台湾台南地方法院检察署检察官不起诉处分书
95年度侦字第17333号
被 告 许○○
上列被告因渎职等案件，业经侦查终结，认为应该不起诉处分，兹叙述理由如下：
一、本件告发意旨略以：被告许○○系台南市市长，意图为自己不法之所有，在民国91 年至 94 年间之任职期间，明知其每月所能支领之机关首长特别费，依行政院 87 年 7 月 21 日台八十七忠授字第 05642 号函所规定之「机关首长特别费支用规定」，不得将特别费之半数直接拨入个人薪资账户；且特别费的报支手续，以检具原始凭证列报为原则，倘有一部份费用确实无法取得原始凭证时，得依首长领据列报，但最高以半数为限。然被告竟将上开列报特别费所领得之半数，汇入其薪资账户，并明知自己并未有实际支出，然仍取他人消费所取得之发票，充当自己因公务支出所取得之原始凭证，向台南市政府列报核发首长特别费，使不知情之台南市政府人员因而陷于错误，如数予以核发，因认被告涉有渎职罪嫌云云。
二、按犯罪事实应依证据认定之，无证据不得认定犯罪事实，刑事诉讼法第 154 条第 2 项定有明文。且认定不利于被告之事实，须依积极证据，苟积极证据不足为不利于被告事实之认定时，即应为有利于被告之认定，更不必有何有利之证据。又告发人之告发，系以使被告受刑事诉追为目的，是其陈述是否与事实相符，仍应调查其它证据以资审认，最高法院 30 年上字第 816 号、最高法院 52 年台上字第 1300 号着有判例可资参照。再按贪污治罪条例第 5 条第 1 项第 2款利用职务上之机会诈取财物罪，就诈取财物之要件言，与刑法诈欺罪相同，必须行为人意图为自己或第三人不法之所有，以诈术使人将本人或第三人之物交付为要件。所谓以诈术使人交付。必须被诈欺人因其诈术而陷于错误，若其所用方法不能认为诈术，亦不致使人陷于错误，即不构成该罪。因之，行为人（公务员）纵有施用欺罔或其它方法而图诈取不法财物情事，然相对人若早已了然于胸，并不因公务员之施用欺罔或其它方法，而陷于错误，其之所以交付财物，乃系别有原因者，仍无由径绳以该条款之罪责。又所谓诈术，固不以欺罔为限，即利用人之错误而使其为财物之交付，亦属之，惟必须行为人有告知他人之义务竟不为告知，而积极利用他人之错误，始足成立；又按贪污治罪条例第 6 条第 1 项第3 款之「侵占职务上持有之财物罪」，系以该财物，依一定之原因先归属于行为人自己之实力支配下，至归属之原因不问基于法令、契约或法律行为以外之适法行为皆可，而后行为人基于不法之意图将该财物据为己有，为其成立要件；而该条例第 5 条第 1 项之「利用职务上之机会，诈取财物罪」，则以行为人自始即基于为自己不法所有之意图，利用职务之便，以欺罔诈伪之方法，使人交付财物。至行诈之方法，不以积极行为为限，即消极之欺罔行为，亦不失为诈欺，惟在消极性诈欺之场合，须以行为人违背法律上据实告知之义务，而利用他人之错误，始克相当。上开二罪之构成要件，一为所侵占之财物，须依一定之原因先归属于行为人之实力支配下；一为自始即以欺罔之方法骗取他人之财物，并不相同，犯罪之基本事实亦因而有异。最高法院 92 年度台上字第 1141 号、91 年度台上字第 6078 号分别着有判决可资参照。
三、本件经讯据被告许○○于本署侦查中坚决否认涉有渎职之犯行，辩称：机关首长特别费一半额度需检据核销部分，伊均有检据申请核销，并无取他人发票来报销；至于以首长领据代替原始凭证核销部分，确实大部分在年初农历春节时发送奖赏金有支出，且已用尽，实际所支出之金额，均已大于所领得之特别费金额。况伊已将 91 年至 95 年间全部所领取之首长特别费，于 95 年 11 月 20、21 日分别缴回新台币（下同）4,866,437 元及 8,010 元予台南市政府公库，伊并无任何不法等语。按台南市市长之首长特别费，每月共有 8 万 8 千元。其中由首长以领据代替原始凭证列报支领部分，占一半即 4 万 4 千元；而需以原始凭证列报支领部分，亦占一半即 4 万 4 千元。告发人谢○○告发被告许○○所涉关于以领据列报支领特别费，并未有实际开支一节，除据被告于本署侦查中坚决否认已如前述外，复提出相关人事后所制作之切结书在卷。
