响时，申请人就把她手袋连电话一起抢过来，并且接听了两次男声一次女声的来电。卢小姐不停地哭泣，突然她用粗言向他说：“我今次一定要整X死你！” 申请人听后发怒行开，卢小姐突然大叫救命和抢电话，并走去拍打一架van仔的车窗。其后申请人与van仔司机讨论时，为免卢小姐「嘈喧巴闭」而把电话交还给卢小姐，当时卢小姐正蹲在天桥底的柱傍。
18. 申请人指称当日较早前曾经下雨，卢小姐可能在蹲低及坐下时弄湿她自己的衣物。他不知道卢小姐身上伤势从何而来，因为大家性交时没有纠缠过。至于在现场对警员53842所说的话，申请人的解释是因为他当时感到嬲怒，加上有些酒意及比较乱。
针对定罪的上诉
19. 代表申请人的邝长添大律师提出两项上诉理由：
(一) 陪审团就第一项控罪和第二项控罪的裁决是互相抵触及有矛盾的。
(二) 第一项控罪的定罪有潜伏的疑点，因此申请人的定罪是不稳妥和不令人满意的。
第(一)项上诉理由
20. 在香港特别行政区诉李竟成(译音)一案，本庭已清楚指出有关互相抵触的裁决的验证标准：即上诉人必须确立，第一，有关的裁决在逻辑上互相抵触；第二，该互相抵触的严重程度足以使上诉法庭加以干预，亦即是说，该互相抵触的裁决不能有任何合情理的解释。 在香港特别行政区诉陈启林案，本庭也指出，只有在下述情况下，即本庭认为没有合理的陪审团正当地考虑案中事实后可以作出有关裁决，上诉庭才会干预。
21. 有关互相抵触的裁决的法律是很清晰的 ：上诉法庭不应轻率地推翻陪审团在事实方面的裁决，处理的方法须视乎每件案件的不同案情作出判断。正如李竟成案中引述英国上诉庭在R v Van der Molen [1997] Crim LR 604案的解释：虽然陪审团一定是因不相信一名证人或拒纳他的证供以致作出一项控罪罪名不成立的裁决，但这并不表示他们依赖该证人的证供而裁定另一项控罪罪名成立便必定是不合理的；法庭须非常小心谨慎，不能轻率地取代陪审团裁断事实的职权，因为他们亲身听过及详细考虑过证人作供后才作出他们的裁决。
22. 在本案，彭法官在对陪审团作出指引时，已经清楚解释他们有权选择只接纳某名证人证供之部分，亦说明他们必须把两项控罪分开考虑，有关指引原文如下：
“但系有一点，我系必须指出嘅。衡量证人嘅可信性同准确性嗰阵时候，唔系一面倒嘅，即系话，一系就完全信晒佢，一系就完全唔信佢。经验话畀我哋听，世事冇咁简单嘅。经验话畀我哋听，人讲说话，可以系部分真，可以系部分假。或者唔系真假嘅，可以部分准确，部分冇咁准确可以嘛，系咪？接纳边一部分，不接纳边一部分，呢个你哋可以自行决定。对某个证人嘅证供有所取、有所舍，系可以嘅。唯一要注意嘅系，如果你哋拒绝接纳某个证人嘅证供嘅部份，呢个证人证供嘅其它部分，你哋就要特别小心去考虑，睇下信唔信得过喇，系咪？呢个常识嚟啫，系咪？我哋日常生活对人嗰时都系咁喇。”
“仲有，被告面对嘅两个控罪，你哋一定要分开处理。你哋一定要根据有关嘅证据而独立咁考虑，佢控罪一系咪有罪，又根据有关嘅证据而独立咁考虑，佢控罪二系咪有罪。呢个理由好简单，因为被告就算真系强奸过卢小姐一次，亦未必强奸过佢第二次，系咪？当然喇，你哋或者会觉得，作为证人，卢小姐嘅可信性应该系比较一致嘅，亦即系同时会影响到两条控罪究竟有冇发生过嘅问题。讲得白一啲，如果系诬告嘅话，就两条控罪都应该系诬告，唔会一条系，一条唔系，系咪？呢个你哋自己去谂喇。不过，从逻辑出发，一项控罪有罪，并唔代表另外一项控罪有罪，一项控罪冇罪，亦唔代表另外一项控罪无罪。事实上，卢小姐对当时嘅情况系有啲乱嘅，咁佢会唔会搞错咗，其实只系畀被告成功进入过一次呢？反正被告都承认有一次性行为喇，系咪？我叫大家将两条控罪分开处理，就系呢啲原因。”
