香港高等法院判决：非法入境罪及上诉处理
CACC 373/2005
香港特别行政区
高等法院上诉法庭
刑事司法管辖权
判罪上诉许可申请
案件编号 ：刑事上诉案件 2005 年第 373 号
（原区域法院刑事案件 2005 年第 386 号）
答辩人 香港特别行政区
诉
申请人
罗水基
审理法官： 高等法院上诉法庭法官张泽佑
高等法院上诉法庭法官杨振权
高等法院原讼法庭法官朱芬龄
聆讯日期：2007 年 2 月 15 日
宣判日期：2007 年 2 月 15 日
判案理由书日期： 2007 年 3 日 1 日
判案理由书
上诉法庭法官张泽佑颁发上诉法庭判案理由书：
1. 这是本庭 2007 年 2 月 15 日判案的理由。
背境
2. 申请人被控五项控罪。经区域法院暂委法官吴承威审理后被裁定其中四项控罪罪名成立及判监五年四个月。
3. 申请人于 2005 年 9 月1 日就定罪及刑期提交「申请上诉许可的通知」向上诉法庭申请上诉许可。同年 12 月9 日申请人就有关的申请提交「放弃通知」，法庭于同日驳回申请人的上诉许可申请。
4. 申请人于 2006 年 7 月 4 日提交誓章，要求法庭视他提交的「放弃通知」无效。2006 年 9 月 18 日申请人就第二项控罪的定罪存档一份完备的上诉理由。
5. 代表申请人的关文渭、严永铮大律师（香港大律师公会法律义助服务计划）指出由于申请人所提交的完备上诉理由书仅涉及法律问题，因此根据《刑事诉讼程序条例》申请人是无须上诉许可也有当然权利向上诉法庭提出上诉。关大律师和严大律师认为申请人早前所提交的放弃上诉许可申请的通知书亦不会影响他的上诉。
只可一次上诉
6. 香港法例第 221 章《刑事诉讼程序条例》第 82 条说 ：
‘ (1) 循公讼程序被定罪的人可针对其定罪向上诉法庭提出上诉。
(2) 上诉可基于以下的理由―
(a) 任何仅涉及法律问题的理由；及
(b) (经上诉法庭许可)任何仅涉及事实问题的理由，或是涉及法律兼事实问题的理由，或上诉法庭觉得是足够的上诉理由的任何其它理由；
但如主审法庭的法官发给一份证明书，证明该案件适合基于涉及事实问题的理由或涉及法律兼事实问题的理由提出上诉，则可无需经上诉法庭许可而根据本条提出上诉。’
7. 虽然该条例指出，假如上诉仅涉及事实问题的理由或是涉及法律兼事实问题的理由需要经上诉法庭给予许可才可以提出上诉，但并不表示申请人在提交放弃申请上诉通知书后无须经法庭批准就可以提交另一份上诉通知书提出上诉。这不是第 82 条的原意。本庭认为第 82 条只是准许申请人对定罪或刑期提出一次上诉，若上诉人所持的理由纯粹是涉及法律问题，他就不需要先获上诉法庭给予许可才可提出上诉；不然的话，他必须要获得法庭许可后才就有关的理由提出上诉。
R v. Pinfold
8. 英国上诉法庭在R v. Pinfold [1988] 1 Q.B. 462 一案亦清楚指出若上诉人的上诉已被法庭驳回，他是无权再提出另一次上诉，但有以下两个例外情况：
1) 原本的判决是无效的，例如上诉人提交放弃上诉通知书之后要求法庭视该份放弃通知书为无效；
2) 在上诉程序中出现了重大的错误致令上诉人获得一个不公的判决，如上诉人因没有接获聆讯通知书，以致缺席聆讯或者他的代表律师未能出席聆讯，以致法庭撤销他的上诉。
9. 本庭(上诉法庭副庭长司徒冕、原讼法庭法官贝伟和石辉)在HKSAR v. Ma Chiu Sing （马照声）， CACC 4/2003 曾经提及 Pinfold 一案，但由于与案情无关，故此本庭在该案没有对 Pinfold 作出诠释。
视放弃上诉许可申请通知书为无效
10. 本庭认为申请人必须先获得本庭的批准，视他所提交的放弃上诉许可通知书为无效，才可以就他的定罪再提出上诉。有关这类申请的法律原则，本庭 (上诉法庭副庭长司徒冕及原讼法庭法官翟克信)在HKSAR v. Lai Siu Cheung [黎兆详（译音）] [2005] 1 HKLRD 一案已经作出详细的诠释：