四、按特别费制度之设立，溯其源，是鉴于早期各级机关首长、副首长因公招待、馈赠、奖赏之需要，在动支经费时，并未订定给付的标准，而且可以动支的经费总额也无限制，因而造成宽严不一及经费浪费的情形。于是在立法院、审计部的建议下，行政院自 41 年开始建立特别费制度，对于此方面的动支额度加以规范，以节制相关支出。在 62 年间，又考虑到预算在执行时，各级首长事实上难免有若干机要性质的开支，无法取得原始单据，行政院于是参照审计部之意见，另外准许在特别费可支领的半数额度内，容许首长、副首长以领据动支，采较为弹性的方式处理，并未要求首长、副首长在具领后，须再列明后续经费的使用情形。至于支领方式方面，实务上或有领取现金、支票之方式，或有直接拨入账户等方式处理。故特别费的性质，实际上是因为考虑早年薪资待遇偏低，各级机关首长、副首长因其身分职务关系所衍生出之招待、馈赠等花费，如由其个人薪资待遇中支付，显然负荷过重，因此编列首长、副首长专属特定款项供其统筹支配运用。50 多年来，一向基于尊重、信赖首长、副首长之原则，由其统筹运用，并采宽松弹性之认定，从未对其支用范围及内容作更明确的表列，此一做法已相沿成习，并早已形成多年的行政惯例。足见「特别费」，实务上几乎已定性为首长实质薪资补贴之性质，首长在主观上亦多认为系实质补贴之性质。再从特别费之列报支领程序观察，通常是由机要及幕僚人员进行相关支出的处理，只要在核定之预算额度内，或在半数额度内出具首长、副首长的领据，各机关会计人员仅就凭证作形式审查，对于支用之内容及项目，则基于尊重首长、副首长职务需要之原则，向来从宽认定。参与此项业务之机要、幕僚及核章人员等，对此一处理方式亦产生信赖，并依例办理相关事务，此有行政院主计处在 95 年 11 月 29 日于行政院第 3107 次院会中陈报之「国务机要费及特别费制度之沿革及改进」报告乙份在卷可按。足见「特别费」之设计，从历史之沿革观之，在在显示其有缺漏之处，不能因此要求沿例领取特别费之机关首长负此制度设计上所产生瑕疵争议之刑事责任。
五、次按本案之重点除特别费的性质与行政惯例已如上所述外，尚有被告是否具有利用职务上之机会诈取财物之主观犯意及以机关首长、副首长所出具之领据报支特别费之行政流程是否符合诈欺的要件。
（一）所谓「特别费」系指凡各机关、学校之首长或副首长等人员，因公务所需，并经核定有案者其系归属于「业务费」（一级分类）之性质。又我国政府之预算，于每一会计年度办理一次。各机关执行岁出分配预算，应按月或分期实施计画之完成进度与经费支用之实际状况逐级考核之并由中央主计机关将重要事项考核报告送立法院备查；其下月或下期之经费不得提前支用，遇有剩余除依第六十九条办理外，得转入下月或下期继续支用，但以同年度为限。又会计年度结束后，各机关其经费未经使用者，应即停止使用。预算法第 11 条、第 61条及第 72 条分别定有明文。再所谓划帐发薪，系指各机关、学校依规定按月支给员工之薪饷、其它加给、主管特支费、聘雇临时员工薪资、酬劳费、加发工作奖金等，拨付受委托之金融机构分别划拨其员工个人开立之存款账户，财政部所颁定之「中央政府机关学校员工划帐拨薪处理要点」第 2 点定有明文，并不包括特别费在内。