23. 本案的案情并不复杂，陪审团必能对卢小姐及申请人之间的争议点清楚掌握。正如法官在总结案情时指出，卢小姐对当时的细节的记忆会有点混乱，但本庭认为，陪审团一致裁定申请人第一项控罪罪名成立，第二控罪罪名不成立，显示他们谨慎地遵从法官的指引考虑有关证据，只接纳卢小姐证供中他们肯定准确的部分，其它部分就把疑点利益归于申请人。依其裁决看来，陪审团是相信卢小姐不愿意与申请人发生性行为的。但鉴于卢小姐当时的身体、精神状况，她对第一项控罪及第二项控罪发生的现场的混淆，以及申请人自己亦承认有一次性行为，陪审团选择在性行为的次数上接纳申请人的说法，不足为奇，亦彰显了他们对裁决采取谨慎的态度，只在毫无合理疑点的情况下才裁定申请人有罪。
24. 此外，陪审团有时亦会以他们认为是公平的方法处理，或加入感性及同情的因素，以致有时他们裁决某项控罪不成立而另项控罪成立看来逻辑矛盾。参看澳洲上诉庭在R v Kirkman (1987) 44 SASR 591的判词 及本庭在HKSAR v Bulalong Aurea P, CACC 80/99一案的判词 。
25. 即使陪审团的两项裁决看似在逻辑上有所抵触，但他们深知本案的背景：申请人是一个没有刑事记录的年青人，他因为替童年好友做伴郎，在喜气洋洋的环境下饮了酒而干犯有关罪行。在这情况下，陪审团可能认为一项定罪对申请人已是足够的惩罚，亦不足为奇。
26. 本庭认为，本案并非一宗陪审团必须对两项控罪作出相同裁决的案件，陪审团对两项控罪的裁决严格来说亦没有互相抵触或矛盾，第(一)项上诉理由不成立。
第(二)项上诉理由
27. 邝大律师指出本案有数个潜伏疑点，以致定罪不稳妥。
28. 邝大律师力陈，陪审团只裁定申请人第一项控罪罪名成立，而第二项控罪罪名不成立，显示陪审团只肯定案发时只有第一项控罪所指的一次性交，而不肯定有第二项控罪所指的另一次性交。案中所有证据都显示卢小姐当晚喝了很多酒，对事情的记忆亦非完全清楚，故可能不记得是一次或两次性交，所以她当不会知道或记得她究竟同意或不同意性交。邝大律师强调，控方必须在毫无合理疑点下证明事主不同意性交，才可把申请人入罪，因此卢小姐是否同意性交这疑点令定罪变得不稳妥。
29. 代表答辩人的黎婉姬大律师指出，从陪审团的裁决看来，他们必然是确信卢小姐不同意与申请人发生性行为。但卢小姐对事件细节的记忆，明显受到酒精的影响，加上她被侵犯后再三向停泊在事发地点附近路上的两辆车的司机求助而他们却拒绝伸出援手，情绪极度激动，在此情况下她对事情细节的记忆难免会有所偏差。作供时她也不能清楚确认第一项控罪和第二项控罪的发生地点，因此陪审团对侵犯的次数谨慎地采纳申请人承认只有一次性行为的说法，并不代表他们全盘拒绝接纳卢小姐证供的可信性及准确性。本庭赞成黎大律师的见解。
30. 而且，事发时卢小姐虽然受酒精影响而身体软弱、晕眩及视觉模糊，但她明显知道自己的意愿，不同意与申请人发生性行为，并以挣扎及言语把其意愿告知申请人。反之，申请人辩称卢小姐在清醒的情况下主动与他进行性交，她并非醉得不知自己的意愿。这种事实上的争议，不能说是有潜伏疑点。陪审团对这些事实作出裁决，已清楚显示他们对这争议的取舍。
31. 邝大律师向本庭指出卢小姐对第一次强奸的细节的形容，即申请人把她推向墙而从后强逼进入她体内，及其后把她身体转过来再从前面进入，双方都是在站着的位置，并无可能，而申请人的说法，即卢小姐帮助他从后进入，才合情理，这显示她有同意及合作，因此有潜伏疑点。本能认为，邝大律师的说法并非必然。陪审团乃事实方面的唯一裁判者，他们亲身聆听各证人证供和解释及观察他们作供时的神态举止而后作出裁决，对于卢小姐和申请人分别描述性交时双方的位置，而对在该位置进行性交的可能性的高低必自有其见解，本庭不觉得他们的裁决有何不妥。而且，申请人作供时亦曾提及与事主面对面进行性行为，他说当时进入得不畅顺，但仍可进入事主体内，可见辩方也不全盘否定面对面进入的可能性。卢小姐形容申请人第一次侵犯她时采用三种不同位置：从后插入、面对面及当她跌坐在地上时俯伏在她身上。只要陪审团接纳申请人以其中一个位置及在卢小姐不同意下有进入她身体，便足以构成强奸。