(1) 上诉权是由法规赋予的。申请人一旦放弃上诉，以致上诉被撤销，除非该放弃行为被视作无效，或是该事按《刑事诉讼程序条例》(第221章) 第83P条给转交行政长官，否则上诉法庭并没有固有司法管辖权重新处理上诉。法庭只可以在以下的情况才会视申请人放弃上诉的行为是无效的：申请人不是在知情的情况下刻意决定作出该放弃行为，即申请人的意愿跟该放弃行为互不相称。
(2) 申请人放弃上诉的行为可否被视作无效是关乎申请人对于他所签署的文件的效用或后果是否了解，或者对于他假若坚持上诉的结果是否有所误解。如果申请人所依赖的错误意见，与该放弃行为的性质或效果有关，则该放弃通知书会被视作无效。若申请人在恰当了解有关情况下，知道他所签署的是什么文件，亦知道他所签署的文件的效用，而他在这种知情的情况下，刻意签署该文件，那他要证明该放弃行为为无效将会非常困难。
(3) 如果申请人是受到在上诉胜算方面不正确的法律意见的影响而签署了放弃上诉通知书，该通知书不会被宣告无效。原因是关于上诉的是非曲直的错误意见，并非与签署该放弃通知书或与其性质有关的意见。
(4) 在这种情况下，被上诉法庭拒绝受理重新提出上诉的申请人并非全无补救机会：《刑事诉讼程序条例》第83P条就适当的案件提供有关的补救方法。
11. 申请人指他放弃申请上诉许可的原因是当时他未能获得法律援助的协助。本庭认为这并不是一个符合上述有关法律原则的理由。申请人必须证明他当时是没有意愿放弃上诉。明显地，申请人绝对不是错误地放弃上诉或是误解放弃上诉的后果；他是经过考虑才放弃上诉的，故此本庭不会将他早前提交的放弃上诉通知书视为无效的。
上诉理由
12. 无论如何申请人现提交的上诉理由亦不是一个充分的上诉理由，故此就算申请人的解释符合上述有关法律原则，本庭亦不会批准上诉。
13. 申请人现只是就四项被定罪的控罪的其中一项控罪（即第二项控罪）提出定罪上诉。这项控罪指申请人协助未获授权进境者在香港境内的旅程，违反香港法例第 115 章《入境条例》第 37D(1)(a) 条。控罪详情指申请人于 2005 年 3 月 4 日协助一名未获授权进境者，即案件的第二被告人，在香港境内的旅程。案情显示水警于 2005 年 3 月 4 日在西贡果洲群岛以南的香港水域追截一艘载有申请人及第二被告人的机动舢舨。舢舨着火沉没，水警在海上救起申请人及第二被告人。申请人承认他是大陆深圳南澳的渔民及在该处居住。事发时他驾驶舢舨与第二被告人从南澳到担杆岛采摘罗汉松，在回程时遇到一艘水警轮。他是没有获授权进入香港的。审讯时，代表申请人的大律师没有就第二被告人是一名未获授权进境者的议题提出争议。
14. 现关大律师及严大律师所持的上诉理由是第二被告人并非是一名未获授权进境者。
《入境条例》
15. 《入境条例》第 37D(1) 条说：
‘ （1） 除第（2）款另有规定外，任何人如自行或代表任何其它人(不论该其它人是否在香港)――
(a) 安排或协助未获授权进境者或载有未获授权进境者的运输工具前来香港或在香港境内的旅程；
(b) 要约安排或协助未获授权进境者或载有未获授权进境者的运输工具前来香港或在香港境内的旅程；或
(c) 作出或要约作出一项作为，以准备安排或协助，或旨在安排或协助未获授权进境者或载有未获授权进境者的运输工具前来香港的旅程或在香港境内的旅程，
均属犯罪――
i) 经公诉程序定罪后，可处罚款 $5,000,000及监禁 14 年； (由1993年第82号第8条修订)
ii) 经简易程序定罪后，可处罚款 $350,000及监禁3年。(由1996年第25号法律公告修订)’
16. 根据《入境条例》第 37A 条：