（二）从前揭各级机关首长、副首长特别费之编列历史沿革观之，其究竟系是否属于机关首长之实质补贴，抑或纯系业务费性质，何时可领取，各方说法及作法均不一。所以在立法院预算及决算委员会审查 91 年度中央政府总决算审核报告第六组部分时，当时之苏治芬立法委员在会议中，曾就各机关首长、副首长特别费，有于每月初尚未发生即行支领之情事提出咨询，审计部始于 92 年 11月 10 日以台审部壹字第 0920005036 号函示要各审计单位注意有无上开情事，此有上开审计部函乙纸在卷可证。显见各机关首长、副首长支领特别费，有于事前月初支领者，亦有在事后支领者，并且有首长在未实际支出时，即先行支领之情事。然上开审计部函示仍未对机关首长、副首长特别费之性质，包括何时列报支领？是否要有实际支出才可列报支领等规范上作出明确规定。故对于特别费的定性及使用方式，事实上是有高度争议的。
（三）又鉴于特别费以首长领据列报核销部分之流程，只要机关首长以领据代替原始凭证列报后，事后相关审计单位并不需要再进行实质核销手续，如既已完成核销程序，则应无事后缴回与否之问题。于此前提下，是否有成为变相补贴机关首长薪资之一部份，而造成机关首长对此是否具有违法之认知，不无存疑之处。检察官对于被告犯罪之事实须负举证之责任，当审计单位、法务部等国家不同机关，对特别费的定性尚且有不同意见、检察官又无法依现有之函示规定及行之有年之行政惯例，明确认定特别费之性质时，自不能以此苛求任何一位成为被告之首长在事前能知之甚详。除被告主观犯意，检察官难以举证以外，检察官亦无足够的实务数据，可以证明特别费完全没有实质补贴首长之性质，也无足够的数据可以介定行政院所称特别费须「与公务有关」之范围。故在无法由现有资料举证特别费的性质完全没有实质补贴的性质时，本于「法明确性」及刑法「罪刑法定原则」的要求，自不能将特别费领用妥当与否所发生争议之风险，全然责由领用之首长来承担。
（四）再本件被告所任职机关之会计人员均依往例将首长、副首长特别费汇入首长之特定账户或领取现金方式后，由首长、副首长自行规划使用，并非为他人持有此笔款项，故应无侵占之问题。又被告担任首长并无任何积极施用诈术之行为，会计人员依例行事，亦无任何「陷于错误」之情事，被告依法并无任何报告义务，亦无任何利用他人错误的消极诈术行为。至于被告是否有义务缴回剩余的特别费？则属制度设计是否妥适，以及被告是否有公法上（债）义务不履行或公法上不当得利的问题。针对此种行政运作模式，强行拟制为被告有向会计人员施用诈术，亦即「向会计人员诈称未来必将如何使用的承诺」，不免令人有牵强附会或罗织罪名之误解。
（五）面对本件高度政治性的法律案件，司法者应站在历史的高点来观察特别费性质？还是该匠气十足如堆积木般将「法律概念」堆砌起来？司法者对法律的运用，无非即是「认事」与「用法」。本案的问题焦点不仅是在「用法」，更重要的是在「认事」。换言之，关于本案司法者究竟应很「概念法学」地用几张语焉不详的函文，即判断被告首长有利用职务上之机会诈取财务的贪污犯意？还是应该从社会学及自然法的观察，作出合乎社会理性及法律情感的判断？当少数几位首长发生此类行为时，探究其犯罪之构成要件不致有所争议；但是当相当多数首长都可能经不起此种检验时，就是执法者应停下脚步来思考「究竟这是一个犯罪问题还是一个制度瑕疵问题」。再从自然法角度观察，姑且撇开党派立场及政治攻讦，全国各机关首长因其首长身分，于公于私均衍生出许多一般部属不会有的花费，例如婚丧喜庆、奖励、礼物往来等公共关系造成的负担，故在法制明确性有欠缺之情形下，如将特别费定性为补贴首长，具有实质津贴的性质，应可为大众所接受。尤其是当法规定义不清，对特别费性质有不同意见之争执，长年以来全国相当多数机关首长，将特别费用作首长花费的补贴，并形成行政惯例时，基于「刑法谦抑性及最后手段性」之本质，执法者是否仍宜特别针对一、二位首长，科以贪污治罪条例如此严酷的刑责？还是全国如此高比例的首长均须一一依法严办？以经验法则即能判断不可能「陷于错误」的会计人员要不要全部以「共同正犯」全部追诉？由行政流程来看就难以诿为不知情的审计人员要不要以「包庇首长犯罪」全部追诉？以类似方式每月领用「事务补助费」充作薪资的全国相当多数之村、里长要不要全部以诈取财物的贪污罪追诉？法规定义的不清、主管机关又长年怠于厘清规范及介入纠正，这些风险是否均应由全国所有萧规曹随的机关首长来承担？而如此大规模追究全国菁英份子，此是否符合社会理性及人民对法律的期待？司法者在面对此种制度的严重瑕疵时，不应不考虑社会现象，仍束缚在「法律概念」的象牙塔中去解释法条，将会计人员都违反经验法则地判断是「陷于错误」不知情的受骗者，也违反常情地将首长都判断为「施用诈术」之行骗者。