32. 邝大律师又指，申请人有很多机会逃离现场，但他却没有逃走，这可证明他没有犯罪。但黎大律师指出，申请人没有逃走一事对他是否有犯罪方面没有多大影响，因为涉案双方彼此都有共同朋友Winnie，警方要寻找申请人绝不困难。反之，申请人向现场围观的人及警员53842指称卢小姐是其同居女友及因「分手」而感情激动，其实是希望警方当事件是男女感情纠纷而不加理会。本庭赞成黎大律师的论点。
33. 总括而言，审讯时陪审团对邝大律师所提出的潜在疑点应了如指掌，然而经充份考虑之后，他们仍可达致一致的裁决，可见这些所谓疑点不足以影响其裁决。
34. 在其总结案情及引导陪审团裁决的讲词中，除就有关的法律问题作出正确指引外，彭法官还对陪审团说，性罪行的指控很容易提出但很难反驳，有时的确会有诬告，案中是否有强奸，只凭卢小姐的证供与申请人否认她对性交不同意的证供，因此叮嘱陪审团要“非常之非常之小心”处理。本庭认为，本案原审的处理并无任何错误，而也是对申请人很公平的。
35. 基于上述原因，本庭认为，本案并无潜在疑点，而申请人的定罪没有任何不稳妥之处，因此本庭拒絶申请人针对定罪的申请。
针对判刑的申请
36. 申请人指称5年的监禁是明显地过重。针对判刑的上诉理由指： (1)申请人没有使用暴力；及 (2)事发前卢小姐曾主动和申请人有很亲热的动作。邝大律师陈词说，法官应就申请人的背景及其受酒精影响下犯罪的情况，减低量刑基准。邝大律师亦指法官在判刑时错误地解说案情。
37. 彭法官在判刑时有以下说话：
本案最基本嘅量刑起点系五年，你就算冇前科，呢个亦都唔系一个减免嘅有效理由，本席实在亦睇唔到有其它理由将嗰个刑期下调。所以而家本席宣判，你要为首项控罪入狱五年。
38. 强奸是十分严重的罪行，一般量刑基准不会少于5年监禁。上诉庭亦多次在案例中表明，英国上诉法庭于R v Billam (1986) 82 Cr App R 347 一案所列举的判刑原则及加刑因素适用于香港。
39. Billam案清楚地指出，使用不需要、过量的暴力是强奸罪加重刑罚的因素。申请人在案发时没有使用过量暴力，故而彭法官没有加重其刑罚，但这并不构成减刑因素。
40. 至于卢小姐本身的行为举止，英国首席法官在Billam有如下说法：受害人的行为可能被视为不当而把危险带给自己，但这并不是求情轻判的因素，而受害人事发前的性经验和判刑也无关。但若受害人的行为是特意引导被告人以为她同意性交，那就应有多少减刑。
41. 本案不涉及事主的行为引致被告人误会她愿意性交 (belief in consent)。控方的案情是卢小姐清楚拒绝与申请人发生性行为，过程中有叫喊及挣扎；而辩方的案情则是卢小姐清醒及主动与申请人性交。在此情况下，卢小姐在卡拉OK的行为不应构成减刑的因素。而且，虽然申请人及Winnie的证供都说卢小姐与申请人在卡拉OK中很亲密和有亲热的行为，但卢小姐却否认有接吻等的亲热情况，陪审团是有权从双方有冲突的证供作出取舍。他们裁定申请人有罪，很明显是拒绝接纳申请人误会卢小姐愿意性交的可能性。
42. 申请人是一名29岁的侍应，并非特别年少或年老。至于他过往没有刑事纪录，Billam案已清楚指出这对判刑是无关宏旨的。
43. 申请人因为婚宴时饮酒受酒精影响而干犯本案，也不能构成轻判理由。就被告人受酒精影响而干犯性侵犯罪，本庭在律政司诉刘润良(译音)一案曾说过，法庭保护女性的责任不会因侵犯者是酒醉或清醒而有所不同，但若侵犯者因醉酒而使用过份暴力，则法庭会加刑。
44. 邝大律师称，彭法官在判刑时有错误理解案情，原因是彭法官在判刑时说，申请人乘人之危，趁卢小姐酒醉而侵犯她。本庭认为，在本案的情况下，彭法官这评语，只是根据陪审团判申请人有罪的裁决，反映他们接纳的案情，并无不妥。
45. 本庭认为，就本案的案情及申请人的背景而言，5年监禁绝非明显过重，更没有违反任何判刑原则，因此本庭撤销针对判刑的申请。







(胡国兴) (杨振权) (邓国桢)
上诉法庭副庭长 上诉法庭法官 上诉法庭法官

答辩人：由律政司高级政府律师黎婉姬代表。
申请人: 由冼国雄苏福祯律师行转聘邝长添大律师代表。