‘ “未获授权进境者”(unauthorized entrant) 指属于某一界别或种类并根据第37B条发出的命令被宣布为未获授权进境者的人，但根据该条例第（2）款由命令宣布属于例外的人除外。’
17. 另外，该条例第 37B 条说：
‘ (1) 总督会同行政局可发出命令，宣布任何界别或种类的人(享有香港居留权或凭借第 2AAA 条拥有香港入境权的人除外)为未获授权进境者。
(2) 根据第(1)款作出的宣布，可受命令所指明的例外情况规限。’
18. 上述37B(1) 条所说的总督是指 1997 年 7 月 1 日之前的香港总督，而有关的命令是1979 年 8 月 7 日所颁发的《入境（未获授权进境者）令》 （‘《入境令》’）。该《入境令》是一项附属法例，内容是：
‘ 2. 宣布何人为未获授权进境者
(1) 除第 (2) 款另有规定外，现宣布下述的人为未获授权进境者――
(a) 目前或先前居于越南的人；
(aa) 未持有中华人民共和国所发准予按照该国法律离开的证件而离开或寻求离开该国的人；
(b) 目前或先前居于澳门的人；
(c) 在过境或是在任何其它情况下目前身在或曾到过澳门的人。
(2) 下述的人为第 (1) 款的宣布所不包括者――
(a) 任何持有下述旅行证件的人――
(i) 获根据本条例第 61(2) 条给予豁免的旅行证件；或
(ii) 其上注有人民入境事务处处长发出或代其发出的未期满签证的旅行证件；及
(b) 获入境事务主任或入境事务助理员给予准许入境的人。’
《基本法》
19. 就第二被告人并非一名未获授权进境者的论点，关大律师及严大律师引用了《基本法》及香港法例第一章《释义及通则条例》来支持有关的论点。《基本法》第一条说 :-
“香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分。”
《基本法》第八条说:-
“ 香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。”
《释义及通则条例》
《释义及通则条例》第 2A(1) 及 (3) 条规定:-
“(1) 所有原有法律均须在作出为使它们不抵触《基本法》及符合香港作为中华人民共和国的特别行政区的地位而属必要的变更、适应、限制及例外的情况下，予以解释。
(3) 在所有原有法律中出现的列于附表 8 的字和词句，须按照该附表解释。”
《释义及通则条例》附表 8 的有关条文为:-
“原有法律中的词语和词句在 1997 年 7月 1 日及之后的解释...
17. 对中华人民共和国或中国（或相类名称、词语或词句）的提述，须解释为对包括台湾、香港特别行政区及澳门在内的中华人民共和国的提述。”’
申请人的理据
20. 关大律师及严大律师指《入境令》是《释义及通则条例》第 2A(1) 条所指的原有法律。1997 年 7 月 1 日后《入境令》再没有被修订。他们指当《入境令》在1979 年颁发时离开或寻求离开中国的人士当然是包括从中国内地直接进入香港的人士，但在 1997 年之后，《入境令》的文意就不能与《基本法》第一条有所抵触的。由于香港是中国不可分离的部分，故此在1997 年之后《入境令》所指的「离开或寻求离开中国的人」并不能包括从中国内地直接进入香港的人士，任何将《入境令》所指的中国解释为不包括香港或中国内地的释义都是违宪的。
本庭的意见
21. 明显地《基本法》第一条是绝对的，没有任何条例或附属法例可以与它相抵触，但本庭不同意申请人代表律师的论点。众所皆知，香港地少人多，政府必须控制外来人口进入香港以维持社会资源合理分配：如工作、教育、医疗等。《入境条例》及《入境令》的立法原意是管制香港地区之外的人士进入香港，这包括《入境令》第 2(1)(aa) 条所指的未持有中国所发准予按照该国法律离开证件而离开或寻求离开该国的人。