（六）又每位首长对特别费有以领据领支票兑现使用或拨入账户内再提领使用方式之不同，因而产生拨入账户者，未从账户内提出使用，被进行追诉，以领据领取现金者未实际使用，却因而得以逃避检察官对其进行追诉的奇特现象，显将使民众感到有违公平正义。因此当首长将特别费认知为对自己的实质补贴，其领取方式又是直接汇入首长账户，那么特别费早已在汇入账户的时点，完整地完成核销程序，此时已归属为首长所有，与首长自己之存款，产生民法上可代替物之「混合」效果，在无法认定「径行汇入账户方式领取特别费」违法之前提下，则所残余的问题就只剩下「首长如何利用这些款项」以及「行政惯例上首长是否有义务缴回余款」及「首长是否施用诈术以及余款未缴回之侵占问题」。
（七）再本件被告关于以领据列报所领得之特别费，虽均拨入其在中央信托局台南分局所申设之账户内（账号:01482061316666 号），有上开账户之明细帐在卷可稽。被告自 91 年 1 月起至 95 年 10 月止，以领据列报所领得之特别费总计为 2,552,000 元，同期间该账户之动支情形因提现而无法明确证明为私人支出者计 1,185,320 元，虽不足上开领据特别费拨付总额，然依据被告当庭所提同期间用于犒赏市府员工、志工、公务馈赠、公益捐赠明细表，支出金额总计 2,615,800 元，此并有各员工、志工及公益团体等出具之领据在卷可参。上开支用总额已明显超过特别费拨付总额，就金钱具有替代性之观念言，被告既然从总财产中为前列支出，在无法证明上开支出另有其它资金来源下，前列支出尚非不得视为特别费之支用项目。
六、另关于告发人所告发被告以不实凭证列报支领需检据核支特别费部分，业经被告所坚决否认在卷，经核其所辩与证人即负责列报被告之特别费助理郭静蓉在本署侦查中证述情节相符，且经本署详细核对后，被告自 91 年 1 月起至 95 年 9月止，检据核支特别费者共 305 笔，核支金额计 2,250,947 元，其中用于宗教、公益团体之捐赠者共 38 笔，金额计 146,800 元，用于致赠花圈、花篮、喜幛、匾额等活动赠礼者共 29 笔，金额计 353,424 元，用于致赠礼金、奠仪者共 174 笔，金额计 1,320,800 元，用于办公杂务支出者共 6 笔，金额计8,854 元，用于餐饮者共 24 笔，金额计 274,326 元，用于购买礼品者共 34笔，金额计 146,743 元，此有审计部台湾省台南市审计室核销特别费凭证复印件乙册附卷可稽，经核上开支出项目尚无不符行政院主计处「支出标准及审核作业手册」之规定或有积极证据足资证明非属公务支出，是被告前词所辩并无不实之处，故此部分之告发内容，似有误会之处。
七、综上所述，在无法证明被告具有意图为自己不法所有之犯意下，尚难徒凭告发人之片面指诉，而遽论其罪。此外，复查无其它积极证据足以证明其犯嫌，故应认其罪嫌不足。末查渎职罪系属侵害国家法益之犯罪，告发人谢○○非本事实之直接被害人，其于本件之告诉，核属告发性质，依法不得声请再议，附此叙明。
八、依刑事诉讼法第 252 条第 10 款为不起诉之处分。
中 华 民 国 96 年 3 月 5 日
检 察 官 陈 明 进
本件证明与原本无异
本件依职权径送台湾高等法院台南分院检察署检察长再议
中 华 民 国 96 年 3 月 12 日
书 记 官 曲 鸿 煌