22. 这立法原意亦可从这些法规的文字表达出来。在诠释《入境令》的立法原意时，法庭不可以单独考虑该命令的文字意义，也要将《入境条例》第 37D(1) 和《入境令》的内容一并加以分析。这些法规文意的重点肯地是着眼于地区性的界别，即香港本身及香港境外地区的界别。这立法原意或法规文意没有受到香港在1997 年 7 月 1 日回归中国影响。有关的法规并没有抵触《基本法》的「香港是中国不可分割的部分」的概念，从《基本法》第 22 条的内容可见一斑：
‘ 中国其它地区的人进入香港特别行政区需办领批准手续，其中进入香港特别行政区的人数由中央人民政府主管部门征求香港特别行政区政府的意见后确定。’
23. 另外，根据《全国人民代表大会常务委员会关于中华人民共和国香港特别行政区《基本法》第二十二条第四款及第二十四条第二款第三项的解释》：
‘ 一、《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十二条第四款关于“中国其它地区的人进入香港特别行政区须办理批准手续”的现定，是指各省、自治区、直辖市的人，包括香治永久性居民在内地所生的中国籍子女，不论以何种事由要求进入香港特别行政区，均须依照国家有关法律、行政法规的规定，向其所在地区的有关机关申请办理批准手绩，并须持有有关机关制发的有效证件方能进入香港特别行政区。各省、自治区、直辖市的人，包括香港永久性居民在内地所生的中国籍子女，进入香港特别行政区，如未按国家有关法律、行政法规的规定办理相应的批准手续，是不合法的。’
24. 还有，《中华人民共和国和大不列颠及北爱依兰联合王国政府关于香港问题的联合声明》亦说
‘ 165. 对中国其它地区的人进入香港特别行政区将按现在实行的办法管理。’
25. 上述几项条文都显示，中国体验对香港行使主权和在入境事务这个范畴上，香港与中国其它地方的地区性分别。两者不但没有冲突，更是明确地被保留下来的。
26. 申请人所引用《释义及通则条例》附表 8 第 17 段并不适用于《入境令》，因为附表 8 第 22 段说明「除文意另所指外本附表适用。」。《入境令》文意明显是指香港以外的其它中国地区未获授权进境的人士。
27. 诠释法规的其中一项重要原则是不可以令法规的意思变得荒谬。假若只因为香港是中国不可分割的一部分而强将这个概念加之于《入境条例》的第 37D(1) 条，这肯定是会令该条文的意思变得荒谬：由于香港是中国的，故此未获中国批准离开中国的人士，就算到达了香港的境域亦依然从未离开中国。如这样诠释第 37D(1) 条，它就变成一条无意义的条文。香港亦不需要这样的法规，因为它对那些协助未获授权的中国人士进入香港的被告人完全没有法律效力。
28. 申请人引用高等法院原讼法庭法官马道立（当时官阶）在 Shandong Textiles Import and Export Corp. v. Da Hua Nonferrous Metals Co. Ltd. [2002] 2 HKLRD 844 一案有关内地仲裁的判决可否在香港执行的裁决。马法官指 1997 年 7 月 1 日至 2002 年 2 月期间的内地仲裁裁决并不是《仲裁条例》中所指的「公约裁决」。虽然马法官是引用《基本法》第一条，但他的裁决是根据《纽约公约》内有关「公约裁决」的定义而作出的。他的裁决不可以被泛用于其它的情况或其它条例。本庭认为在诠释某些法规是否和《基本法》有抵触时最重要是要先确定这些法规的立法原意或文意后，才可作出决定。
总结
29. 故此本庭驳回有关的申请。
（张泽佑）
高等法院上诉法庭
法官
（杨振权）
高等法院上诉法庭
法官 （朱芬龄）
高等法院原讼法庭
法官
答辩人：由律政司张维新副首席政府律师及任可高级政府律师代表。
申请人：由香港大律师公会法律义助服务计划委派关文渭大律师及严永铮大律师代表。
